Verwaltungsgericht Minden, 7 K 2436/12

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Ausgleichsleistung nach § 11a des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) für das Jahr 2012.

Die Klägerin ist ein Verkehrsunternehmen, das u.a. im Kreisgebiet des Beklagten Busverkehrsdienstleistungen erbringt. Der Beklagte ist der sog. Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr im Kreis M. .

Gemäß § 11a Abs. 1 ÖPNVG NRW stellte das Land NRW den Aufgabenträgern für das Jahr 2012 eine Ausbildungsverkehr-Pauschale in Höhe von 130.000.000 € zur Verfügung. Auf den Beklagten entfiel davon zunächst ein Anteil in Höhe von 2.916.372,15 €. 87,5 % dieses Anteils verteilte der Beklagte vorläufig auf die im Ausbildungsverkehr tätigen Verkehrsunternehmen – so auch die Klägerin – als Ausgleich zu den Kosten, die nicht durch entsprechende Fahrgeldeinnahmen gedeckt werden. Grundlage der Verteilung ist die vom Beklagten in der Form der kommunalen Satzung als Allgemeine Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates – VO (EG) 1370/2007 – erlassene „Allgemeine Vorschrift des Kreises M. für die Ausbildungsverkehr-Pauschale nach § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 12.03.2012 (Satzung). Wegen des Inhalts dieser Satzung wird auf Blatt 47 - 71 der Gerichtsakte verwiesen.

Mit Bescheid vom 20.06.2012 setzte der Beklagte auf entsprechenden Antrag der Klägerin hin vorläufig eine Ausgleichszahlung in Höhe von 266.469,01 € zu Gunsten der Klägerin fest.

Dagegen hat die Klägerin am 23.07.2012 die vorliegende Klage mit dem Begehren erhoben, den Bescheid vom 20.06.2012 insoweit aufzuheben, als dieser unter den Vorbehalt der Bestimmungen der Ziffern 5.2 (kein Anspruch auf Vollkompensation) und 5.3 (Begrenzung des Ausgleichs) der Satzung gestellt werde und die Satzung bei der Berechnung des Ausgleichs – im Rahmen der sog. Überkompensationskontrolle – eine Umsatzrendite von grundsätzlich – nur – 4,75 % vorgebe.

Mit Bescheid vom 25.10.2012 änderte der Beklagte seinen vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 20.06.2012 dahingehend ab, dass er nunmehr eine vorläufige Ausgleichszahlung in Höhe von 233.931,46 € festsetzte. Man habe bei der ursprünglichen Festsetzung die „Abrechnungszuständigkeit“ der Stadt C. T. für eine der von der Klägerin bedienten Linien übersehen.

Am 28.11.2012 hat die Klägerin den vorgenannten Bescheid zum Gegenstand ihrer Klage gemacht und ihren Klageantrag entsprechend angepasst.

Auf vorherigen Antrag der Klägerin hin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 21.07.2014 den Anteil der Klägerin an der Ausbildungsverkehr-Pauschale für das Jahr 2012 endgültig in Höhe von 150.603,31 € fest. Die danach auf der Grundlage des nunmehr ersetzten Bescheides vom 25.10.2012 entstandene Überzahlung von 83.328,17 € sei bis zum 25.08.2014 zu erstatten. Im Falle des Überschreitens der gesetzten Zahlungsfrist sei der zu erstattende Betrag ab dem 26.08.2014 mit 5 % über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Abweichend vom Antragsbegehren der Klägerin, die unter Verweis auf die sog. „Südmähren-Entscheidung“ der Kommission der Europäischen Union vom 26.11.2008 eine Gewinnquote in Höhe von 7,85 % Umsatzrendite in Ansatz gebracht hatte, billigte der Beklagte lediglich eine Umsatzrendite von 4,75 % als angemessenen Gewinn zu.

Am 07.08.2014 hat die Klägerin ihr Begehren dahingehend geändert, dass sie begehrt, den Bescheid vom 21.07.2014 insoweit aufzuheben, als mit ihm eine Rückzahlung festgesetzt wird, die die Summe übersteigt, die sie unter Berücksichtigung eines nach der Rechtsauffassung des Gerichts zu berechnenden Gewinns im Sinne des Art. 6 der VO (EG) Nr. 1370/2007 zurück zu zahlen habe.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass es sich insoweit um eine zulässige Klageänderung handele. In der Sache führt sie aus, dass sie sich gegen die vom Beklagten in die Berechnung eingestellte Quote eines angemessenen Gewinns wende. Diese Quote sei zu niedrig bemessen. Angemessen sei ein Gewinn, der höher liege als der vom Beklagten angerechnete. Gehe man aber von einem höheren „angemessenen Gewinn“ aus, verringere sich der Betrag, den der Beklagte auf Grund der von ihm vorgenommenen sog. Überkompensationsprüfung zurückfordern könne. Der Beklagte habe nicht nachgewiesen, aufgrund welcher objektiven und konkreten Umstände er die regelhafte Festsetzung des „angemessenen Gewinns“ in Höhe von 4,75 % Umsatzrendite bzw. 4,99 % Kapitalverzinsung getroffen habe. Der %-Satz stelle sich als willkürlich dar. Auf keinem Fall komme dem Beklagten bei Bestimmung der „Gewinnquote“ ein freier Spielraum zu. Dass überhaupt ein Anspruch auf Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns bestehe, ergebe sich aus § 11a Abs. 2 Sätze 2 und 6 ÖPNVG NRW sowie dem darin enthaltenen Verweis auf die Bestimmungen der VO (EG) Nr. 1370/2007. Mittlerweile habe sie ein Gutachten zur „Feststellung der methodischen Anforderungen und empirischen Herleitung einer angemessenen Rendite im Bussektor“ erstellen lassen, welches zu höheren Quoten komme.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 21.07.2014 zu verpflichten, ihr für das Jahr 2012 eine Ausgleichszahlung in der Höhe zu gewähren, die sich bei Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns mindestens in Höhe einer Umsatzrendite von 7,85 % im Rahmen der sog. Überkompensationskontrolle ergibt, und die im Bescheid vom 21.07.2014 weiter getroffene Rückforderungsentscheidung entsprechend anzupassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat in die Klageänderung eingewilligt.

Er ist der Ansicht, weder § 11a ÖPNVG NRW noch die VO (EG) Nr. 1370/2007 gewährten dem Verkehrsunternehmen einen Anspruch auf Ausgleich eines angemessenen Gewinns. Lediglich im Rahmen der sog. Überkompensationsprüfung könne ein angemessener Gewinn als ein Berechnungspunkt berücksichtigt werden. Bei der Festlegung der Höhe des angemessenen Gewinns stehe ihm ein Spielraum zu. Diesen habe er unter Zugrundelegung sachgerechter Erwägungen festgelegt. Er habe sich primär an den seinerzeit vorliegenden und abgestimmten Hinweisen des Landkreis- und Städtetages orientiert. Ferner sei eine Arbeitsgruppe gebildet worden, die zunächst festgelegt habe, dass man insoweit von einer Umsatzrendite ausgehen wolle. Aus den Erfahrungen der beteiligten Aufgabenträger sei man dann zu der Einschätzung gekommen, dass in P. -M. eine Umsatzrendite von etwa 3 bis 5 % im Busverkehr erzielt werde. Sodann habe man eine Umsatzrendite von 4,75 % festgeschrieben, wobei ausschlaggebend auch gewesen sei, dass damit die beihilferechtlichen Vorgaben der EU eingehalten werden konnten. Die angesetzte Umsatzrendite falle auch nicht aus dem Vergleich mit anderen Bundesländern heraus. Die in ihren Antragsunterlagen von der Klägerin in Ansatz gebrachte höhere Umsatzrendite von 7,85 % habe die Klägerin nicht entsprechend den Vorgaben der Satzung nachgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.

Dies gilt insbesondere, soweit die Klägerin ihr Klagebegehren am 07.08.2014 geändert hat. Die Voraussetzungen einer zulässigen Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO sind erfüllt. Zum einen hat der Beklagte in die Änderung der Klage mit Schriftsatz vom 02.09.2014 eingewilligt, zum anderen ist die erfolgte Änderung der Klage sachdienlich.

Vgl. zur Frage der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nur Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 20. Aufl., § 91 Rn. 18 f.

Die Voraussetzungen einer objektiven Klagehäufung im Sinne des § 44 VwGO sind erfüllt.

Die Klage ist unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 21.07.2014 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Gewährung einer höheren Ausgleichszahlung für das Jahr 2012 als der mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten. Die weiter verfügte Rückforderungsentscheidung sowie die Auferlegung der Zinsverpflichtung genügen den gesetzlichen Vorgaben und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 und Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Kammer lässt dahinstehen, ob § 11a Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW, welcher bestimmt, dass die Finanzmittel nach Satz 1 der Vorschrift – mindestens 87,5 % der auf den jeweiligen Aufgabenträger entfallenden Pauschale – von diesem an alle in seinem Gebiet Verkehre nach Satz 1 betreibenden Verkehrsunternehmen weiterzuleiten sind einem Verkehrsunternehmen – wie dem der Klägerin -, welches Verkehrsleistungen im Sinne des Satzes 1 des § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW erbringt einen subjektiven Rechtsanspruch vermittelt. Aus dem Wortlaut der Regelung ist dies nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Auch die Gesetzesmaterialen führen insoweit nicht auf ein eindeutiges Ergebnis, denn nach der Gesetzesbegründung,

vgl. LT/Drs. 15/444, S. 1 und 20,

ist Zweck der gesetzlichen Regelung auch die Überführung der bisher bundesgesetzlichen Ausgleichsleistungen im Ausbildungsverkehr (vgl. 45a PBefG – dieser gewährte zweifelsfrei einen Anspruch des Unternehmens) an die Verkehrsunternehmen in die „Pauschale“ an die Aufgabenträger, und enthält § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW „Vorgaben für die Verwendung und Verteilung der Pauschalmittel von den Aufgabenträgern an die Verkehrsunternehmen“.

Selbst wenn § 11a Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW für die Klägerin einen Anspruch auf Gewährung „ihres“ nach § 11a Abs. 2 Satz 4 ÖPNVG NRW errechneten Anteils an der vom Beklagten zu verteilenden Pauschale einräumen sollte, so stünde dieser unter dem Vorbehalt der hier streitentscheidenden sog. Überkompensationskontrolle (vgl. § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW i.V.m. der VO (EG) Nr. 1370/2007), wie auszuführen sein wird.

Grundlage für den Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer Ausgleichszahlung der hier umstrittenen Art für das Kalenderjahr 2012 ist jedenfalls die in der Form der Satzung erlassene „Allgemeine Vorschrift Kreis M. für die Ausbildungsverkehr-Pauschale nach § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 12.03.2012“ i. V. m. § 11a Abs. 2 ÖPNVG NRW.

Gemäß § 11a Abs. 2 Satz 1 ÖPNVG NRW hat der Beklagte als Aufgabenträger – wie bereits ausgeführt - mindestens 87,5 % der ihm gemäß § 11a Abs. 1 Sätze 1 und 2 ÖPNVG NRW vom Land NRW für das Jahr 2012 zugeteilten Ausbildungsverkehr-Pauschale als Ausgleich zu den Kosten einzusetzen, die bei der Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs im Straßenbahn-, O-Busverkehr, im Verkehr mit Seilbahnen im Sinne von § 1 Absatz 3a oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gemäß §§ 42, 43 Nummer 2 PBefG entstehen und nicht durch entsprechende Fahrgeldeinnahmen gedeckt werden. Dazu sind diese Finanzmittel an alle im jeweiligen Gebiet des Aufgabenträgers die Verkehre nach Satz 1 des § 11a Abs. 2 ÖPNVG betreibenden Verkehrsunternehmen weiterzuleiten (vgl. § 11a Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW). Die Weiterleitung soll gemäß § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW auf der Grundlage einer allgemeinen Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 erfolgen.

Diese – anspruchsbegründende - Verteilungsgrundlage hat der Beklagte mit dem Erlass der angeführten Satzung geschaffen.

Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Satzung bestehen nicht.

Dabei kann dahinstehen, ob § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW überhaupt taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Satzung sein kann. Jedenfalls die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 KrO NRW sind erfüllt, wonach die Kreise ihre Angelegenheiten durch Satzung regeln, soweit Gesetze nichts anderes bestimmen.

Anhaltspunkte für eine formelle Unwirksamkeit der Satzung sind nicht gegeben.

Materielle Gesichtspunkte, die auf eine Gesamtnichtigkeit der Satzung oder eine hier entscheidungserhebliche Teilnichtigkeit der Satzung führen könnten, bestehen ebenfalls nicht.

Dabei kann dahinstehen, ob die Satzung selbst dem unmittelbaren Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 unterfällt, denn jedenfalls über die in § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW formulierte Verweisung auf Art. 3 Abs. 2 der VO muss sie sich an den insoweit in Bezug genommenen Vorgaben der VO messen lassen, so sich der Aufgabenträger – wie hier – entscheidet, die Verteilung der Pauschale auf die einzelnen Verkehrsunternehmen entsprechend der Sollvorschrift des § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW über den Weg der Allgemeinen Vorschrift im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 zu gestalten.

Die Satzung beachtet insoweit die maßgeblichen Vorgaben der VO (EG) Nr. 1370/2007:

Nach dem 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1370/2007 können viele Personenlandverkehrsdienste, die im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse erforderlich sind, derzeit nicht kommerziell betrieben werden. Die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten müssen Maßnahmen ergreifen können, um die Erbringung dieser Dienste sicherzustellen. Zu den Mechanismen, die sie nutzen können, um die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste sicherzustellen, zählen unter anderem die Gewährung ausschließlicher Rechte an die Betreiber eines öffentlichen Dienstes, die Gewährung einer finanziellen Ausgleichsleistung für Betreiber eines öffentlichen Dienstes sowie die Festlegung allgemeiner Vorschriften für den Bereich öffentlicher Verkehrsdienste, die für alle Betreiber gelten.

Nach dem 27. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1370/2007 sollten die von den zuständigen Behörden gewährten Ausgleichsleistungen zur Deckung der Kosten, die durch die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen verursacht werden, so berechnet werden, dass übermäßige Ausgleichsleistungen vermieden werden.

Zudem gehen das Europäische Parlament und der Rat nach dem 34. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 1370/2007 bei Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Bereich des Personenlandverkehrs davon aus, dass die Ausgleichsleistung, um ungerechtfertigte Wettbewerbsverfälschungen zu vermeiden, nicht den Betrag übersteigen darf, der notwendig ist, um die Nettokosten zu decken, die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursacht werden, wobei den dabei erzielten Einnahmen sowie einem angemessenen Gewinn Rechnung zu tragen ist.

Als „allgemeine Vorschrift“ – aufgrund derer die Ausgleichsleistung hier erbracht werden soll -,

vgl. zur Definition der „Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ Art. 2 Buchst. g) der VO (EG) Nr. 1370/2007,

sieht das Gemeinschaftsrecht eine Maßnahme an, die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geographischen Gebiet, das im Zuständigkeitsbereich einer zuständigen Behörde liegt, gilt.

Vgl. zur Definition der „allgemeinen Vorschrift“ Art. 2 Buchst. l) der VO (EG) Nr. 1370/2007.

Des Weiteren bestimmt Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass die zuständige Behörde den Betreibern eines öffentlichen Dienstes gemäß den in den Art. 4 und 6 und im Anhang festgelegten Grundsätzen eine Ausgleichsleistung für die - positiven oder negativen – finanziellen Auswirkungen auf die Kosten und Einnahmen, die auf die Erfüllung der in den allgemeinen Vorschriften festgelegten tariflichen Verpflichtungen zurückzuführen sind, gewährt, wobei sie eine übermäßige Ausgleichsleistung vermeidet.

Ergänzend bestimmt Art. 4 Abs. 1 Buchst. c) der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass u.a. in den allgemeinen Vorschriften die Durchführungsvorschriften für die Aufteilung der Kosten, die mit der Erbringung von Dienstleistungen in Verbindung stehen, festzulegen sind. Die Kosten können insbesondere Personalkosten, Energiekosten, Infrastrukturkosten, Wartungs- und Instandsetzungskosten für Fahrzeuge des öffentlichen Personenverkehrs, das Rollmaterial und für den Betrieb der Personenverkehrsdienste erforderliche Anlagen sowie die Fixkosten und eine angemessene Kapitalrendite umfassen.

Schließlich regelt Art. 6 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007, dass jede Ausgleichsleistung im Zusammenhang mit einer allgemeinen Vorschrift oder einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag unabhängig von den Vergabemodalitäten den Bestimmungen des Art. 4 der VO entspricht und die Ausgleichsleistung darüber hinaus den Bestimmungen des Anhangs der VO (EG) Nr. 1370/2007 unterliegt.

Der Anhang zur VO (EG) Nr. 1370/2007 (Anhang) stellt Regeln – ein Berechnungsmodell - für die Gewährung einer Ausgleichsleistung in den in Art. 6 Absatz 1 der VO genannten Fällen auf.

U.a. (vgl. Nr. 2 des Anhangs) ist bestimmt, dass die Ausgleichsleistung den Betrag nicht überschreiten darf, der dem finanziellen Nettoeffekt der Summe aller (positiven oder negativen) Auswirkungen der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auf die Kosten und Einnahmen des Betreibers eines öffentlichen Dienstes entspricht. Die Auswirkungen werden beurteilt anhand des Vergleichs der Situation bei Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung mit der Situation, die vorläge, wenn die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung nicht erfüllt worden wäre. Für die Berechnung des finanziellen Nettoeffekts soll nach folgendem Modell vorgegangen werden:

„Kosten, die in Verbindung mit einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder einem Paket gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen entstehen, die von einer oder mehreren zuständigen Behörden auferlegt wurden und die in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag und/oder in einer allgemeinen Vorschrift enthalten sind,

abzüglich aller positiven finanziellen Auswirkungen, die innerhalb des Netzes entstehen, das im Rahmen der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung(en) betrieben wird,

abzüglich Einnahmen aus Tarifentgelten oder aller anderen Einnahmen, die in Erfüllung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung(en) erzielt werden,

zuzüglich eines angemessenen Gewinns,

ergeben den finanziellen Nettoeffekt.“

Ferner enthält die Nr. 6 des Anhangs die Regelung:

„Unter angemessenem Gewinn ist eine in dem betreffenden Sektor in einem bestimmten Mitgliedstaat übliche angemessene Kapitalrendite zu verstehen, wobei das aufgrund des Eingreifens der Behörde vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangene Risiko oder für ihn entfallende Risiko zu berücksichtigen ist.“

Die VO (EG) Nr. 1370/2007 lässt mithin die Gewährung einer Ausgleichsleistung der umstrittenen Art im Grundsatz zu, beschränkt diese der Höhe nach aber auf den sog., näher definierten „finanziellen Nettoeffekt“, in dessen Berechnung ein „angemessener Gewinn“ einzustellen ist, der sich als sektorbezogene übliche angemessene Kapitalrendite unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Risikoverteilung darstellt.

Letztlich ist eine gewisse „Anreizwirkung“ zu wahren.

Vgl. Nr. 7 des Anhangs zur VO (EG) Nr. 1370/2007.

Gerade die Einführung dieser Überkompensationskontrolle bezweckte der Landesgesetzgeber mit der Einführung des § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW. So heißt es in der Gesetzesbegründung,

vgl. Lt./Drs. 15/444, S. 20:

„Die Pauschalempfänger sollen zur Weiterleitung der Pauschalanteile allgemeine Vorschriften nach Artikel 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen. Dies stellt einen europarechtskonformen und transparenten Mitteleinsatz sicher. In den allgemeinen Vorschriften sind das Antragsverfahren, das Bewilligungsverfahren (ggfls. mit Voraus- und Restzahlungen), die Umsetzung hinsichtlich der Unterschreitung des Ausbildungstarifs gegenüber dem entsprechenden Regeltarif sowie das Verfahren zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen insbesondere nach Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 näher zu regeln.“

Art. 6 der VO (EG) Nr. 1370/2007 aber regelt mit seinem Verweis auf den Anhang der VO die Einzelheiten der sog. Überkompensationskontrolle.

Die gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Begrenzung auf den Ausgleich des sog. finanziellen Nettoeffekts nimmt der Beklagte mit den hier für die endgültige Festsetzung allein maßgeblichen Bestimmungen über die Überkompensation – Nr. 8 der Satzung – wie vom Landesgesetzgeber beabsichtigt auf. Im Abstrakten überträgt der Beklagte die „Modellrechnung“ des Anhangs zur VO (EG) Nr. 1370/2007 in seine Satzung.

Dies gilt auch, soweit es um die Einstellung eines angemessenen Gewinns geht – die sonstigen Kosten- und Einnahmefaktoren sind unter den Beteiligen nicht umstritten.

Zunächst sieht der Beklagte zweifelsfrei einen solchen als die Kostenseite erhöhenden Faktor im Sinne der Nr. 2 des Anhangs der VO (EG) Nr. 1370/2007 an (vgl. Abs. 1 der Nr. 8.2.3 der Satzung).

Soweit er darüber hinaus in der Nr. 8.2.3 der Satzung eine grundsätzliche Pauschalierung in Höhe einer Umsatzrendite von 4,75 % vornimmt, steht dies im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Dabei ist zunächst gegen ein Abstellen auf eine sog. Umsatzrendite als Maßstab der angemessenen Kapitalverzinsung nichts zu erinnern.

Vgl. dazu Werner, u.a., Kommentar zum ÖPNVG NRW, Stand: November 2012, § 11a, S. 80.

Die Ansicht der Klägerin, die VO (EG) Nr. 1370/2007 zwinge den Beklagten dazu, den auf ihrer Grundlage – Nr. 6 des Anhangs – einzig zutreffend ermittelten angemessenen Gewinn im Sinne eines gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriffs in die nach alledem vorzunehmende Überkompensationskontrolle einzustellen, ist nicht frei von Zweifeln. Gegen ein solches Verständnis spricht der primäre Zweck der VO, nämlich gemeinschaftswidrige Beihilfen zu vermeiden (vgl. Art. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007). Dieser Zweck ließe sich auch mit jedem unterhalb der Schwelle der Gemeinschaftswidrigkeit liegenden „angemessenen Gewinn“ erreichen.

Dass der Landesgesetzgeber den Aufgabenträgern über die Regelung des § 11a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW insoweit eine bindende Vorgabe hat machen wollen, liegt ebenfalls nicht auf der Hand.

Letztlich kann die Frage dahinstehen, denn mit einer Umsatzrendite von bis zu 4,75 %, welche der Beklagte nach seiner Satzung aus sachgerechten Erwägungen in einen Kostenaufschlag von 4,99 % umrechnet (vgl. Nr. 8.2.3 der Satzung), hat der Beklagte für das hier umstrittene Bewilligungsjahr 2012 den zu berücksichtigenden Gewinn in Höhe einer Umsatzrendite von 4,75 % zutreffend festgesetzt.

Wie bereits ausgeführt definiert Nr. 6 des Anhangs der VO (EG) Nr. 1370/2007 als angemessenen Gewinn eine in dem betreffenden Sektor in einem bestimmten Mitgliedstaat übliche Kapitalrendite, wobei das aufgrund des Eingreifens der Behörde vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangene Risiko oder für ihn entfallende Risiko zu berücksichtigen ist.

Nach seinen Darlegungen hat der Beklagte diese Rendite wie geboten sektor- und geographisch auf seinen Zuständigkeitsbereich bezogen ermittelt. So führt er von der Klägerin in der Sache unbestritten aus, eine Arbeitsgruppe bestehend aus regionalen ÖPNV-Aufgabenträgern und Verkehrsunternehmen gebildet zu haben, in der ein intensiver Erfahrungsaustausch zur Frage der angemessenen Höhe der Umsatzrendite erfolgt sei. Als Ergebnis dieses Austausches sei eine für den Busverkehrssektor in P. -M. – damit im Aufgabenbereich des Beklagten – angemessene Umsatzrendite in Höhe von etwa 3 bis 5 % ermittelt worden. Dieser Wert basiere auf den Erfahrungen der beteiligten Aufgabenträger aus wettbewerblichen Vergabeverfahren einerseits und den Erfahrungen und Bedürfnissen der beteiligten Verkehrsunternehmen andererseits. Ferner sei ein „ökonomischer Berater“ hinzugezogen worden.

Diese „Ermittlungsmethode“ reicht nach Auffassung der Kammer zur Bestimmung des angemessenen Gewinns – der angemessenen Kapitalverzinsung – aus, zumal stets abrufbares statistisches Datenmaterial, welches dem Aufgabenträger für seinen Zuständigkeitsbereich zweifelsfreie Rückschlüsse auf die im Bussektor übliche Kapitalrendite zuließe, offensichtlich nicht zur Verfügung stand und steht. Der Beklagte ist nicht gehalten, unter allen Umständen zur Bestimmung des sektorbezogenen angemessenen Gewinns in seinem Aufgabenbereich eine wissenschaftlich fundierte Marktstudie erstellen zu lassen. Dies gilt jedenfalls dann nicht, wenn sich wie hier auf Grund der Erhebungen bei beteiligten Aufgabenträgern und Verkehrsunternehmen ausreichende Erfahrungswerte feststellen lassen.

Das Nichtverlangen einer wissenschaftlichen Marktstudie führt im Übrigen im Anwendungsbereich der Satzung des Beklagten nicht zu einem Ungleichgewicht, denn auch das jeweilige Verkehrsunternehmen hat nicht allein im Wege der Vorlage einer wissenschaftlich gefertigten Marktstudie die Möglichkeit der Darlegung eines abweichenden üblichen angemessenen Gewinns (vgl. Nr. 8.2.3 der Satzung).

Setzt der Beklagte danach die übliche angemessene Umsatzrendite mit 4,75 % im oberen Bereich der so ermittelten Bandbreite fest, so ist dagegen nichts zu erinnern.

Dass dieser in der Satzung festgeschriebene Wert für das Jahr 2012 fehlerhaft sein könnte, ergibt sich nicht aus der von der Klägerin vorgelegten „Studie für DB Regio AG, Sparte Bus“ vom 18.06.2014 mit dem Titel „Feststellung der methodischen Anforderungen und empirische Herleitung einer angemessenen Rendite im Bussektor“. Dies schon deshalb nicht, weil diese Studie zum einen nicht bezogen auf den hier maßgeblichen Bereich des Beklagten abstellt und zum anderen nur auf das Datenmaterial einer bestimmten Gruppe von Verkehrsunternehmen auf dem Bussektor fußt. Zwingende Rückschlüsse auf den Zuständigkeitsbereich des Beklagten und die dort tätigen Verkehrsunternehmen lassen sich von daher aus dieser Studie nicht entnehmen.

Ebenso wenig bietet die von der Klägerin angeführte sog. „Südmähren-Entscheidung“ der Kommission vom 26.11.2008,

vgl. Entscheidung der Kommission vom 26.11.2008 über die staatliche Beihilfe C 3/08 (ex NN 102/05) – Tschechische Republik – Ausgleich für Busunternehmen in Südmähren für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen,

Anhalt für die Annahme, der Beklagte habe den angemessenen Gewinn in seinem Zuständigkeitsbereich für das Jahr 2012 fehlerhaft festgesetzt. Die Entscheidung erklärt lediglich eine Gewinnmarge von 7,85 % unter den näher ausgeführten Bedingungen für gemeinschaftskonform, sie besagt aber nichts zu den maßgeblichen konkreten Verhältnissen im Zuständigkeitsbereich des Beklagten im Jahre 2012.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der sog. „Danske Statsbaner Entscheidung“ der Kommission vom 24.02.2010.

Vgl. Beschluss der Kommission vom 24.02.2010 über die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und Danske Statsbaner (Staatliche Beihilfe C 41/08 (ex NN 35/08)).

Wenn man darüber hinaus dem Vortrag der Klägerin folgte, dass Nr. 6 des Anhangs der VO (EG) 1370/2007 bei der Bestimmung des angemessenen Gewinns neben den sektor- und geographisch bezogenen Parametern auch eine individuelle Komponente enthielte, nämlich das individuelle Betreiberrisiko, so ist dieses in der maßgeblichen Satzungsbestimmung – Nr. 8.2.3 – hinreichend abgebildet, denn dort ist die Möglichkeit von Zu- und Abschlägen aufgrund der jeweiligen Risikostruktur gerade ausdrücklich vorgesehen. Dass der Beklagte die Darlegungslast insoweit dem jeweiligen Verkehrsunternehmen auferlegt, ist nicht zu beanstanden, denn über die Komponenten einer individuell besonders ausgestalteten Risikostruktur besitzt nur das Unternehmen selbst, nicht aber der Aufgabenträger Kenntnis.

Auf der Grundlage der danach maßgeblichen Satzungsbestimmung hat der Beklagte die der Klägerin für das Jahr 2012 zu gewährende Ausgleichsleistung zutreffend auf 150.603,31 € festgesetzt. Von der Klägerin unbestritten hat diese maßgebliche Einnahmen in Höhe von 1.452.973 € erzielt (vgl. Nr. 8.2.2 i. V. m. Nr. 8.1.2 der Satzung). Diesen stehen maßgebliche Kosten incl. der nach der Satzungsregelung (vgl. Nr. 8.2.3 der Satzung) zu gewährenden üblichen Umsatzrendite von 4.75 % - umgerechnet in einen Kostenaufschlag von 4,99 % - in Höhe von 1.603.576,31 € gegenüber. Die sich ergebende Differenz (1.603.576,31 € abzgl. 1.452.973 €) von 150.603,31 € stellt die zu gewährende Ausgleichsleistung dar, welche in vollem Umfange von der nach § 11a Abs. 2 Satz 4 ÖPNVG NRW auf die Klägerin entfallenden höchst möglichen Anteilsquote gedeckt ist und von daher keine weitere Kürzung erfährt.

Von der satzungsgemäß eingeräumten Möglichkeit der Darlegung eines abweichenden branchenüblichen angemessenen Gewinns oder besonderer Umstände, die einen individuellen Risikozuschlag für die Klägerin rechtfertigten, hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Sie begehrt die Einstellung eines höheren angemessenen Gewinns auf der Kostenseite letztlich allein mit dem Verweis auf die zitierte „Südmähren-Entscheidung“ der Kommission und die von ihr vorgelegte bundesweite Marktstudie. Beiden kommt nach obigen Ausführungen keine Aussagekraft hinsichtlich der Verhältnisse im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zu. Ebenso wenig lassen sie einen Rückschluss auf eine besondere Risikoverteilung in der Person der Klägerin zu.

Sonstige Anspruchsgrundlagen, die der Klägerin eine höhere Ausgleichsleistung als die festgesetzte gewähren könnten, sind nicht ersichtlich.

Rechtsgrundlage der in der Nr. 3 des Bescheides vom 21.7.2014 enthaltenen Rückforderungsentscheidung ist § 49a Abs. 1 VwVfG NRW i. V. m. Nr. 11.2 der Satzung. Die Höhe des Rückforderungsbetrages hat der Beklagte mit der Differenz aus dem vorläufig festgesetzten Ausgleichsbetrag (233.931,48 €) und dem endgültig festgesetzten (150.603,31 €) mit 83.328,17 € zutreffend berechnet.

Die Pflicht zur Verzinsung dieses Betrages mit 5 % über dem Basiszinssatz beruht auf § 49a Abs. 3 VwVfG NRW i. V. m. Nr. 11.2 der Satzung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 ff. ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht erfüllt sind.