1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 02.01.2017- 2 K 16/17 - gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 29.11.2016 wiederherzustellen und dem Antragsgegner aufzugeben, den Führerschein des Antragstellers unverzüglich an ihn herauszugeben,

4

ist zulässig und auch begründet.

5

Die nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 29.11.2016 und dem Interesse des Antragstellers, zunächst von der Vollziehung verschont zu bleiben, fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht alles dafür, dass sich die angefochtene Verfügung als rechtswidrig erweist, so dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird.

6

Sie lässt sich nicht auf § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes - StVG - i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 der Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV - stützen. Danach hat, erweist sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen, die Fahrerlaubnisbehörde ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen. Nichteignung ist gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere dann gegeben, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 zur FeV vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen wurde und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist.

7

Anders als der Antragsgegner meint, ist der Antragsteller nicht deshalb als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen, weil er sich geweigert hat, der Aufforderung des Antragsgegners vom 31.10.2016 zur Beibringung eines Gutachtens über eine Blut- und Urinuntersuchung (Drogenscreening vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV) Folge zu leisten. Die Fahrerlaubnisbehörde darf zwar gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV dann auf die Nichteignung des Betroffenen schließen, wenn dieser eine Untersuchung verweigert oder ein gefordertes Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dies setzt allerdings voraus, dass die Gutachtenanordnung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig war und für die Weigerung, das Gutachten vorzulegen, kein ausreichender Grund besteht.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1997 - 3 C 1.97 -, NZV 1998, 300, 301;OVG NRW; Beschluss vom 10.11.2009 - 16 B 1181/09 -; OVG NRW, Beschluss vom 22.01.2001 - 19 B 1757/00 -, NWVBl. 2001, 478, 481;OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2001 - 19 B 814/01 -, DAR 2002, 185, 186; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 41. Auflage 2011, § 11 FeV, Rdnr. 24 m.w.N.

9

An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Der Antragsgegner war nicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV berechtigt, vom Antragsteller ein ärztliches Gutachten in Form einer Blut- und Urinuntersuchung (Drogenscreening) zu fordern.

10

Gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, 11 Abs. 2 Satz 1 FeV kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zur Klärung von Eignungszweifeln für die Zwecke nach § 11 Absatz 1 und 2 angeordnet werden, wenn Tatsachen die Annahme begründen, dass Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vorliegt.

11

Zwar kann der Drogenbesitz ein Indiz für Eigenverbrauch sein.

12

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2001 - 19 B 814/01 -, juris, NZV 2002, 427 ff.

13

Im Falle des Besitzes von Cannabis müssen jedoch zusätzliche konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ständig fahreignungsrelevante körperlich-geistige Fahreignungsdefizite vorhanden sind oder Konsum von Cannabis und Teilnahme am Straßenverkehr nicht getrennt werden können. So kann etwa die Aufforderung, eine ärztliche Untersuchung durchführen zu lassen, schon bei Besitz einer geringen Menge eines Cannabisproduktes gerechtfertigt sein, die für Eigenverbrauch spricht, vorausgesetzt, dass weitere Umstände eine Klärung geboten erscheinen lassen, ob regelmäßiger Konsum vorliegt.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2001 - 19 B 814/01 -, juris, NZV 2002, 427 ff.

15

Ohne das Hinzutreten solcher weiteren Umstände verstieße die Maßnahme in derartigen Fällen jedoch gegen den grundrechtlichen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und gegen das Übermaßverbot.

16

Vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 20.06.2002 – 1 BvR 2062/96 – juris, Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 44. Auflage 2017, § 14 FeV, Rdnr. 17 m.w.N.

17

So liegt es hier.

18

Selbst unter Berücksichtigung des Ergebnisses des - vom Antragsgegner erst nach der Gutachtenanordnung beigezogenen staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens - ist die zu berücksichtigende „Tatsache“ i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV allein der Fund von 1,8 g Marihuana netto am 15.08.2016 im Schlafzimmer der vom Antragsteller und seiner Mutter bewohnten Wohnung. Ausweislich des Schlussvermerks der Kreispolizeibehörde I.       vom 07.09.2016 bestehe nach Erkenntnissen aus durchgeführten Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen der dringende Tatverdacht, dass der Antragsteller zumindest im Tatzeitraum 12.05.2016 bis 16.06.2016 bei mindestens fünf Gelegenheiten Marihuana in bisher nicht bekannter Größenordnung erworben habe. Konkrete Tatsachen, die diese Annahme rechtfertigen könnten, ist die Kreispolizeibehörde I.       jedoch schuldig geblieben. Demgemäß wurde das Verfahren gegen den Antragsteller gemäß § 153 StPO am 22.10.2016 wegen Geringfügigkeit eingestellt.

19

Über den bloßen (möglichen) Besitz von 1,8 g Marihuana/Cannabis hinausgehende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller tatsächlich Marihuana/Cannabis konsumiert hat, liegen nicht vor.

20

Alle weiteren Annahmen des Antragsgegners bestehen im Wesentlichen aus Vermutungen und Unterstellungen, für die der Antragsgegner einen Nachweis schuldig geblieben ist. Der Antragsteller hat bei seiner Beschuldigtenvernehmung am 17.08.2016 keine Angaben gemacht; die von ihm unterzeichneten Angaben - auf die der Antragsgegner seine Gutachtenanordnung maßgeblich gestützt hat - insbesondere zur Größenordnung der Marihuanakäufe (um jeweils 50 – 70 g) sind rein spekulativer Art und als solche vom Antragsteller auch nur mit seiner Unterschrift bestätigt worden. Insoweit vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen und ist der Antragsgegner einen Nachweis schuldig geblieben, worin die „sehr konkreten Anhaltspunkte“ dafür gelegen haben sollen, dass es sich bei der geringen Menge von 1,8 g Cannabis „lediglich um eine Restmenge handelte und tatsächlich in deutlich größerem Umfang Betäubungsmittel bezogen wurden und die Fahreignung durch einen regelmäßigen Konsum ausgeschlossen sein könnte“, geht doch der Schlussvermerk der Kreispolizeibehörde I.       vom 07.09.2016 „von Marihuana in bisher nicht bekannter Größenordnung“ aus, so dass es für Mutmaßungen über einen möglichen Konsum bis hin zu einem regelmäßigen Konsum keine Grundlage gibt. Weitere ergänzende Anhaltspunkte derart, dass der Antragsteller unter Drogeneinfluss ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt oder über einen längeren Zeitraum erheblichen Cannabiskonsum geübt hat, sind von der Antragsgegnerin nicht ermittelt bzw. nicht dargelegt worden.

21

Da die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis wiederherzustellen war, fehlt den Vollzugsmaßnahmen derzeit die rechtliche Grundlage. Insoweit war dem Antragsgegner aufzugeben, die ergriffenen Vollzugsmaßnahmen rückgängig zu machen und dem Antragsteller den Führerschein umgehend herauszugeben.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.