Verwaltungsgericht Minden, 4 L 508/14

G r ü n d e :

Der Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Rechts- und Ordnungsamt zu besetzende Stelle des Leiters/der Leiterin der Arbeitsgruppe „Öffentliche Sicherheit und Ordnung, Ausländerbehörde“ mit einem Mitbewerber/einer Mitbewerberin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,

ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO - kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsgrund ist hier ohne Weiteres anzunehmen, weil durch die bevorstehende Beförderung des Beigeladenen Rechte der Antragstellerin gefährdet werden.

Die Antragstellerin hat auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines ihren Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Es kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig ist, weil sie auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich beruht.

Zwar hat ein Beamter keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem oder welchen von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - sowie § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist grundsätzlich er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, juris, Rdn. 4.

Vorliegend ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung den Vorzug gegenüber dem Beigeladenen erhalten hätte. Es spricht vieles dafür, dass die hier im Rahmen der Stellenbesetzungsverfahren gefertigten Anlassbeurteilungen, auch die der Antragstellerin und des Beigeladenen, fehlerhaft sind und die Auswahl unter den Bewerbern nicht auf dieser Grundlage hätte erfolgen dürfen. Die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuem Auswahlverfahren für die Besetzung des hier streitigen Dienstpostens ausgewählt zu werden, sind deshalb zumindest als offen zu bezeichnen.

Entscheidet sich der Dienstherr, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld grundsätzlich alle Bewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auf eine Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 32.

So liegt es hier. Der Antragsgegner hat in der internen Stellenausschreibung von Juni/Juli 2013 den Bewerberkreis in keiner Weise begrenzt, sondern als Voraussetzung für die Besetzung der Stelle die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes oder den erfolgreichen Abschluss des Angestelltenlehrgangs II angeführt. Damit war er bei der Auswahlentscheidung den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes verpflichtet. Diesen Vorgaben ist er nicht gerecht geworden.

Der Vergleich von Bewerbern im Rahmen einer am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, denn die Beurteilungen dienen dazu, über die (Auswahl)Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verlässlich Auskunft zu geben. Um den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes gerecht zu werden, müssen die dem für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich zugrunde liegenden Beurteilungen ihrerseits hinreichend aussagekräftig sein, also unter anderem hinreichend differenziert sein und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris, Rdn. 12, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 17; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 2 B 10745/12 -, juris, Rdn. 6, m.w.N.

Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand von Regelbeurteilungen vorzunehmen. Regelbeurteilungen sollen nach § 93 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW i.V.m. § 12 Abs. 1 Laufbahnverordnung - LVO - für - von zuzulassenden Ausnahmen abgesehen - alle Landesbeamten (grundsätzlich) alle drei Jahre erstellt werden. Für die Erstellung der Beurteilungen werden Vergleichsgruppen gebildet, die sich an der Besoldungsgruppe oder an der Funktionsebene orientieren (vgl. § 12 Abs. 2 LVO). Die Beurteilungen schließen mit einem Gesamturteil ab und enthalten in der Regel einen Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW). Die Regelbeurteilungen gewähren so und wegen der gleichen Beurteilungszeiträume ein Höchstmaß an Chancengleichheit.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rdn. 28.

Allerdings kann es auch gerechtfertigt sein, für - gegebenenfalls alle - in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beförderungsbewerber Anlassbeurteilungen zu erstellen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn für manche Bewerber die vorhergehende Regelbeurteilung nicht mehr hinreichend aktuell ist, um Grundlage für eine Auswahlentscheidung zu sein, etwa weil die Bewerber erst nach der Regelbeurteilung die laufbahnrechtlich vorgeschriebene Erprobungszeit auf einem höherwertigen Dienstposten absolviert und erst damit die Beförderungsreife erlangt haben. In einem solchen Fall kann es geboten sein, auch für die übrigen Bewerber Anlassbeurteilungen zu erstellen, um eine größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume, gerade auch bezüglich ihres Endzeitpunktes, herzustellen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rdn. 29.

Die Anlassbeurteilungen müssen aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.

BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rdn. 31.

Hier ist nicht ersichtlich, dass die Anlassbeurteilungen aus den letzten Regelbeurteilungen fortentwickelt wurden. Weder in der Personalakte der Antragstellerin noch in der des Beigeladenen findet sich eine Regelbeurteilung, die Grundlage für die jetzt erstellte Anlassbeurteilung hätte sein können. Auch in der "Übergangsrichtlinie für das Interne Stellenbesetzungsverfahren beim Kreis N. -M. " findet sich kein Hinweis darauf, dass sich die Anlassbeurteilungen auf vorangegangene Regelbeurteilungen stützen sollen.

Das Gericht kann offenlassen, ob in Fallkonstellationen wie der hiesigen, in denen der Dienstherr offenbar für die Zeitdauer mehrerer Beurteilungszeiträume davon abgesehen hat, Regelbeurteilungen für die bei ihm in Dienst stehenden Beamten zu erstellen, Auswahlentscheidungen grundsätzlich auch ausschließlich aufgrund von isoliert gefertigten Anlassbeurteilungen vorgenommen werden können. Denn das würde in jedem Fall voraussetzen, dass die Anlassbeurteilungen gewissen Mindestanforderungen genügen. Daran fehlt es hier.

Beurteilungen können nur aufgrund eines Leistungsvergleiches erstellt werden. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu Beurteilenden sind gemeinsam mit diesen Merkmalen anderer Beamter in den Blick zu nehmen und dann zu gewichten. Dabei bedarf es keiner besonderen Erwähnung, dass zum Einen nur Beamte mit in etwa gleicher Vorbildung und Erfahrung mit einander verglichen werden können. § 12 Abs. 2 Satz 2 LVO bestimmt deshalb für Regelbeurteilungen, dass sich die Zugehörigkeit zu einer Vergleichsgruppe in erster Linie nach der Besoldungsgruppe oder nach der Funktionsebene bestimmt. Für Anlassbeurteilungen der vorliegenden Art kann insoweit nichts anderes gelten. Zum Anderen muss eine Vergleichsgruppe hinreichend groß sein. Diesem Erfordernis kommt besondere Bedeutung zu, wenn ‑ wie hier - nicht alle Beamten einer Besoldungsgruppe oder Funktionsebene beurteilt werden sollen.

Den Akten lässt sich nicht entnehmen, wie viele Beamte der Besoldungsstufen A 8 bis A 12 und Beschäftigte der Tarifstufen 5 bis 12 beim Kreis N. -M. insgesamt beschäftigt sind. Es spricht aber vieles dafür, dass es deutlich mehr als die hier letztlich allein beurteilten 25 Beamten und 28 Tarifbeschäftigten sind, die sich auf die ausgeschriebenen Stellen beworben haben. Dass die Leistungen der Bewerber nur dann aussagekräftig beurteilt werden können, wenn man sie nicht nur mit einander, sondern auch mit den Leistungen der übrigen Mitarbeiter in der Kreisverwaltung vergleicht, liegt auf der Hand. Die Frage, ob die Zahl der Bewerber im Verhältnis zu der Zahl der Mitarbeiter insgesamt hinreichend groß ist, um gegebenenfalls von einem Vergleich mit den übrigen Mitarbeitern absehen zu können, bedurfte aber vorliegend keiner weiteren Aufklärung, weil die für die Anlassbeurteilungen gebildeten Vergleichsgruppen bereits aus anderen Gründen fehlerhaft sind und deshalb den Beurteilungen keine Aussagekraft zukommt.

Wie oben bereits ausgeführt, können nur vergleichbare Mitarbeiter auch mit einander verglichen werden, also die Beamten einer Besoldungsgruppe oder Funktionsebene. Insoweit müssen Vergleichsgruppen gebildet und die Leistungen der Mitglieder anhand eines - in aller Regel vorher festzulegenden - Beurteilungsmaßstabes zu einander ins Verhältnis gesetzt werden. Innerhalb einer Vergleichsgruppe ist dann möglichst auf die Einhaltung der sich aus § 12 Abs. 3 Satz 1 LVO ergebenden sogenannten Richtwerte zu achten.

Das vom Antragsgegner für die Erstellung der Anlassbeurteilungen gewählte Verfahren entspricht nicht diesen Vorgaben. Dem Vortrag des Antragsgegners und den Akten ist nicht zu entnehmen, dass unter den Bewerbern zulässige, nämlich an Besoldungsgruppen oder Funktionsebenen orientierte, Vergleichsgruppen gebildet wurden. Vielmehr ergibt sich aus den offenbar von dem zugezogenen Beratungsinstitut gefertigten Beurteilungsübersichten, dass zunächst jeweils die Mitarbeiter aus einem Dezernat in den Blick genommen wurden und innerhalb dieser Gruppe noch einmal nach Zugehörigkeit zu den verschiedenen Ämtern unterschieden wurde. Der Frage, ob nach Vorlage der Vorschläge der Erstbeurteiler bezogen auf die sog. Richtwerte eventuell zu viele "Prädikatsnoten" vergeben worden waren, wurde ausschließlich mit Blick auf die Dezernats- bzw. Amtszugehörigkeit nachgegangen. Das ist grob fehlerhaft und führt zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidungen, die auf der Grundlage der so erstellten Anlassbeurteilungen getroffen wurden.

Ob die Anlassbeurteilung der Antragstellerin und/oder die Anlassbeurteilung des Beigeladenen noch an weiteren Mängeln leidet, etwa mit Blick auf die Frage, ob die im Rahmen der Beurteilungsbeiträge erfolgten Absenkungen im Einzelnen plausibel gemacht worden sind bzw. der Beurteilungsbeitrag des Amtsleiters des Amtes 32 vom 15. November 2013 zurecht nicht in die Beurteilung der Antragstellerin eingeflossen ist, ist vor diesem Hintergrund nicht mehr entscheidungserheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hat die Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts in einem Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet - wie hier - auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge, zu reduzieren.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2014 - 1 B 253/14 -, juris, Rdn. 33 ff. m.w.N.