Verwaltungsgericht Minden, 4 L 554/14

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Januar 2014 zum 1. August 2014 ausgeschriebene Stelle eines/einer Oberstudiendirektors/in als Leiter/in eines vollausgebauten Gymnasiums mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern am Städtischen Gymnasium S. -X. mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.

hat Erfolg.

Der zulässige Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO - kann eine einstweilige Verfügung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsgrund ist hier ohne Weiteres anzunehmen, weil durch die unmittelbar bevorstehende Ernennung des Beigeladenen Rechte der Antragstellerin gefährdet werden.

Die Antragstellerin hat auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines ihren Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Es kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners, die dazu geführt hat, dass allein der Beigeladene der Schulkonferenz zur Wahl vorgeschlagen wurde, rechtswidrig ist, weil sie auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich beruht.

Zwar hat ein Beamter keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem oder welchen von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - sowie § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist grundsätzlich er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, juris, Rdn. 4.

Vorliegend ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung den Vorzug gegenüber dem Beigeladenen erhalten hätte, der Schulkonferenz zur Wahl vorgeschlagen und von dieser gewählt worden wäre, so dass nunmehr sie zur Beförderung anstünde.

Bei der Besetzung von Schulleitungsstellen gilt Folgendes: Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW hat die Schulaufsichtsbehörde, hier also der Antragsgegner, aus den Bewerbungen auf eine ausgeschriebene Stelle der Schulkonferenz die geeigneten Personen zu benennen; dabei sind unter Beachtung des im Ausschreibungsverfahren erstellten schulspezifischen Anforderungsprofils möglichst mindestens zwei geeignete Personen zur Wahl vorzuschlagen. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Antragsgegner immer dann, wenn mehrere geeignete Bewerber vorhanden sind, diese auch alle der Schulkonferenz vorschlagen müsste. Zeigt sich im Rahmen des Bewerberfeldes, dass Bewerber aufgrund eines Qualifikationsrückstandes von vornherein nicht zur Ernennung für das in Frage stehende Amt eines Schulleiters in Betracht kommen, müssen sie der Schulkonferenz auch nicht benannt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 1124/08 -, juris, Rdn. 9.

Hier lässt sich nicht feststellen, dass der Beigeladene einen Qualifikationsvorsprung vor der Antragstellerin innehat und der Antragsgegner aus diesem Grund davon absehen konnte, (auch) die Antragstellerin der Schulkonferenz als Bewerberin zu benennen.

Bei einem Bewerbervergleich in einem Stellenbesetzungsverfahren sind in erster Linie die Aussagen in den letzten dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene "Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt bzw. auf dem Beförderungsdienstposten ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht.

OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris, Rdn. 11, m.w.N.

Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinne kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind - noch vor der Anwendung so genannter Hilfskriterien - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch davorliegenden älteren Beurteilungen - namentlich solchen im derzeit innegehabten Amt - vergleichend mit zu berücksichtigen.

OVG NRW, a.a.O., Rdn. 13, m.w.N.

Hier ist der Antragsgegner trotz unterschiedlicher Gesamturteile zunächst von einem Leistungsgleichstand ("Qualifikationspatt") der Antragstellerin und des Beigeladenen ausgegangen. Die Beurteilung des Beigeladenen ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen") "als A 15 Z Bewerber" sei unter den anspruchsvolleren Bedingungen seines besonderen Amtes als stellvertretender Schulleiter eines vollausgebauten Gymnasiums und des damit verbundenen Anforderungsprofils zu betrachten und zu gewichten. Betrachte man die im Rahmen des Eignungsfeststellungsverfahren erbrachten Leistungen - auch in diesem Verfahren erzielte die Antragstellerin das Ergebnis "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen im besonderen Maße" und der Beigeladene das Ergebnis "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" -, die nicht unwesentlich in die dienstliche Beurteilung eingegangen seien, so sei zu konstatieren, dass die Antragstellerin das Bestergebnis knapp erreicht, der Beigeladene dieses hingegen nur knapp verfehlt habe. Deshalb bestehe aufgrund des höheren statusrechtlichen Amtes des Beigeladenen letztlich ein Qualifikationspatt im Gesamturteil mit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin und der einer weiteren Bewerberin.

Eine qualitative Ausschärfung der Beurteilungen schied aus Sicht des Antragsgegners unter anderem deshalb aus, weil die Beurteilungen von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden und deshalb nicht unmittelbar vergleichbar seien. Auch auf frühere Beurteilungen wollte er nicht zurückgreifen, weil sie hinsichtlich der Beurteiler, der Beurteilungszeiträume und des jeweiligen Beurteilungsverfahrens nur bedingt vergleichbar seien und unterschiedlich weit in die Vergangenheit zurück reichten.

Maßgeblich waren für ihn deshalb leistungsbezogene Hilfskriterien. Dabei sei berücksichtigt worden, dass der Beigeladene als einzige Bewerber bereits Schulleiteraufgaben im Amt und in der Funktion des stellvertretenden Schulleiters wahrnehme, sich hierbei klar bewährt und damit seine besondere Befähigung für die Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben nachgewiesen habe. In diesem Zusammenhang habe er ein breites Spektrum an Aufgaben sehr erfolgreich verantwortet, etwa im Bereich der Schulentwicklung, der Konzeptentwicklung, der Erstellung des Stundenplanes sowie der Neustrukturierung der Oberstufenarbeit. Die konkrete Leistung im und die Befähigung für das Schulleitungshandeln, die der Beigeladene nachgewiesen habe, sei höher zu bewerten und zu gewichten als die Koordinationserfahrungen der Mitbewerberinnen in einem speziellen Feld.

Ausschlaggebend für die (alleinige) Benennung des Beigeladenen als Bewerber waren damit die vom Antragsgegner so genannten leistungsbezogenen Hilfskriterien. Nach den oben bereits dargelegten Grundsätzen darf aber einem Hilfskriterium nur und erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügender Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien erfolgt ist und sich aufgrund dieses Vergleichs kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

Zwar legt der Antragsgegner genau das seiner Auswahlentscheidung zugrunde: dass nämlich nach den Gesamtnoten der Beurteilungen kein Vorsprung der Antragstellerin oder des Beigeladenen festzustellen sei. Aber es spricht viel dafür, dass seine Annahme, das bessere Gesamturteil der Antragstellerin ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße") in ihrer letzten Beurteilung werde durch den Umstand, dass der Beigeladene seine Gesamtnote ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen") in einem höherwertigen Statusamt erzielt habe, ausgeglichen, nicht tragfähig ist.

Allerdings ist es richtig, dass es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um zwei statusrechtliche verschiedene Ämter handelt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 - 2 B 25.07 -, juris, Rdn. 4,

und dass es etwa im Bereich der Polizei weit verbreiteter und von der Rechtsprechung gebilligter Praxis entspricht, die um einen Punktwert besser ausgefallene Regelbeurteilung im um eine Besoldungsgruppe rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilen Regelbeurteilung gleichzustellen. Dies bedeutet aber nicht, dass bei den deutlich weniger standardisierten Anlassbeurteilungen im Schulbereich ohne Weiteres ebenso verfahren werden kann, besonders wenn - wie hier - die Statusämter der Konkurrenten sich nicht in der Besoldungsgruppe, sondern nur durch eine Amtszulage unterscheiden.

OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2011 - 6 B 1205/11 -, juris, Rdn. 10.

In einem solchen Fall ist die Annahme, beide Bewerber seien im Prinzip gleich geeignet, durch eine nähere Begründung zu plausibilisieren.

OVG NRW, a.a.O., Rdn. 9 und 11.

Das hat der Antragsgegner bislang nicht getan. In dem schulfachlichen Prüfvermerk (vermutlich von Ende Mai 2014), der der Benennung des Beigeladenen als Bewerber zugrunde liegt, heißt es zu dem angenommenen Leistungsgleichstand nach den Gesamtnoten allein, dass die Beurteilung des Beigeladenen als A 15 Z Bewerber unter den anspruchsvolleren Bedingungen seines besonderen Amtes und des damit verbundenen Anforderungsprofils zu betrachten und zu gewichten sei. Damit wird lediglich die angebliche Gleichwertigkeit einer - um eine Stufe - besseren A 15 - Beurteilung mit einer schlechteren A 15 Z - Beurteilung pauschal behauptet, ohne dies auch nur im Ansatz weiter zu begründen. Auch die ausführlicheren Ausführungen in der Antragserwiderung liefern nicht die erforderliche Plausibilisierung. Zwar wird dort ergänzend auf die Ergebnisse des Eignungsfeststellungverfahrens verwiesen, bei dem die Antragstellerin aber ebenfalls um eine Notenstufe besser abgeschnitten hat als der Beigeladene, nämlich mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" gegen über dem Ergebnis "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" des Beigeladenen. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin das Bestergebnis nur knapp erreicht und der Beigeladene es nur knapp verfehlt habe, und die Ergebnisse "nicht unwesentlich in die dienstliche Beurteilung eingegangen" seien, zieht der Antragsgegner den Schluss, dass bei beiden Bewerbern ein "Qualifikationspatt" gegeben sei. Das vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr ergibt sich unter Berücksichtigung des Eignungsverfahrens zusätzlich ein, wenn vielleicht auch nur geringer, Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin.

Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass auch die vom Antragsgegner im Rahmen der von ihm so genannten "leistungsbezogenen Hilfskriterien" vorgebrachten Argumente für den Beigeladene kein anderes Ergebnis gebieten. Es kann dahinstehen, ob der Hinweis auf die "klare Bewährung" des Beigeladenen als stellvertretender Schulleiter und die "sehr erfolgreiche Verantwortung eines breiten Spektrums an Aufgaben" wie die "maßgebliche Verantwortlichkeit im Bereich der Schulentwicklung und damit verbundene Aspekte der Konzeptentwicklung, die Mitarbeit bei der Erstellung des Stundenplanes sowie die Neustrukturierung der Oberstufenarbeit" zur Plausibilisierung der Annahme eines Leistungsgleichstandes trotz unterschiedlicher Gesamtnoten ausreicht. Jedenfalls können dieselben Argumente dann nicht noch einmal zur Begründung eines Leistungsvorsprungs, von dem der Antragsgegner im Ergebnis ausgeht, herangezogen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hat die Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts in einem Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet - wie hier - auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge, zu reduzieren.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2014 - 1 B 253/14 -, juris, Rdn. 33 ff. m.w.N.