Verwaltungsgericht Minden, 4 K 3719/12

Tatbestand:

Der Kläger steht im Dienst der beklagten Stadt. Er war zunächst seit dem 1. September 2001 Leiter des Sachgebietes Zentrale Steuerung und Personal. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 wurde ihm zum 1. Januar 2004 die Funktion des Fachbereichsleiters des Fachbereichs Zentrale Dienste übertragen. Am 1. März 2005 wurde der Kläger zum T. (A 13 g.D.) und mit Wirkung vom 1. Juli 2007 zum T1. (A 13 h.D.) ernannt. Für den Dienstposten des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste war im Stellenplan der Beklagten für das Jahr 2008 und die Folgejahre eine der Besoldungsgruppe A 14 zugeordnete Planstelle ausgewiesen.

Auf einen mündlichen Beförderungsantrag des Klägers ersuchte der Bürgermeister der Beklagten mit Schreiben vom 7. Mai 2008 den Personalrat um Zustimmung zur Beförderung des Klägers zum T2. (A 14), die dieser unter dem 20. Mai 2008 erteilte. Nachdem aufgrund einer vorherigen Anfrage erkennbar wurde, dass das Einvernehmen mit dem Haupt- und Finanzausschuss voraussichtlich nicht hergestellt werden würde, wurde der Beschlussvorschlag betreffend die Beförderung des Klägers nicht in die Tagesordnung der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses vom 9. Juni 2008 aufgenommen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Juli 2008 bis zu einer entsprechenden Beförderung eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren. Zur Begründung führte er aus, ihm sei zum 1. Januar 2004 eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden. Nachdem er zum 1. Juli 2007 zum T1. (A 13) befördert worden und die Stelle im Stellenplan 2008 nach der Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen sei, lägen seit dem 1. Juli 2008 sowohl die haushalts- als auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des statusrechtlichen Amtes vor.

Mit Bescheid vom 6. September 2011, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, gewährte die Beklagte die beantragte Zulage für die Zeit ab dem 26. Juli 2011 und lehnte den Antrag im Übrigen – also für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 – ab. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - entschieden, dass einem Beamten, dem die Aufgaben eines unbesetzten höherwertigen Amtes vertretungsweise übertragen werden, eine Zulage nach § 46 BBesG auch für den Fall zu zahlen sei, dass die Übertragung auf Dauer angelegt war. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 46 BBesG seien erfüllt. Daher werde die Zulage aufgrund der neuen Rechtsprechung ab dem 26. Juli 2011 gewährt. Eine rückwirkende Gewährung ab dem 1. Juli 2008 erfolge nicht, da das genannte Urteil keine Anordnung der rückwirkenden Gewährung enthalte.

Unter dem 21. August 2012 erhob der Kläger Widerspruch. Diesen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2012 mit der Begründung zurück, die Zulage dürfe erst ab dem Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 und nur mit Wirkung für die Zukunft gezahlt werden. Erst ab diesem Zeitpunkt habe sich die Rechtslage durch höchstrichterlichen Spruch geändert und sei der Zulagenanspruch entstanden, zumal die Entscheidung selbst keine allgemeine Rückwirkungsanordnung enthalte. Außerdem müsse der Beamte das berechtigte Interesse des Dienstherrn, nicht nachträglich mit erheblichen Forderungen belastet zu werden und sich auf gegen ihn erhobene Ansprüche haushaltsrechtlich rechtzeitig einstellen zu können, wegen der aus dem Dienst- und Treueverhältnis folgenden Rücksichtspflicht durch ausschließlich zukunftsbezogene Geltendmachung wahren.

Im Dezember 2012 wurde der Kläger zum T2. (A 14) ernannt.

Am 27. Dezember 2012 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Vorverfahren und trägt ergänzend vor, die Zulagengewährung sei auch rückwirkend möglich, da der Anspruch lediglich der allgemeinen Verjährungsfrist unterliege. Die Rechtslage habe sich durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht geändert. Vielmehr habe die Entscheidung lediglich Rechtsklarheit im Hinblick auf die bis dahin zum Teil divergierende Rechtsprechung zur Zulagengewährung geschaffen. Darüber hinaus habe sich die Beklagte haushaltsrechtlich durchaus rechtzeitig auf die nun erhobenen Ansprüche einstellen können, da die Planstelle im Stellenplan für das Jahr 2008 ausgewiesen gewesen sei, Haushaltsmittel also zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich sei jedenfalls sein mündlicher Beförderungsantrag aus dem Jahr 2008 in einen Antrag auf Gewährung einer Zulage umzudeuten.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 6. September 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2012 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, dass die Besoldung in gesetzlich zustehender Höhe zwar von keinem Antrag abhänge, diese Grundregel jedoch dann nicht mehr greife, wenn – wie hier – die Auslegung von Besoldungsvorschriften streitig sei. Auslegungsfragen seien nicht wie gesetzlich geregelte Ansprüche zu behandeln. Vielmehr sei hier stets ein Antrag erforderlich, sodass eine rückwirkende Gewährung ausscheide.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht nach § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die als Verpflichtungsklage statthafte,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 und 27.10 -, beide juris, und VG Düsseldorf, Urteil vom 27. Februar 2013 - 26 K 1953/12 -, juris; anders - als Leistungsklage statthaft - VG Arnsberg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 2 K 2477/11 - m.w.N.,

und auch im Übrigen zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis (einschließlich) zum 25. Juli 2011 einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung (im Folgenden „BBesG a.F.“). Der entgegenstehende Bescheid der Beklagten vom 6. September 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2012 sind insofern rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F., der gemäß Art. 125a Abs. 1 GG, § 86 BBesG während des hier maßgeblichen Zeitraums noch als Bundesrecht fortgalt, erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sind, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Die Höhe der Zulage richtet sich nach Abs. 2 der Norm.

Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. lagen im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 vor.

Dem Kläger wurde unstreitig zum 1. Januar 2004 die Funktion des Fachbereichsleiters des Fachbereichs Zentrale Dienste übertragen. Hierbei handelte es sich um ein höherwertiges Amt, da der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 nach A 13 besoldet wurde, das Amt des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste jedoch als A 14-Planstelle bewertet und also solche auch im Stellenplan ausgewiesen war.

Am 1. Juli 2008 hatte der Kläger die Aufgaben des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste auch bereits deutlich länger als 18 Monate – nämlich knapp viereinhalb Jahre – ununterbrochen wahrgenommen.

Zu diesem Zeitpunkt lagen darüber hinaus auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes vor. Sinn und Zweck dieses einschränkenden Tatbestandsmerkmals ist es, den Dienstherrn durch den Anspruch auf Zulagengewährung nicht mit Mehrausgaben zu belasten. Die Zulage nach § 46 BBesG soll nicht zu Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, juris, Rdn. 14.

Vor diesem Hintergrund setzt die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes voraus, dass eine freie Planstelle vorhanden ist, auf deren Grundlage eine Beförderung des Beamten möglich (gewesen) wäre. Dies war hier der Fall, da der Stellenplan für die Fachbereichsleitung Zentrale Dienste eine mit A 14 bewertete Planstelle vorsah, die vakant war.

Im hier maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Juli 2008 lagen ferner die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung des Klägers in das höherwertige Statusamt dem Grunde nach vor. Dies setzte nach § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 lit. b) der Laufbahnverordnung NRW in der damals anwendbaren Fassung voraus, dass es sich bei der vorzunehmenden Beförderung nicht um eine Sprungbeförderung handelte und dass die letzte Beförderung mindestens ein Jahr zurücklag. Da der Kläger zum 1. Juli 2007 zum T1. (A 13 h.D.) befördert worden war, erfüllte er am 1. Juli 2008 beide soeben genannten Voraussetzungen.

Dem Kläger war das Amt des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste auch „vorübergehend vertretungsweise“ im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. übertragen worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Aufgabenübertragung vorliegend möglicherweise auf Dauer angelegt war. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 28. April 2011 entschieden, dass einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vertretungsweise übertragen werden, ohne dass ihm das der Funktion entsprechende Statusamt verliehen worden ist, eine Zulage nach § 46 des Bundesbesoldungsgesetzes auch dann zu zahlen ist, wenn die Übertragung des Funktionsamtes auf Dauer angelegt war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.90 -, juris.

Nach dieser Rechtsprechung steht das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Letzteres ist ‑ wie bereits dargelegt ‑ eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Daraus folgt, dass das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.90 -, juris, Rdn. 12 ff.

Dies war hier erst mit der Beförderung des Klägers zum T2. im Dezember 2012 der Fall. Die vorherige Wahrnehmung der Aufgaben des Fachbereichsleisters durch den Kläger stellt vor diesem Hintergrund einen klassischen Fall einer Vakanzvertretung dar.

Die Beklagte irrt, wenn sie geltend macht, eine rückwirkende Gewährung der Zulage scheide zum einen deshalb aus, weil das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. April 2011 keine allgemeine Rückwirkung angeordnet habe und zum anderen, weil der Kläger erst am 26. Juli 2011 einen Antrag auf Gewährung der Zulage gestellt habe.

Die Zulage nach § 46 BBesG a.F. kann grundsätzlich auch rückwirkend gewährt werden.

So ausdrücklich VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. Februar 2009 - 1 K 962/07 -, juris, Rdn. 22; im Ergebnis auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, juris.

Der „Anordnung einer Rückwirkung“ bedurfte es vorliegend schon deshalb nicht, weil die vom Kläger geltend gemachte Zulagengewährung auf einer einfachgesetzlichen Anspruchsgrundlage beruht, mithin unmittelbar aus dem Gesetz folgt. Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erst mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 entstanden, sondern ergab sich bereits davor – und insbesondere im hier streitgegenständlichen Zeitraum – dem Grunde nach aus § 46 BBesG a.F. Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde lediglich die bis dahin mitunter divergierend beurteilte Auslegungsfrage, ob das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ auch eine auf Dauer angelegte Aufgabenübertragung erfasst, höchstrichterlich entschieden.

Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er seinen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht habe. Zwar gilt nach dem vom Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -) im Zusammenhang mit der nicht amtsangemessenen Besoldung kinderreicher Beamter entwickelten und vom Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 28. Juni 2011 - 2 C 40.10 -) aufgegriffenen Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, dass Ansprüche, die über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehen, vom Beamten stets zeitnah, mithin spätestens bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen sind, damit der Dienstherr sich darauf einstellen kann. Das genannte Erfordernis folgt aus dem gegenseitigen Treueverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn, auf dessen berechtigte Belange Rücksicht zu nehmen ist. Normativ geregelte Ansprüche werden von diesem Grundsatz indessen nicht erfasst und sind daher nicht von einer Antragstellung abhängig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 36/13 -, juris, Rdn. 7; OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 3 A 1217/14 -, juris, Rdn. 199, m.w.N.

Wie dargelegt, geht es hier jedoch gerade um einen Anspruch mit normativer Grundlage und nicht etwa um einen Anspruch, der über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgeht. Eine zeitnahe Geltendmachung durch Stellung eines Antrages noch im Haushaltsjahr 2008 war daher vorliegend nicht erforderlich.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung auch dann gilt, wenn sich der Anspruch zwar grundsätzlich aus dem Gesetz ergibt, aber die Auslegung der maßgeblichen Besoldungsvorschrift streitig ist.

So etwa VG München, Urteil vom 7. Dezember 2010 - M 5 K 10.2077 -, juris, Rdn. 23.

An die Geltendmachung sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine hohen Anforderungen zu stellen. Sinn und Zweck des Erfordernisses der zeitnahen Geltendmachung ist es, dass sich der Dienstherr auf eine etwaige haushaltsrelevante Mehrbelastung einstellen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 - 2 C 40.10. -, juris, Rdn. 7, und vom 13. November 2008 - 2 C 16/07 -, juris, Rdn. 20.

Diese Möglichkeit hatte die Beklagte vorliegend, auch ohne dass der Kläger einen ausdrücklichen Antrag auf Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG bereits im Jahr 2008 gestellt hat. Denn zum einen kommt es vorliegend bereits nicht zu einer haushaltsrelevanten Mehrbelastung, weil im hier maßgeblichen Zeitraum eine nicht besetzte Planstelle vorhanden war, die dem dem Kläger übertragenen Dienstposten zugeordnet war. Zum anderen musste die Beklagte auch mit dem Verbrauch dieser Haushaltsmittel rechnen, da sie selbst eine Beförderung des Klägers bereits im Jahr 2008 vorbereitet hatte, die dann jedoch – nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers – an den damaligen politischen Mehrheitsverhältnissen scheiterte. Da dieses Vorhaben einer Beförderung des Klägers nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers auf dessen mündlichen Antrag zurückgegangen war, konnte die Beklagte bei lebensnaher Betrachtung nicht davon ausgehen, dass der Kläger auf die ihm gesetzlich zustehende Zulage verzichten würde.

Vor diesem Hintergrund sind bei einer rückwirkenden Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG a.F. lediglich die Grenzen der Verjährung zu berücksichtigen. Da es keine eigenständige Verjährungsregelung für § 46 BBesG a.F. gibt, sind die allgemeinen Grundsätze anzuwenden, sodass nach § 195 BGB die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt, die nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangte, begann. Vorliegend ist der Anspruch zum 1. Juli 2008 entstanden, da erst ab diesem Zeitpunkt alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 46 BBesG a.F. erfüllt waren. Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger am 26. Juli 2011 war die Verjährungsfrist – auf die sich die Beklagte im Übrigen auch nicht berufen hat – daher noch nicht abgelaufen.

Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.