1

Tatbestand:

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Die Rechtsvorgänger der Klägerin beantragten am 06.05.2010 die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für eine Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 E2 in C1.   X.          , Gemarkung G.           , Flur 1, Flurstück 2 (im Folgenden als WEA 40 bezeichnet), „hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens und seiner Vereinbarkeit mit den militärischen Belangen und den Belangen des Luftverkehrs“. Ausweislich des Antragsformulars war u.a. ein Turbulenzgutachten beigefügt; in den Verwaltungsvorgängen befindet sich auf diesem Gutachten ein Eingangsstempel vom 25.08.2010. Das Turbulenzgutachten der F2E vom 23.02.2010 bestätigt die Standsicherheit der geplanten Anlage unter Berücksichtigung von standortspezifischen detaillierten Lastrechnungen des Herstellers.

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Die Beigeladene beantragte unter dem 29.06.2010 – ebenfalls für eine Anlage Enercon E-82 E2, im Folgenden: WEA 26 – eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für einen ca. 207 m südwestlich der WEA 40 gelegenen Standort und reichte am 14.09.2010 ein Turbulenzintensitätsgutachten ein, das die von den Rechtsvorgängern der Klägerin geplante Anlage nicht berücksichtigte.

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Mit Schreiben vom 09.05.2013 erklärten die Rechtsvorgänger der Klägerin, dass auch die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit (Schall und Schattenschlag) des Vorhabens sowie seine Zulässigkeit unter Turbulenzintensitätsgesichtspunkten festgestellt werden solle.

5

Das Bauamt des Beklagten führte in einer internen Stellungnahme vom 24.06.2013 aus, mit dem Gutachten der F2E aus Februar 2010 sei der erforderliche Nachweis, dass eine Gefährdung der Standsicherheit nicht bestehe, erbracht. Damit sei der Aspekt der Turbulenzen im Rahmen der Genehmigungsvoraussetzungen abschließend berücksichtigt; weiterer Nachweise bedürfe es „bezogen auf den beantragten Anlagentyp mit zugehöriger Typenstatik“ nicht.

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Unter dem 17.07.2013 erteilte der Beklagte den Rechtsvorgängern der Klägerin für die WEA 40 einen „Vorbescheid hinsichtlich der planungs- und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, der Vereinbarkeit mit den militärischen Belangen und den Belangen des Luftverkehrs sowie der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit nur in Bezug auf die Turbulenzintensität“. Unter Bezugnahme auf den Antrag der Kläger vom 06.05.2010 und dessen Ergänzung vom 09.05.2013 stellt der Bescheid im Tenor fest, dass „die Genehmigungsvoraussetzungen bzgl. der

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-  planungsrechtlichen Zulässigkeit – mit der Einschränkung: Im Zeitraum 01.03. bis 31.07. eines Jahres nur in der Zeit von Sonnenuntergang bis Morgendämmerung –,

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-  Vereinbarkeit mit den militärischen Belangen,

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-  Belange des Luftverkehrs,

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-  Immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit (Schall, Schattenwurf) und

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-  Turbulenzintensität“

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für den Anlagenstandort vorliegen.

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Die Beigeladene erhob hiergegen am 12.09.2013 Widerspruch mit der Begründung, ihr Genehmigungsantrag gehe dem Vorbescheidsantrag vor.

14

Die Klägerin beantragte am 01.08.2013 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die WEA 40. Mit e-mail vom 20.01.2014 forderte sie eine Genehmigungserteilung spätestens bis zum 22.01.2014 „wenn auch unter Auflagen zur Abschaltung in bestimmten Turbulenzkonstellationen“. Gegen diese Nebenbestimmungen könne dann ggf. Widerspruch erhoben und deren Berechtigung „in Ruhe später geklärt“ werden.

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Mit Bescheid vom 21.01.2014 nahm der Beklagte den Vorbescheid vom 17.07.2013 insoweit zurück, als dieser „die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit im Hinblick auf die Turbulenzintensität feststellt“. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Anlage im Hinblick auf die Turbulenzintensität hätte ohne Berücksichtigung der Anlage der Beigeladenen nicht getroffen werden dürfen, sodass der Vorbescheid insoweit rechtswidrig sei.

16

Der Teilrücknahmebescheid  vom 21.01.2014 war Gegenstand des gerichtlichen Verfahren 11 K 544/14. Mit Urteil vom 27.07.2016 hat die erkennende Kammer den Teilrücknahmebescheid aufgehoben.

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Mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 21.01.2014 erteilte der Beklagte der Klägerin die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die WEA 40. Als Bedingung ist unter A) 3. die Vorlage eines die WEA 26 berücksichtigenden Turbulenzgutachtens vor Baubeginn enthalten. Die Festsetzung von nach diesem Gutachten evt. erforderlichen Betriebseinschränkungen, die „die Standsicherheit aller Anlagen im Einwirkbereich der Turbulenzen (…) gewährleisten“ sollen, ist Gegenstand des Auflagenvorbehalts unter B) 1.

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Die WEA 26 der Beigeladenen wurde ebenfalls unter dem 21.01.2014 genehmigt. Über den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin ist noch nicht entschieden.

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Die Klägerin hat am 21.02.2014 Klage gegen die Nebenbestimmungen unter A) 3. und B) 1. sowie unter D) 15., 24., 25., 33., 34. und 35. der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 21.01.2014 sowie die dort enthaltene Feststellung, dass die Betriebsweise der Anlage im Betriebsmodus I beantragt sei, erhoben.

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Die Klägerin ist der Auffassung, über die Zulässigkeit ihres Vorhabens unter Turbulenzintensitätsgesichtspunkten sei durch den Vorbescheid vom 17.07.2013 zutreffend entschieden worden. Zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Erteilung eines Vorbescheids habe es noch keinen Antrag betreffend die WEA 26 der Beigeladenen gegeben, sodass diese nicht habe berücksichtigt werden müssen. Aufgrund der Rechtswidrigkeit des Teilrücknahmebescheides sei der Beklagte an die Feststellung im Vorbescheid  gebunden mit der Folge, dass die Nebenbestimmungen A) 3. und B) 1. rechtswidrig seien. Der Auflagenvorbehalt unter B) 1. sei darüber hinaus deshalb rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2a BImSchG nicht vorlägen; danach sei das Einverständnis des Antragstellers erforderlich. Ein solches Einverständnis sei nicht im Schreiben vom 20.01.2014 erklärt worden.

21

Während des gerichtlichen Verfahrens wurden von der Klägerin zwei weitere Turbulenzgutachten der F2E vorgelegt. Danach sind – auch unter Berücksichtigung der effektiven Turbulenzintensitäten in Verbindung mit weiter ermittelten Windbedingungen für standortspezifische Berechnungen der Betriebslasten der Anlagen durch den Hersteller – zur Gewährleistung der Standsicherheit der WEA 26 und der WEA 40 Betriebsbeschränkungen erforderlich, und zwar entweder durch das Abschalten der turbulenzverursachenden Anlage bei Auftreten der jeweiligen Nachlaufsituation oder durch Abschalten der durch die in der erhöhten Turbulenz der Nachlaufströmung betroffenen Anlage (S. 29 f. des Gutachtens vom 30.04.2014; S. 20 f. des Gutachtens vom 24.06.2016).

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Die Klägerin beantragt nach Rücknahme der Klage im Übrigen nunmehr,

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die Nebenbestimmung unter B) 1. aufzuheben und

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festzustellen, dass die Nebenbestimmung unter A) 3. rechtwidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er legt dar, dass das Schreiben der Klägerin vom 20.01.2014 als Einverständnis mit Nebenbestimmungen verstanden worden sei; in dem Auflagenvorbehalt sei die einzige Möglichkeit gesehen worden, die Genehmigung kurzfristig – mit der Folge einer Einspeisevergütung nach dem „alten“ EEG – zu erteilen und die strittige Frage des Rangverhältnisses zwischen der WEA 40 und der WEA 26 danach zu klären.

28

Da sich der Antrag der Rechtsvorgänger der Klägerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides ursprünglich nicht auf die Prüfung der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit erstreckt habe und erst am 10.05.2013 beantragt worden sei, auch über die Zulässigkeit hinsichtlich der Turbulenzintensität zu entscheiden, gehe der Genehmigungsantrag der Beigeladenen betreffend die WEA 26 der WEA 40 insoweit vor.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

31

Sie ist ebenfalls der Auffassung, die unter dem 21.01.2014 genehmigte WEA 26 genieße gegenüber der WEA 40 der Klägerin unter Turbulenzgesichtspunkten den Vorrang.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 11 K 544/14 sowie die in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

34

Die Kammer konnte gemäß §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin entscheiden, weil die Beteiligten damit einverstanden waren.

35

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

36

Im Übrigen hat die Klage Erfolg.

37

I.

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Sie ist zunächst zulässig.

39

In Bezug auf die Nebenbestimmung unter A) 3. der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 21.01.2014 ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.

40

Die Bedingung unter A) 3. hat sich erledigt, nachdem die Klägerin während des gerichtlichen Verfahrens das die WEA 26 berücksichtigende Turbulenzgutachten der F2E vom 30.04.2014 vorgelegt hat. Die Klägerin hat ihren ursprünglich angekündigten Aufhebungsantrag zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Das besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich zumindest unter dem Aspekt eines Schadenersatzanspruchs in Bezug auf die Gutachterkosten.

41

In Bezug auf den Auflagenvorbehalt unter B) 1. ist – nach wie vor – die Anfechtungsklage statthaft.

42

Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage sind auch im Übrigen zulässig. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen sind bzw. waren einer isolierten Aufhebung zugänglich.

43

Nach inzwischen wohl gefestigter Rechtsprechung ist die (isolierte) Anfechtungsklage gegen jede den jeweiligen Kläger belastende Nebenbestimmung grundsätzlich statthaft und nicht zwingend eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Genehmigung ohne die Nebenbestimmung zu erheben. Ob die Klage zur isolierten Aufhebung der belastenden Nebenbestimmung führen kann, was nur der Fall ist, wenn der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit eines Anfechtungsbegehrens. Etwas anderes gilt dann, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 17.10.2012 – 4 C 5/11 –, juris Rn. 5 m.w.N., und vom 22.11.2000 – 11 C 2/00 –, juris Rn. 25; Thüringer OVG, Beschluss vom 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris Rn. 39; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.03.2013 – 12 LC 153/11 –, juris Rn. 51,

45

was vorliegend nicht der Fall ist. Die der Klägerin erteilte Genehmigung vom 21.01.2014 kann grundsätzlich auch ohne die Bedingung unter A) 3. (Vorlage eines überarbeiteten, die WEA 26 berücksichtigenden Turbulenzgutachtens vor Errichtung der Anlage) und den Auflagenvorbehalt unter B) 1. (Festlegung der nach dem überarbeiteten Turbulenzgutachten erforderlichen Betriebseinschränkungen) bestehen bleiben, nämlich dann, wenn nicht „ihre“ WEA 40, sondern ausschließlich die WEA 26 der Beigeladenen nach dem Prioritätsprinzip Rücksicht nehmen muss. Die unter Turbulenzgesichtspunkten erforderlichen Nebenbestimmungen sind dann in die der Beigeladenen für die WEA 26 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 21.01.2014 aufzunehmen; diese dürfte im Übrigen aufgrund des von den Rechtsvorgängern der Klägerin erhobenen Widerspruchs nicht bestandskräftig geworden sein.

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II.

47

Sowohl die Anfechtungs- als auch die Fortsetzungsfeststellungsklage sind begründet.

48

Die Bedingung unter A) 3. ist rechtswidrig gewesen, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Der Auflagenvorbehalt unter B) 1. ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

49

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG verlangt, dass die Erfüllung der in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG normierten Grundpflichten sichergestellt ist. Nach § 6 Abs. 1  Nr. 2 BImSchG setzt die Genehmigungserteilung voraus, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

50

§ 12 Abs. 2a Satz 1 BImSchG ermöglicht im Einverständnis des Antragstellers eine Erteilung der Genehmigung mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen, soweit hierdurch hinreichend bestimmte, in der Genehmigung bereits allgemein festgelegte Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage in einem Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung näher festgelegt werden sollen.

51

Der Beklagte hat die streitgegenständliche Bedingung und – an deren Inhalt anknüpfend – den Auflagenvorbehalt erlassen, um die Standsicherheit der WEA 26 der Beigeladenen sicherzustellen, weil er aufgrund des geringen Abstands zwischen den beiden Anlagen davon ausging, dass die durch die WEA 40 hervorgerufenen Turbulenzbelastung die Auslegungswerte der WEA 26 überschreiten könnte.

52

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darf durch eine bauliche Anlage die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden. § 18 Abs. 3 BauO NRW fordert, dass Erschütterungen oder Schwingungen, die von ortsfesten Anlagen ausgehen, so zu dämmen sind, dass Gefahren oder unzumutbare Belästigungen nicht entstehen.

53

Turbulenzen können darüber hinaus ähnliche – schädliche – Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 2 BImSchG sein,

54

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 01.02.2000 – 10 B 1831/99 –, juris Rn. 43,

55

die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG bei der Errichtung und dem Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage nicht hervorgerufen werden dürfen. Sie sind ebenfalls im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB zu berücksichtigen, der insoweit das Gebot der Rücksichtnahme konkretisiert. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB bezweckt den Schutz baulicher Anlagen und ihrer Nutzung gegen Immissionen, die entweder die bauliche Anlage selbst oder ihre Nutzung beeinträchtigen.

56

Vgl. OVG NRW, a.a.O. Rn. 27.

57

Die Voraussetzungen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG und § 12 Abs. 2a Satz 1 BImSchG lagen bzw. liegen nicht vor.

58

Die Bedingung unter A) 3. war nicht erforderlich, um in Verbindung mit dem Auflagenvorbehalt unter B) 1. sicherzustellen, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG erfüllt sind. Auf der Grundlage des Vorbescheids vom 17.07.2013 geht das Vorhaben der Klägerin dem Vorhaben der Beigeladenen unter Turbulenzaspekten vor, sodass im Rahmen der Genehmigung der WEA 40 die WEA 26 insoweit nicht zu berücksichtigen war.

59

Gegenstand des Vorbescheids vom 17.07.2013 ist ausweislich des Tenors u.a. die planungs- und immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit der Anlage; dass – auch – die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit bezüglich der Turbulenzintensität vorliegt, wird ebenfalls festgestellt. Der Teilrücknahmebescheid vom 21.01.2014, mit dem der Vorbescheid zurückgenommen wurde, soweit er „die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit im Hinblick auf die Turbulenzintensität feststellt“, ist mit Urteil der Kammer vom 27.07.2016 – 11 K 544/14 – aufgehoben worden. Auf die dortigen Entscheidungsgründe wird in entsprechender Anwendung des § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen.

60

Der auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 BImSchG erteilte Vorbescheid vom 17.07.2013 bindet im Rahmen seiner Reichweite als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Genehmigung die Genehmigungsbehörde für das weitere Genehmigungsverfahren und nimmt insoweit die Entscheidung vorweg.

61

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 36, und vom 09.12.2009 – 8 D 12/08.AK –, juris Rn. 144 m.w.N.

62

Die durch den Vorbescheid vom 17.07.2013 getroffenen Feststellungen zur planungs- und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens sowie dessen (bauordnungsrechtlicher) Zulässigkeit in Bezug auf die Turbulenzintensität stehen bzw. standen den Nebenbestimmungen A) 3. und B) 1. der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 21.01.2014 materiell-rechtlich entgegen. Die geforderte Vorlage eines die WEA 26 berücksichtigenden Turbulenzgutachtens und der auf dessen Ergebnis fußende Vorbehalt von Betriebsbeschränkungen widerspricht der

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–  zutreffend nicht mit Blick auf die WEA 26 der Beigeladenen eingeschänkten – Feststellung des Vorbescheides, dass die Anlage der Klägerin bauplanungs-, bauordnungs- und immissionsschutzrechtlich in Bezug auf die Turbulenzintensität zulässig ist.

64

Ob der Auflagenvorbehalt unter B) 1. des Genehmigungsbescheides vom 21.01.2014 außerdem deshalb rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, weil die von ihren Prozessbevollmächtigten verfasste e-mail vom 20.01.2014 nicht als Einverständnis nach § 12 Abs. 2a BImSchG qualifiziert werden kann, bedarf damit keiner Entscheidung mehr.

65

III.

66

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Ob und ggf. in welcher Art und Weise das Prioritätsprinzip auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid und (Voll‑)Genehmigung angewendet werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten und nicht abschließend geklärt.

67

IV.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit die Klägerin – infolge der Klagerücknahme freiwillig – unterlegen ist, also in Bezug auf den zulässigen Betriebsmodus der Anlage und die Nebenbestimmungen unter D) des Genehmigungsbescheides, stellt sich dies im Verhältnis zu der zur Bedingung gemachten Vorlage eines überarbeiteten Turbulenzgutachtens und dem diesbezüglichen Auflagenvorbehalt als geringfügig dar.

69

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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(*1) und (*2):

71

Am 26.08.2016 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

72

Das Urteil vom 15.08.2015 wird im Tenor wie folgt berichtigt:

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1.              Der Ausspruch zur Hauptsache – Absatz 2 des Urteilstenors – wird wie folgt gefasst:

74

„Es wird festgestellt, dass die Nebenbestimmung unter A) 3. des Genehmigungsbescheides vom 21.01.2014 rechtswidrig gewesen ist. Die Nebenbestimmung unter B) 1. wird aufgehoben.“

75

2.              Nach der Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit

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und Abwendungsbefugnis wird ergänzt:

77

„Die Berufung wird zugelassen.“

78

Gründe:

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Der Tenor des Urteils vom 15.08.2016 ist gemäß § 118 Abs. 1 VwGO im dargestellten Umfang zu berichtigen, weil er insoweit offensichtlich unrichtig ist.

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Die offensichtliche Unrichtigkeit betreffend den Hauptsachetenor ergibt sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils, nach denen der im Tatbestand dargestellte Klageantrag zur Nebenbestimmung A) 3. als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet ist.

81

Entsprechendes gilt für den Ausspruch zur Zulassung der Berufung. Dieser wird in den Entscheidungsgründen begründet, ist aber im Tenor nicht enthalten.