Verwaltungsgericht Minden, 4 K 2025/11

Tatbestand:

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Abgeltung von sogenannten Mehrstunden und Überstunden, die er bis zum 30. Juni 2010 geleistet hat.

Der Kläger steht seit 1987 im Dienst der Beklagten, derzeit als H. (A 13 BBesO).

Mit an alle Mitarbeiterinnen und alle Mitarbeiter der Beklagten gerichteter Verfügung vom 4. September 2009 - dem Kläger nach eigenen Angaben bekanntgegeben mit E-Mail vom 08. September 2009 - traf der damalige Bürgermeister der Beklagten, Herr L. G. , folgende Regelung:

„2. Kappung von Mehrstunden

Gem. Ziff. 8 der Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit der Angestellten und Beamten der Gemeinde L1. vom 01.12.2003 in der Fassung der 4. Änderung vom 05.12.2007 werden Abweichungen zwischen Soll-Arbeitszeit und Ist-Arbeitszeit auf einem persönlichen Arbeitszeitkonto verbucht und arbeitstäglich verrechnet. Die Arbeitszeit ist unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten und Mindestbesetzungsstärke so zu wählen, dass sich bei Vollzeitbeschäftigten am Ende eines jeden Kalendermonats höchstens 100 Mehrstunden bzw. höchstens 10 Minusstunden (Teilzeitbeschäftigte entsprechend) ergeben. Mehrstunden, die über 100 Stunden (Teilzeitbeschäftigte entsprechend) hinausgehen, werden gekappt und nicht mehr gutgeschrieben. Diese Stunden werden nur dann dem persönlichen Arbeitszeitkonto gutgeschrieben, wenn sie gemäß Ziffer 6 der Dienstvereinbarung vorher genehmigt worden sind.

Ich weise darauf hin, dass Mehrstunden, die über 100 Stunden (Teilzeitbeschäftigte entsprechend) hinausgehen, entsprechend der Dienstvereinbarung ab dem 01.06.2010 am Ende eines Kalendermonats gekappt und nicht mehr dem persönlichen Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden.

3. Überstunden

Hinsichtlich der Überstunden verfüge ich sowohl für die Beamten als auch für die tariflich Beschäftigten ausnahmslos, dass ab dem 01.01.2010 maximal 10 Überstunden in das Folgejahr übertragen werden, d. h. darüber hinaus gehende Überstunden werden ab dem 31.12.2010 gestrichen.

…

Sollte in besonderen Einzelfällen eine Inanspruchnahme der Urlaubstage, der Mehrstunden bzw. der Überstunden in den genannten Zeiträumen aus dienstlichen oder persönlichen Gründen nicht möglich sein, bitte ich dies dem Fachbereich 1 über den Bürgermeister schriftlich unter Angabe der Gründe mitzuteilen.“

Die Verfügung enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.

Mit Vermerk vom 5. Oktober 2009 unterbreitete der Kläger einen Vorschlag zum Abschluss einer in Aussicht gestellten Sondervereinbarung zum Abbau der von ihm geleisteten Mehr- und Überstunden sowie des noch nicht in Anspruch genommenen Urlaubs in Abweichung zur Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten vom 4. September 2009.

Mit Vermerk vom 12. April 2010 erarbeitete der Fachbereich I (Finanzen und Innere Dienste) eine abweichende Vereinbarung zur Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten vom 4. September 2009 bezogen auf den Kläger. Durch diesen Vermerk erfuhr der seit 21. Oktober 2009 im Amt befindliche neue Bürgermeister der Beklagten, Herr B. L2. , von dem Vorgang.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2010 bat der Kläger den (neuen) Bürgermeister, Herrn L2. , um schriftliche Stellungnahme bis zum 31. Mai 2010 zum Abschluss einer Sondervereinbarung im Hinblick auf die Übertragung von Urlaub sowie die Kappung von Mehr- und Überstunden. Unter dem 27. Mai 2010 bat der Vorsitzende des Personalrats der Beklagten, Herr F. -K. H1. , für den Kläger eine Ausnahmegenehmigung von der Verfügung über Urlaub, Mehr- und Überstunden zu treffen, da der Kläger auf den Abschluss einer solchen Ausnahmeregelung vertraut habe und nicht dahingehend bestraft werden dürfe, dass er zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs notwendige Mehr- bzw. Überstunden ohne jeglichen Ausgleich abgeleistet habe.

Der Bürgermeister der Beklagten lehnte mit Schreiben vom 10. Juni 2010 unter Bezugnahme auf die Verfügung seines Amtsvorgängers vom 4. September 2009 den Abschluss einer abweichenden Sonderregelung bezogen auf den Resturlaub sowie die Mehr- und Überstunden des Klägers ab. Zur Begründung führte er aus, ausweislich der Niederschrift über das Vierteljahresgespräch des Personalrats mit seinem Amtsvorgänger vom 9. Dezember 2008 sei das Problem der Über- und Mehrstunden sowie der Resturlaubstage bereits zu diesem Zeitpunkt allen Beteiligten bekannt gewesen. Bis zur Verfügung seines Amtsvorgängers vom 4. September 2009 seien weitere neun Monate vergangen. Zwischen der Verfügung seines Amtsvorgängers und dessen letztem Amtstag am 20. Oktober 2009 seien weitere sechs Wochen verstrichen, in denen es nicht zu einer Sondervereinbarung mit dem Kläger gekommen sei. Seit seinem Amtsantritt am 21. Oktober 2009 seien weitere sechs Monate verstrichen, bevor er durch einen schriftlichen Vermerk des Leiters des Fachbereichs Finanzen und Innere Dienste vom 12. April 2010 überhaupt vom Ausmaß der Mehr- und Überstunden des Klägers erfahren habe. Eine Rücksprache mit Dr. X. vom Städte- und Gemeindebund habe in diesem Zusammenhang ergeben, dass im Hinblick auf § 195 BGB vorliegend alle Überstunden aus der Zeit vor dem 31. Dezember 2006 verjährt seien. Der Sachverhalt stelle sich danach wie folgt dar:

Die 2.341,42 Überstunden des Klägers (Stand: 9. Juni 2010) seien zum überwiegenden Teil aus der Zeit vor dem 31. Dezember 2006. Mit Datum vom 21. Februar 2008 sei im Zeiterfassungssystem bereits die erhebliche Summe von 2.333,54 Stunden für den Kläger erfasst. Sofern also nicht ein Großteil der Überstunden zum jetzigen Zeitpunkt bereits verjährt sei, verfielen bis auf 10 Stunden alle übrigen mit Wirkung zum 1. Januar 2011. Die geleisteten Mehrstunden beliefen sich auf 941,10 Stunden (Stand: 9. Juni 2010). Nach Angaben des Zeiterfassungssystems hätten diese sich bereits zum 1. Januar 2008 auf insgesamt 499,53 Mehrstunden belaufen. Insoweit gelte die Verfügung seines Amtsvorgängers vom 4. September 2009 sowie die zu diesem Zeitpunkt bereits geltende Dienstvereinbarung. Klarstellend weise er darauf hin, dass es weder derzeit noch vorher eine Absprache mit ihm hinsichtlich des angeführten Sachverhalts gegeben habe. Ob es eine Absprache mit seinem Amtsvorgänger gegeben habe, sei ihm nicht bekannt. Zudem gebe es hierüber weder Vermerke noch andere schriftliche Hinweise. Aufgrund der finanziellen Auswirkungen der über Jahre angesammelten Überstunden und der nicht genommenen Urlaubstage sei es ihm nicht möglich, eine Regelung zu treffen, die über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehe.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 bescheinigte der Bürgermeister a. D., Herr L. G. , dem Kläger, dass die geleisteten Mehr- und Überstunden von ihm angeordnet, die Stundenzettel, soweit nicht durch die Zeiterfassung nachgehalten, gegengezeichnet worden seien. Über den Umfang der bestehenden Urlaubs- sowie Mehrarbeits-/Überstundenansprüche sei er immer informiert gewesen. In mehreren, in unterschiedlichen Zeitabständen mit dem Kläger geführten Gesprächen sei stets zugesagt worden, dass diese Ansprüche nicht der Verjährung unterlägen. Mit dem Leiter des für Personalangelegenheiten zuständigen Fachbereichs I „Finanzen und Innere Dienste“ habe dahingehend Einigkeit bestanden, dass es nicht möglich sei, in dem mit Verfügung vom 4. September 2009 vorgegebenen Zeitrahmen, die Mehrarbeits- bzw. Überstunden durch Freizeitausgleich auf das vorgegebene Maß zu reduzieren, ohne dass dies erheblichen Einfluss auf die Dienstabläufe habe. Deshalb sei in Absprache mit dem Personalrat der Abschluss einer Sondervereinbarung beschlossen worden. Die aktuelle politische Situation in der Gemeinde L1. in Verbindung mit der Aufstellung des Haushaltsplanes 2010 habe jedoch letztlich dazu geführt, dass die zugesagte Sondervereinbarung während seiner Amtszeit nicht mehr zustande gekommen sei. Aufgrund der gegebenen Zusicherungen dürfe dem Kläger dies jedoch nicht zum Nachteil gereichen. Wenngleich in der Gemeinde L1. eine Dienstvereinbarung bestanden habe, sei sowohl seitens der Verwaltungsleitung als auch der parlamentarischen Gremien besonderer Wert darauf gelegt worden, mit den eingeschränkten Personalkapazitäten die Anliegen der Bürgerinnen und Bürger zeitnah zu bearbeiten. Dies habe einen Einsatz des Klägers über die reguläre Dienstzeit hinaus verlangt.

Mit Bescheid vom 2. September 2010 verfügte die Beklagte, dass der Urlaubsanspruch des Klägers 30 Urlaubstage für das Kalenderjahr 2010 sowie 63 Urlaubstage aus den vergangenen Jahren betrage und bis zum 30. September 2011 in Anspruch zu nehmen sei. Die derzeitigen Mehrstunden beliefen sich auf 97,54 Stunden. Wie in der Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten vom 4. September 2009 festgelegt, würden ab 1. Juli 2010 alle Mehrstunden, die über 100 Stunden hinausgingen, gekappt. Rechtsgrundlage hierfür sei Ziffer 8 der Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit der Angestellten und Beamten der Beklagten vom 1. Dezember 2003 in der Fassung der 4. Änderung vom 5. Dezember 2007. Grundlage für die Dienstvereinbarung sei § 14 Abs. 5 Arbeitszeitverordnung (AZVO). Dort seien 120 Stunden als maximale Grenze von Überschreitungen festgelegt (§ 14 Abs. 5 Satz 2 AZVO), sodass sich die in der Dienstvereinbarung der Beklagten festgelegten 100 Stunden im rechtlich zulässigen Rahmen befänden. Das derzeitige Überstundenkonto des Klägers weise 16 Überstunden auf. Diese seien am 1. April 2010 in das Zeiterfassungssystem der Gemeinde L1. eingebucht worden. Wie in der Verfügung vom 4. September 2009 festgelegt, seien ab dem 1. Januar 2010 maximal 10 Überstunden in das Folgejahr zu übertragen gewesen, d.h. darüber hinaus gehende Überstunden seien ab dem 31. Dezember 2010 gestrichen worden. Mit Datum vom 21. Februar 2008 seien 2.333,54 Überstunden in das neue Zeiterfassungssystem eingebucht worden, hiervon habe der Kläger allein in den Jahren 1993 bis 1999 1.645,30 Stunden aufgebaut. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass er die übrigen Überstunden in Höhe von 688,54 Stunden weit vor Dezember 2006 aufgebaut habe. Somit habe er nach Auswertung der Zeiterfassung in der Zeit zwischen 2007 bis 2009 nur die oben genannten Überstunden mit einem Saldo von 16 Stunden aufgebaut. Die regelmäßige Verjährungsfrist betrage gem. § 195 BGB drei Jahre. Diese Frist sei auch für öffentlich-rechtliche Besoldungsansprüche anzuwenden. Entsprechend § 199 Abs. 1 BGB seien sämtliche Ansprüche verjährt, die bis zum 31. Dezember 2006 entstanden seien. Zwar handele es sich bei der Verjährung um eine Einrede. Wegen des Prinzips der sparsamen Haushaltsführung sei er jedoch verpflichtet, gegenüber Besoldungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen. Lediglich im Einzelfall bei besonderen Umständen verstoße die einredeweise Geltendmachung der Verjährung gegen Treu und Glauben. Ein solcher Verstoß sei vorliegend jedoch nicht feststellbar. Selbst wenn sein Amtsvorgänger dem Kläger eine vom gesamten übrigen Personal abweichende Sonderregelung in Aussicht gestellt habe, läge in der Erhebung der Verjährungseinrede keine unzulässige Rechtsausübung. Der Kläger wisse als hochqualifizierter, erfahrener im gehobenen Dienst tätiger Beamter, dass es gesetzlich verboten sei (§ 2 Abs. 2 BBesG), von seinem Dienstherrn individuell vereinbarte Besoldungsleistungen zu erhalten, die nicht gesetzlich oder aufgrund eines Gesetzes geregelt seien und auf die deshalb kein Anspruch bestehe. Demnach habe ein rechtlich schützenswertes Vertrauen nicht entstehen können. Gleiches gelte für eine etwaige Zusicherung. Selbst wenn sein Amtsvorgänger mündliche Zusagen gemacht habe, so wisse der Kläger als erfahrener Beamter, dass die Zusicherung gem. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG der Schriftform bedürfe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 21. September 2010 Widerspruch. Zur Begründung führte er aus, aus der Stellungnahme des Bürgersmeisters a.D. G. vom 22. Juni 2010 ergebe sich, dass die geleisteten Mehrstunden angeordnet worden seien. Aus Ziffer 8.3 der Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit vom 1. Dezember 2003 in der Fassung der 4. Änderung ergebe sich, dass Mehrstunden dem Überstundenkonto gutgeschrieben würden, wenn sie vorher genehmigt worden seien. Das sei vorliegend der Fall. Demnach habe eine Kappung der Mehrstunden nicht erfolgen dürfen. Gem. § 60 Abs. 3 Landesbeamtengesetz - LBG NRW - iVm § 10 Abs. 3 AZVO sei für die geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu gewähren. Selbst die rechtswidrige Inanspruchnahme eines Beamten über die höchstzulässige Dienstzeit hinaus führe nicht dazu, dass die Mehrbeanspruchung des Beamten ohne jeden Ausgleich bleibe. Soweit ein Freizeitausgleich nicht mehr möglich sei, sei die geleistete Mehrarbeit finanziell abzugelten. Ein Abgeltungsanspruch für die geleistete Mehrarbeit ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Weder hinsichtlich der Mehrarbeit noch in Bezug auf die Überstunden sei Verjährung eingetreten. Dem Kläger sei bis zuletzt suggeriert worden, dass eine einvernehmliche Lösung zum Ausgleich der Mehrarbeits-/Überstunden erzielt werden sollte. Dass eine entsprechende Sondervereinbarung gesetzlich verboten sei, sei dem Kläger erst jetzt mitgeteilt worden. Demnach habe es der Kläger bisher unterlassen, eine Abgeltung formal zu fordern. Insoweit könne die Einrede der Verjährung nicht erhoben werden.

Der Rat der Beklagten beschloss in seiner Sitzung vom 16. Dezember 2010, dass dem Widerspruch des Klägers in allen Punkten stattgegeben werden solle.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2011 bat der Bürgermeister der Beklagten die Kommunalaufsicht des Kreises M. um einen rechtlichen Hinweis zum weiteren Vorgehen.

In seiner Sitzung vom 17. Februar 2011 fasste der Rat der Beklagten den Beschluss, dem Widerspruch des Klägers vom 21. September 2010 in großen Teilen stattzugeben und den Bescheid vom 2. September 2010 aufzuheben bzw. anzupassen. Der Urlaub von derzeit 105 Tagen sei entsprechend der Verfügung bis zum 31. Dezember 2011 zu nehmen. Für die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Mehrstunden (828,5 Stunden) sei Freizeitausgleich zu gewähren. Für die aufgelaufenen Überstunden (2.341,42 Stunden) sei Freizeitausgleich von 50 % (= 1.171 Stunden) zu gewähren. Hilfsweise seien die oben genannten Mehr- und Überstunden finanziell abzugelten. Die Verwaltung werde beauftragt, nach Beteiligung der Kommunalaufsicht eine entsprechende Vereinbarung mit dem Kläger abzuschließen.

Nach Beanstandung des Ratsbeschlusses durch den Bürgermeister der Beklagten beschloss der Rat der Beklagten in der Sitzung vom 28. Februar 2011 erneut, dem Widerspruch des Klägers vom 21. September 2010 in großen Teilen stattzugeben und den Bescheid vom 2. September 2010 aufzuheben und anzupassen. Der Urlaub (derzeit 105 Tage) sei entsprechend der Verfügung bis zum 31. Dezember 2011 zu nehmen. Für die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Mehrstunden (828,5 Stunden) sei Freizeitausgleich zu gewähren. Für die aufgelaufenen Überstunden (2.341,42 Stunden) sei Freizeitausgleich von 50 % (= 1.1.71 Stunden) zu gewähren. Hilfsweise seien die oben genannten Mehr- und Überstunden finanziell abzugelten. Die Verwaltung werde beauftragt, nach Beteiligung der Kommunalaufsicht eine entsprechende Vereinbarung mit dem Kläger abzuschließen.

Nach Einholung einer gutachterlichen Bewertung durch Rechtsanwälte S. und Partner in N. beanstandete der Bürgermeister der Beklagten auch den Ratsbeschluss vom 28. Februar 2011.

In seiner Sitzung vom 30. Juni 2011 blieb der Rat der Beklagten bei seinem Beschluss vom 28. Februar 2011 und wies die Beanstandung seines Beschlusses durch den Bürgermeister zurück.

Am 2. September 2011 hat der Kläger Klage erhoben.

Er beantragt,

30
1. den Bescheid der Beklagten vom 2. September 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Mehrstunden (828,50 Stunden) sowie für die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Überstunden (2.341,42 Stunden) Freizeitausgleich zu gewähren,
31
2. hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 2. September 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Mehrstunden (828,50 Stunden) sowie die bis zum 30. Juni 2010 aufgelaufenen Überstunden (2.341,42 Stunden) finanziell abzugelten, zuzüglich Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen.

Die Kammer hat zu den Absprachen, die in der Gemeindeverwaltung L1. hinsichtlich der Abgeltung von Mehr- und Überstunden des Klägers getroffen worden sind, Beweis erhoben durch Vernehmung des Bürgermeisters a.D. L. G. , des Kämmerers G1. M1. sowie des Personalratsvorsitzenden F. -K. Gehrke. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 113 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klage ist begründet, soweit der Kläger Dienstbefreiung für bis zum 30. Juni 2010 geleistete Mehrarbeit im Umfang von 534,5 Stunden begehrt. Der Bescheid der Beklagten vom 02. September 2010 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Nach § 78 a Abs. 1 Landesbeamtengesetz - LBG NRW - (a.F.) und § 61 Abs. 1 LBG NRW (n.F.) ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung bis zu fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern. Erst bei einer Beanspruchung über fünf Stunden im Monat hinaus ist ihm für die - gesamte - geleistete, dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, bzw. - wenn dies aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist - die Mehrarbeit zu vergüten (§ 61 Abs. 2 LBG NRW n.F.).

Ausweislich des Mitarbeiterjournals (Blatt 201 der Beiakte I) hat der Kläger bis Ende Juni 2010 828,5 Stunden überplanmäßig gearbeitet. Der Kläger hat hierzu in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass davon 294 Stunden auf seine Tätigkeit in der Rufbereitschaft entfallen und die verbleibenden 534,5 Stunden auf angeordneten oder genehmigten Sitzungsdienst in den Jahren vor 2007 bis Juni 2010 zurückzuführen sind. In dieser Zeit ist der Kläger in den Monaten, in denen Sitzungen stattfanden, regelmäßig zu mehr als fünf Stunden Sitzungsdienst herangezogen worden. Dies wird auch von der Beklagten nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Nach Ziffer 6.2 der Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit der Angestellten und Beamten der Gemeindeverwaltung L1. in der Fassung der 4. Änderung vom 5. Dezember 2007 (Dienstvereinbarung) gilt für die Teilnahme an Sitzungen die Genehmigung des Bürgermeisters von Überstunden als erteilt, so dass im Umfang von 534,5 Stunden von dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit i.S.v. § 78 a Abs. 1 LBG NRW (a.F.) bzw. § 61 Abs. 1 LBG NRW (n.F.) auszugehen ist.

Diese Mehrarbeitsstunden wurden bisher auch nicht durch die Gewährung von Dienstbefreiung abgegolten.

Zwar wurde in das Mitarbeiterjournal des Monats Juli 2010 (Blatt 202 der Beiakte I) ein Saldo von 100,00 Stunden übertragen. Insoweit geht die Kammer zugunsten des Klägers jedoch davon aus, dass nicht 100 Stunden seiner genehmigten Mehrarbeit, sondern 100 Stunden der übrigen überplanmäßig geleisteten Stunden in die Berechnung eingestellt wurden.

Der Anspruch des Klägers auf Dienstbefreiung besteht auch trotz Ablauf der Jahresfrist des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fort. Zwar kann der Beamte gegen seinen Willen in der Regel dann nicht mehr auf den Freizeitausgleich verwiesen werden. Der Ablauf der Frist schließt jedoch nicht aus, dass auch nach Ablauf der Frist Freizeitausgleich gewährt wird, wenn der Beamte damit einverstanden ist.

Vgl. Kathke in Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, Stand Dezember 2011, A II/1 § 48 BBesG Rz. 26.

Hier begehrt der Kläger mit seinem Hauptantrag Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich. Dass eine Dienstbefreiung des Klägers im Umfang von 534,5 Stunden aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht mehr möglich wäre, hat die Beklagte selbst nicht geltend gemacht. Vielmehr hat der Kläger in jüngster Zeit bereits seinen (Rest-)Urlaub für die Kalenderjahre 2009 und früher in Höhe von 63 Urlaubstagen in Anspruch genommen. Weshalb der Beklagten die Gewährung von Dienstbefreiung für den Kläger in annähernd gleichem Umfang nunmehr nicht mehr möglich sein sollte, ist für die Kammer nicht ersichtlich, zumal der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hat, wenn es erforderlich wäre, könnte dem Kläger für die hier genannte Zeit Dienstbefreiung gewährt werden.

Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht die Verfügung des Alt-Bürgermeisters vom 04. September 2009 entgegen, die der Kläger nach eigenen Angaben am 08. September 2009 per E-Mail erhalten hat. Die Kammer lässt dahinstehen, ob der Verfügung vom 04. September 2009 nach Form und Inhalt überhaupt eine Regelungswirkung für den Kläger zukommt. Jedenfalls hat sich der Kläger mit Schreiben vom 05. Oktober 2009 gegen die Verfügung „Urlaub, Über- sowie Mehrstunden“ vom 04. September 2009 gewandt und damit sinngemäß gegen die Verfügung vom 04. September 2009 Widerspruch erhoben, der bisher nicht beschieden wurde.

Ebenso wenig ist eine “Kappung von Mehrstunden“ bezogen auf die 534,5 Stunden angeordneter Mehrarbeit wirksam erfolgt. Soweit sich die Beklagte hierfür auf Ziffer 8 der Dienstvereinbarung i.V.m. § 14 Abs. 5 der Arbeitszeitverordnung - AZVO - beruft, ergibt sich hieraus nichts anderes. Zwar dürfen gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2, 3 AZVO Überschreitungen der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (Zeitguthaben) an mindestens einem und bis zu zwölf Stichtagen im Jahr ein festgelegtes Stundenkonto, das sich in einem Rahmen von nicht mehr als 120 Stunden Zeitguthaben bewegen kann, nicht übersteigen; darüber hinausgehende Zeitguthaben verfallen. Dies betrifft jedoch nicht Mehrarbeit i.S.v. § 61 LBG NRW, wonach Beamtinnen und Beamten, die durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat beansprucht werden, für die geleistete Mehrarbeit entsprechend den beamtenrechtlichen Vorschriften Freizeitausgleich bzw. – wenn dies nicht mehr möglich ist – Mehrarbeitsvergütung zu gewähren ist.

Die Beklagte kann dem Kläger die begehrte Dienstbefreiung auch nicht - zumindest teilweise - aufgrund der erhobenen Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB - verweigern.

Für den Anspruch auf Freizeitausgleich gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften, d.h. der vom Kläger geltend gemachte Anspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 01. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 24/11 -, juris, Rz. 45 m.w.N.

Jedoch ist es der Beklagten vorliegend verwehrt, die Einrede der Verjährung zu erheben. Die Einrede der Verjährung ist im Einzelfall als Verstoß gegen Treu und Glauben unzulässig, wenn ein qualifiziertes Fehlverhalten eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers gegenüber dem Privaten vorliegt, das diesen veranlasst hat, auf Schritte zur Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung zu verzichten. Erforderlich ist, dass der Private aufgrund des Verhaltens des Rechtsträgers die begründete Erwartung haben durfte, dieser werde sich nicht auf Verjährung berufen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2006 - 2 C 14.05 -, juris; Beschluss vom 20. Januar 2014 - 2 B 6/14 -, juris.

So liegt es hier. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung hierzu ausgeführt, über die Abgeltung seiner Überstunden durch Freizeit oder Vergütung seien immer wieder Gespräche geführt worden. Er wisse, dass er darüber mit dem Alt-Bürgermeister G. gesprochen habe. Dies hat der Zeuge G. in der mündlichen Verhandlung bestätigt und glaubhaft angegeben, dass zwischen ihm, dem Kämmerer M1. und dem Personalrat immer Einigkeit bestanden habe, dass die Überstunden des Klägers nicht der Verjährung unterliegen sollten. Das sei allgemein bekannt gewesen und sie hätten oft darüber gesprochen. Lediglich aus zeitlichen Gründen, insbesondere wegen der Belastung durch die Probleme bei der Kommunalwahl, sei es nicht mehr zum Abschluss einer Sondervereinbarung gekommen. Das entspricht im Wesentlichen den glaubhaften Aussagen des Zeugen M1. , der in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, keine Bedenken gehabt zu haben, dass es zu einer Sondervereinbarung mit dem Kläger kommen würde. Davon konnte auch der Kläger ausgehen. Es bestand Einigkeit mit dem Personalrat, dass die vom Kläger bis 2009 angesammelten Mehrstunden ausgeglichen werden sollten. Dieses Verhalten hat letztlich den Kläger dazu veranlasst, auf Schritte zur Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung zu verzichten. Vor diesem Hintergrund ist eine Berufung auf die Einrede der Verjährung treuwidrig.

Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger Dienstbefreiung für bis zum 30. Juni 2010 geleistete Rufbereitschaft im Umfang von 294 Stunden sowie in das Zeiterfassungssystem eingespeiste 2.341,42 Überstunden begehrt. Der Bescheid der Beklagten vom 02. September 2010 ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht seinen Rechten.

Weder für die im Umfang von 294 Stunden geleistete Rufbereitschaft noch für die geleisteten 2.341,42 Überstunden hat der Kläger den Nachweis erbracht, dass der geleistete Dienst zuvor als Mehrarbeit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 MVergV schriftlich angeordnet oder nachträglich genehmigt wurde.

Entsprechende schriftliche Anordnungen von Mehrarbeit ergeben sich nicht aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen und wurden auch vom Kläger nicht zu den Akten gereicht. Soweit sich der Kläger auf das Schreiben des Bürgermeister a.D. L. G. vom 22. Juni 2010 beruft, erfolgte die nachträgliche Genehmigung der Mehrarbeit nach seinem Ausscheiden aus dem Amt des Bürgermeisters der Beklagten am 20. Oktober 2009 und konnte insoweit keine Rechtswirkungen für die Beklagte mehr entfalten. Eine nachträgliche Genehmigung der Mehrarbeit durch Bürgermeister L2. erfolgte in der Folgezeit nicht.

Der Abgeltung der auf dem Arbeitszeitkonto ausgewiesenen Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers durch Dienstbefreiung steht die Kappung des Zeitguthabens gemäß § 14 Abs. 5 Satz 3 AZVO i.V.m. der Dienstvereinbarung entgegen.

Gemäß § 14 Abs. 5 Sätze 2 und 3 AZVO dürfen Überschreitungen der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (Zeitguthaben) an mindestens einem und bis zu zwölf Stichtagen im Jahr ein festgelegtes Stundenkonto, das sich in einem Rahmen von nicht mehr als 120 Stunden Zeitguthaben bewegen kann, nicht übersteigen. Darüber hinausgehende Zeitguthaben verfallen. Insoweit regelt 8.2 und 8.3 der Dienstvereinbarung i.V.m. § 14 Abs. 1 AZVO, dass die Arbeitszeit so zu wählen ist, dass sich bei Vollzeitbeschäftigten am Ende eines jeden Kalendermonats höchstens 100 Mehrstunden bzw. höchstens 10 Minusstunden…ergeben. Mehrstunden, die über 100 Stunden…hinausgehen, werden gekappt und nicht mehr gutgeschrieben.

Damit sind zum Stichtag 30. Juni 2010 sowohl die geleisteten Stunden der Rufbereitschaft im Umfang von 294 Stunden aus auch die 2.341,42 Überstunden, soweit sie die in das Mitarbeiterjournal am 1. Juli 2010 aufgenommenen 100 Stunden übersteigen, verfallen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Dienstvereinbarung und die sich daraus ergebende Kappung der Zeitguthaben vor der Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten vom 04. September 2009 nicht angewendet wurde. Denn die Kappung der Zeitguthaben ergibt sich bereits aus § 14 Abs. 5 Satz 3 AZVO. Die Dienstvereinbarung legt dabei lediglich einen bis zu zwölf Stichtage im Jahr fest sowie die maximale Höhe des zu übertragenden Zeitguthabens, das sich in einem Rahmen von nicht mehr als 120 Stunden Zeitguthaben bewegen kann. Zudem dürfte der Verfügung des Bürgermeisters G. vom 04. September 2009 per E-Mail jedenfalls der Hinweis zu entnehmen sein, dass Ziffer 8 der Dienstvereinbarung zukünftig ab dem Stichtag Ende Juni 2010 angewendet werden wird. Hiergegen ist nichts zu erinnern.

Auch ein Anspruch auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. gestützt auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn für im Rahmen des Arbeitszeitkontos bzw. der Gleitzeitregelung über Jahre hinweg angesammelte Überstunden für Dienststunden, die der Beklagte nicht von vom Kläger eingefordert oder durch dienstliche Anordnung verlangt, sondern die der Kläger aus eigenem Entschluss heraus erbracht hat, ist nicht ersichtlich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04. März 2013 - 3 A 2225/09 -, juris, m.w.N..

Es ist auch weder vom Kläger dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers pro Woche 48 Stunden einschließlich der Überstunden überschritten hätte und damit ein Verstoß gegen die unionsrechtliche Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gegeben sei, der einen Anspruch auf Freizeitausgleich im gleichen Umfang zur Folge hätte.

Auch der Hilfsantrag des Klägers hat keinen Erfolg. Mangels Anspruchs auf Gewährung von Freizeitausgleich steht dem Kläger ein Anspruch auf finanzielle Abgeltung seiner geleisteten Rufbereitschaft und Überstunden nicht zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.