Verwaltungsgericht Minden, 7 K 2536/14

Tatbestand:

Der Kläger betreibt aufgrund der Erlaubnis des Regierungspräsidenten E. vom 23. Januar 1980 die „Q. -Apotheke“ in C. , F.---straße .

Seit Dezember 2005 nimmt der Kläger mehrmals im Jahr als Reisebegleiter an sogenannten „Kundenreisen“ teil, die von dem Anbieter „X. X1. H. GmbH“ veranstaltet werden. Ob der Kläger diese Reisen auch vertreibt oder vermittelt, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Für die Kundenreisen warb der Kläger mithilfe von Informationsflyern, die auf einem Warenaufsteller vor dem Eingang zur Apotheke ausgelegt waren. Zudem stellte der Kläger dort einen sog. „Passantenstopper“ – einen großen Plakataufsteller – auf, der Werbeplakate für die Kundenreisen (etwa: „34. Kundenreise mit Ihrem Apotheker S. S1. “) enthielt. Der Kläger überreichte in der Apotheke zudem ausgewählten Kunden ein Exemplar der monatlich erscheinenden Publikation „1. C1. Gesundheitsmagazin“, dessen Inhalt der Kläger teilweise redaktionell gestaltet. Darin waren u.a. in den Ausgaben für Mai und September 2014 Werbeanzeigen für die 32. und 33. Kundenreisen enthalten, die jeweils den folgenden Hinweis enthielten:

„INFORMATION & BUCHUNG :

Q. -Apotheke S. S1. e.K.“

Darüber hinaus warb der Kläger für die Kundenreisen mit Anzeigen in regionalen Zeitungen sowie im Internet. Die dort veröffentlichten Werbeanzeigen enthielten entweder Hinweise darauf, dass Informationen zu den Kundenreisen in der Q. -Apotheke erhältlich seien, oder gaben an, dass die Buchung in der Q. -Apotheke erfolgen könne. In einer Werbeanzeige, die in der „P. -Zeitung“ vom 26. Januar 2014 erschien, heißt es etwa:

„Reisen mit persönlicher Note – mit Apotheker S. S1.

Begleiten Sie meine Frau und mich auf der 31. Kundenreise: […]

Info: Q. -Apotheke, D. Q1. , C. […]

Veranstalter: X. X1. H. GmbH“.

Auf der Webseite .de, die der Kläger betreibt, sind unter der Überschrift „Apotheker S1. 's Kundenreisen“ Informationen zu bereits durchgeführten und zukünftig durchzuführenden Kundenreisen abrufbar. Zur 30. Kundenreise nach Berlin ist dort ein Dokument mit detaillierten Informationen zum Reiseprogramm veröffentlicht, das folgenden Hinweis enthält:

„INFORMATION & BUCHUNG :

Q. – Apotheke S. S1. e.K.

F.---straße 42 / D. -Q1. / C.

Telefon gebührenfrei:

Im Internet unter

Veranstalter : X. X1. H. GmbH“.

Der Kläger beantwortete darüber hinaus in der Apotheke Nachfragen der Kunden zu den Reisen, füllte auf deren Wunsch ein vorgefertigtes Anmeldeformular aus und leitete dieses an den Veranstalter der Reisen weiter. Eine Vergütung erhielt der Kläger für seine Tätigkeit eigenen Angaben zufolge nicht. Er nahm allerdings mit seiner Ehefrau kostenlos an den Reisen teil.

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben 1. August 2014 mit, dass er der örtlichen Presse und verschiedenen Internetseiten entnommen habe, dass er – der Kläger – über seine Apotheke Kundenreisen vertreibe. Er wies darauf hin, dass die Apothekenbetriebsräume stets von anderweitig gewerblich oder beruflich genutzten Räumen durch Wände und Türen zu trennen seien und forderte den Kläger auf, seine nebenberuflichen Tätigkeiten nachvollziehbar unabhängig von den Apothekengeschäften zu führen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. August 2014 gab der Kläger an, die Feststellung, dass er Kundenreisen vertreibe, sei falsch. Den Internetseiten und Presseartikeln sei zu entnehmen, dass Reiseveranstalter die Firma X. X1. H. GmbH sei. Er bediene sich auch nicht dieses Reiseveranstalters zur Durchführung der Reisen und initiiere sie auch nicht. Vielmehr sei mit der Durchführung der Reisen ausschließlich der Reiseveranstalter betraut. Die gesamte Reisebuchung, die finanzielle Abwicklung und sämtliche organisatorischen Maßnahmen erfolgten in unmittelbarem Kontakt zwischen den Reiseteilnehmern und dem Reiseveranstalter. Er fungiere lediglich als Reisebegleiter: Er nehme an den Reisen teil und betreue während der Durchführung der Reise seine Kunden unter dem Gesichtspunkt der Kundenpflege. Eine wie auch immer geartete gewerbliche Tätigkeit oder die erwähnte Vertriebstätigkeit sei damit nicht verbunden. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass in den öffentlichen Verlautbarungen ein Hinweis darauf enthalten sei, dass Informationen zur Reise bei ihm in der Apotheke erhältlich seien.

Mit Ordnungsverfügung vom 22. September 2014 forderte der Beklagte den Kläger gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz - AMG - in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO - und § 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - auf, innerhalb von 6 Wochen nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung

„1. Die Bewerbung, Beratung und Vermittlung von Kundenreisen in den Apothekenbetriebsräumen der Q. -Apotheke, F.---straße 42 in C. zu unterlassen

2. Die Werbung für die Kundenreisen dahingehend umzugestalten, dass dem Gebot der Trennung der Apothekenräume von anderweitig genutzten Räumen Rechnung getragen wird.“

Zur Begründung führte er aus, die vom Kläger angebotenen Reisen wiesen keinen Gesundheitsbezug auf und stellten daher keine apothekenübliche Dienstleistung dar, die in den Apothekenbetriebsräumen erbracht werden dürfe. Die in verschiedenen Zeitschriften und im Internet veröffentlichen Werbeanzeigen und die Informationen auf der Webseite .de vermittelten den Eindruck, dass der Kläger nicht nur als Reisebegleiter fungiere, sondern dass auch die Information der Kunden über die Reisen und die Buchung der Reisen über die Apotheke erfolge. Damit fungiere der Kläger zumindest als gewerblicher Reisevermittler. Die Apothekenbetriebsordnung sehe aber vor, dass die Apothekenbetriebsräume durch Wände und Türen von anderweitig gewerblich genutzten Räumen abzutrennen seien. Die Anpassung der Werbung an die apothekenrechtlichen Vorschriften sei ebenfalls erforderlich. Die Bewerbung und Vermittlung der Kundenreisen dürfe insbesondere nicht auf den Internetseiten der Apotheke erfolgen. Durch die Vermittlung von Reisen in den Apothekenbetriebsräumen werde gegen das in § 4 Abs. 1 ApBetrO normierte Gebot der Trennung der Apothekenbetriebsräume von anderweitig genutzten Räumen verstoßen. Die Vorschrift solle den Apothekenkunden die Besonderheit der Ware Arzneimittel im Vergleich zu anderen Waren ins Bewusstsein bringen und diene damit der Gewährleistung einer Versorgung mit Arzneimitteln. Sie stelle damit eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar.

Am 24. Oktober 2014 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor, der Beklagte habe seine Rechtsauffassung offenbar ausschließlich über die Inhalte von Zeitungsverlautbarungen und Internetseiten gebildet. Entscheidend sei für die Regelung in § 4 Abs. 1 ApBetrO jedoch nicht, ob irgendein Eindruck vermittelt werde, sondern ob die Apothekenräume tatsächlich anderweitig gewerblich oder beruflich genutzt würden. Das sei hier nicht der Fall.

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 22. September 2014 aufgehoben. Mit Blick darauf haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit sich die Klage zunächst auch gegen Ziffer 2 der Ordnungsverfügung gerichtet hat.

Im Übrigen beantragt der Kläger,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. September 2014 (Az.: 53.23.62) wird aufgehoben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen vor, es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger tatsächlich die Kundenreisen vertreibe, da er jedenfalls als Reisevermittler tätig werde. Deshalb sei von einem eigenständigen Gewerbe auszugehen. Der Vortrag, dass der Kläger lediglich als Reisebegleiter fungiere, überzeuge angesichts der eigenen Feststellungen zur Tätigkeit des Klägers nicht. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang auch, welcher Eindruck bei dem Reisenden entstehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet. Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. September 2014, mit der dem Kläger aufgegeben wird, die Bewerbung und Vermittlung von Kundenreisen sowie die Beratung der Kunden hierzu in den Apothekenbetriebsräumen der Q. -Apotheke zu unterlassen, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Überwachung des ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht.

Ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur Urteil vom 18. Oktober 2012 - 3 C 25.11 -, juris Rn. 8 m.w.N.

Die auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützte Untersagungsverfügung ist formell und materiell rechtmäßig. Der gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990 zuständige Beklagte hat die Verfügung nach vorheriger Anhörung des Klägers erlassen. Die ausgesprochene Untersagung ist auch eine zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung zukünftiger Verstöße notwendige Anordnung im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG.

Es kann dahinstehen, ob – wie der Beklagte meint – ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a) ApBetrO vorliegt, wonach die Apothekenbetriebsräume durch Wände oder Türen von anderweitig gewerblich oder beruflich genutzten Räumen abzutrennen sind. Eine gewerbliche Tätigkeit liegt nur dann vor, wenn sie mit einer Gewinnerzielungsabsicht einhergeht. Ob dies bei den beanstandeten Tätigkeiten des Klägers der Fall ist, weil er für seine Tätigkeit vom Reiseveranstalter zwar keine Vergütung erhält, dafür aber zusammen mit seiner Ehefrau kostenlos an den Reisen teilnehmen darf, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Der Kläger hat jedenfalls gegen § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 11 ApBetrO verstoßen, indem er nicht apothekenübliche Dienstleistungen in den Betriebsräumen der Q. -Apotheke erbracht hat.

Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Dies gilt gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 für apothekenübliche Dienstleistungen im Sinne von § 1a Abs. 11 ApBetrO entsprechend.

§ 2 Abs. 4 ApBetrO soll verhindern, dass ein Apothekenleiter durch ein umfangreiches Anbieten oder Feilhalten von apothekenüblichen Waren und Dienstleistungen in der Apotheke die gesetzliche Aufgabe der Apotheken, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten sicherzustellen (vgl. § 1 Apothekengesetz - ApoG -), vernachlässigt und sich übermäßig seinem Nebensortiment bzw. Nebendienstleistungen widmet. Eine solche Geschäftsgestaltung ließe befürchten, dass sich die Apotheke zu einem „Drugstore“ entwickelt, was nicht im gesundheitspolitischen Interesse liegt.

Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung - Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 2 Rn. 67.

Vor diesem Hintergrund ist der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 4 ApoBetrO ein zweifacher. Aus § 2 Abs. 4 ApBetrO folgt unmittelbar, dass apothekenübliche Waren und Dienstleistungen nur in einem solchen Umfang angeboten und feilgehalten werden dürfen, dass der Vorrang des öffentlich-rechtlichen Auftrags, die Bevölkerung mit Arzneimitteln zu versorgen, nicht beeinträchtigt wird. Aus § 2 Abs. 4 ApBetrO folgt aber auch – mittelbar –, dass ein Anbieten und Feilhalten von apothekenunüblichen Waren und Dienstleistungen, also solchen, die nicht in § 1a Abs. 10 und Abs. 11 ApBetrO genannt bzw. sonst von diesen Normen erfasst sind, unzulässig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 - 3 C 15.12 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2013 - 13 A 523/11 -, juris Rn. 29; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung - Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 2 Rn. 70-71.

Vorliegend steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger jedenfalls bis zum Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nichtapothekenübliche Dienstleistungen angeboten und erbracht hat, indem er in den Betriebsräumen der Q. -Apotheke Werbung für die sogenannten „Kundenreisen“ machte, Kunden zu den Reisen beriet, Anmeldeformulare ausfüllte, diese an den Reiseveranstalter weiterleitete und die Reisen hierdurch auch vermittelte.

Dies ergibt sich bereits aus den eigenen Angaben des Klägers, der eingeräumt hat, Werbeflyer und Werbeplakate für die Kundenreisen unmittelbar vor dem Eingang der Apotheke ausgelegt bzw. aufgestellt, das „1. C1. Gesundheitsmagazin“ mit Werbeanzeigen für die Reisen in der Apotheke an Kunden ausgehändigt, Informationen zu den Reisen in der Apotheke an Kunden weitergegeben und Anmeldeformulare für diese ausgefüllt und an den Reiseveranstalter weitergeleitet zu haben. Mit Blick auf den Zweck des in § 2 Abs. 4 ApBetrO enthaltenen Verbots, den Vorrang der Arzneimittelversorgung in den Apotheken zu erhalten, macht es auch keinen Unterschied, ob die apotheken(un)üblichen Waren oder Dienstleistungen in den Apothekenbetriebsräumen selbst oder – wie hier im Falle der Werbeflyer und Werbeplakate im „Passantenstopper“ – unmittelbar vor dem Kundeneingang zu den Apothekenbetriebsräumen feilgehalten werden. Auch ein Angebot apotheken(un)üblicher Waren und Dienstleistungen unmittelbar vor dem Eingang zur Apotheke kann dazu führen, dass der Vorrang der Arzneimittelversorgung beeinträchtigt wird, und weist einen hinreichenden räumlichen Zusammenhang zu den Apothekenbetriebsräumen selbst auf.

Bei der Bewerbung und Vermittlung der Kundenreisen sowie der Beratung hierzu handelt es sich auch nicht um apothekenübliche Dienstleistungen i.S.d. § 1a Abs. 11 ApBetrO.

Der Begriff der Dienstleistung ist in der ApBetrO nicht definiert. Zu eng wäre es, den Begriff der Dienstleistung auf Dienste im Sinne eines Dienstvertrages nach § 611 BGB zu beschränken. Vielmehr kann die vereinbarte Leistung des Apothekers auch – wie das gesetzliche Beispiel des patientenindividuellen Anpassens von Medizinprodukten (§ 1a Abs. 11 Nr. 3 ApBetrO) verdeutlicht – auf die Erreichung eines Erfolges gerichtet sein. Der Begriff der Dienstleistung ist daher weit zu fassen. Er bezieht sich auf alle Leistungen, die neben den zum Hauptgeschäft gehörenden Leistungen angeboten werden und sich nicht auf den Verkauf apothekenüblicher Waren beschränken. Anders als bei den apothekenüblichen Waren ist für eine apothekenübliche Dienstleistung nicht kennzeichnend, dass sie gegen Entgelt erbracht wird. Insbesondere die in § 1a Abs. 11 Nr. 1 ApBetrO genannte Beratung wird nicht selten unentgeltlich erfolgen bzw. zusammen mit dem gleichzeitig erfolgenden Verkaufsgeschäft abgegolten sein.

Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung - Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 1a Rn. 247-249; vgl. auch Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung - Kommentar, 2014, § 1a Rn. 25.

Die Bewerbung und Vermittlung der Kundenreisen sowie die Beratung hierzu stellen Dienstleistungen in diesem Sinne dar. Es handelt sich dabei um Leistungen, die der Kläger für die Kunden neben den zum Hauptgeschäft gehörenden Waren und Leistungen angeboten hat. Dabei kommt es – wie oben dargestellt – auch nicht darauf an, dass der Kläger für das Ausfüllen und die Weitergabe der Anmeldeformulare sowie für die Information und Beratung der Kunden über die Kundenreisen kein Entgelt verlangt haben mag.

Apothekenüblich ist eine Dienstleistung i.S.d. § 1a Abs. 11 ApBetrO dann, wenn sie der Gesundheit von Menschen oder Tieren dient oder diese fördert. Dazu zählen insbesondere die Beratung in Gesundheits- und Ernährungsfragen, im Bereich Gesundheitserziehung und -aufklärung, zu Vorsorgemaßnahmen oder über Medizinprodukte, die Durchführung von einfachen Gesundheitstests, das patientenindividuelle Anpassen von Medizinprodukten sowie die Vermittlung von gesundheitsbezogenen Informationen. Apothekenübliche Dienstleistungen setzen demnach per Definition einen Gesundheitsbezug voraus, der im Fall der Kundenreisen allerdings nicht gegeben ist. Es handelt sich dabei bereits nach Angaben des Klägers um reine „Vergnügungsreisen“, die keinerlei besonderen Gesundheitsbezug aufweisen. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht behauptet. Vor diesem Hintergrund stellt auch die Bewerbung und Vermittlung der Kundenreisen sowie die Beratung hierzu eine nicht apothekenübliche Dienstleistung dar.

Die vom Beklagten ausgesprochene Untersagung ist zur Beseitigung des vorliegenden Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 ApBetrO auch geeignet und erforderlich. Geeignet ist ein Mittel regelmäßig dann, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Zur Verhinderung des Anbietens und Erbringens apothekenunüblicher Dienstleistungen in den Betriebsräumen einer Apotheke ist die Untersagung derartiger Dienstleistungen offensichtlich geeignet. Sie ist im konkreten Fall darüber hinaus auch erforderlich. Andere, ebenso effektive mildere Mittel sind in Ansehung des Umstandes, dass der Kläger die umstrittenen Tätigkeiten weiterhin in den Betriebsräumen seiner Apotheke vornehmen will, nicht erkennbar.

Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger auch nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass das Verkaufsverbot für andere Waren als Arzneimittel, apothekenpflichtige Medizinprodukte und die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Erzeugnisse mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang steht. Die Beschränkung des Warensortiments entspricht vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit Rücksicht auf die Kernaufgabe der Apotheke, eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 ApoG, § 2 Abs. 4 ApBetrO), ist es ein legitimes Ziel, eine Entwicklung der Apotheken zum „Drugstore“ zu verhindern und das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu bewahren. Damit wird nicht nur der Gefahr begegnet, dass sich die Geschäftstätigkeit zu Lasten des Arzneimittelversorgungsauftrages auf apothekenfremde Waren richtet. Es wird auch das Vertrauen der Kunden geschützt, in der Apotheke nur Erzeugnisse angeboten zu bekommen, denen ein nachvollziehbarer gesundheitlicher Nutzen zugeschrieben wird. Dem kaufmännischen Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung des Warensortiments über das Kerngeschäft hinaus trägt der Katalog des § 1a Abs. 10 ApBetrO angemessen Rechnung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 - 3 C 15.12 -, juris Rn. 20.

Nichts anderes gilt mit Blick auf das Verbot, nicht apothekenübliche Dienstleistungen i.S.d. § 1a Abs. 11 ApBetrO in den Apothekenbetriebsräumen anzubieten und zu erbringen und dadurch der Gefahr zu begegnen, dass sich die Apotheke zu einem „Drugstore“, einem Kosmetikstudio,

vgl. hierzu VG Minden, Urteil vom 26. Januar 2011 - 7 K 1647/10 -, juris,

oder – wie hier – zu einem Reisebüro entwickelt.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils der Klage auf § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, folgt die Kostenentscheidung der Kostenübernahmeerklärung des Beklagten.

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergehen gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.