Verwaltungsgericht Minden, 4 L 162/13

Gründe:

Der Antrag des Antragstellers,

„dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die im Zuständigkeitsbereich der Kreispolizeibehörde N. -M. vorgesehenen Beförderungen nach Besoldungsgruppe A12 BBesO, die im Zusammenhang mit unter dem 23.11.2012 erfolgten Stellenausschreibungen für „Wachleiterin/Wachleiter Espelkamp“, „Leiterin/Leiter Bezirksdienst bei der Polizeiwache N. “ und „Sachgebietsleiter in BSBC“ stehen, vorzunehmen, solange nicht über den Antrag des Antragstellers, ihm eine Beförderungsstelle nach A12 BBesO zu übertragen bzw. eine entsprechende Beförderung vorzunehmen bzw. das Besetzungsverfahren für die der Kreispolizeibehörde N. -M. zugewiesenen drei Beförderungsstellen für die Besoldungsgruppe A12 aufzuheben und ein neues und den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechendes Besetzungsverfahren einzuleiten, nicht bestandskräftig entschieden ist,“

hilfsweise,

„dem Antragsgegner ... im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die im Zuständigkeitsbereich der Kreispolizeibehörde N. -M. vorgesehenen Beförderungen nach Besoldungsgruppe A12 BBesO, die im Zusammenhang mit unter dem 23.11.2012 erfolgten Stellenausschreibungen für „Wachleiterin/Wachleiter Espelkamp“, „Leiterin/Leiter Bezirksdienst bei der Polizeiwache N. “ und „Sachgebietsleiter in BSBC“ stehen, vorzunehmen, solange nicht über seinen Antrag, die vom ihm kommissarisch besetzte Stelle als Sachbearbeiter Sachrate „IT-Ermittlungsunterstützung“ beim KK 3 der Kreispolizeibehörde N. -M. mit der Möglichkeit der Beförderung nach A 12 BBesO auszuschreiben,“ entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Verfügung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat in Bezug auf seinen Hauptantrag einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren für die angegebenen Dienstposten einzubeziehen, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere lässt sich ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht feststellen. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zugleich wird damit dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung getragen und ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlentscheidung begründet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, juris, Rdn. 13, und - 2 C 9/04 -.

Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in die Auswahl bei der Vergabe der im Hauptantrag bezeichneten Dienstposten einzubeziehen, erweist sich nach den vorstehenden Maßgaben als ermessensfehlerfrei.

Entscheidet sich der Dienstherr für die Stellenbesetzung im Wege eines Verfahrens, das so gestaltet ist, dass Bewerbungen erwartet werden und die Auswahl aus dem Kreis der eingegangenen Bewerbungen getroffen wird, ist selbstverständliche Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch, dass derjenige, der den Anspruch geltend macht, sich bis zum Abschluss des Verfahrens beworben hat.

OVG NRW, Beschluss vom 03.02.2010 - 6 B 1514/09 -, juris, Rdn. 8.

Daran fehlt es hier. Die hier im Streit stehenden Funktionsstellen hat der Antragsgegner am 23.11.2012 landesweit ausgeschrieben. Bewerbungen sollten bis zum 17.12.2012 an die Kreispolizeibehörde N. -M. gerichtet werden. Weder bis zum Ablauf dieser Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt hat sich der Antragsteller auf eine der ausgeschriebenen Stellen beworben. Da er sich während des laufenden Auswahlverfahrens überhaupt nicht beworben hat, ist unerheblich, dass es sich bei der in der Stellenausschreibung gesetzten Frist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist gehandelt haben dürfte mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn gelegen hätte, auch eine nach dem 17.12.2012 eingereichte Bewerbung noch zu berücksichtigen oder zurückzuweisen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 26.06.2000 - 12 B 52/00 -, vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, und vom 24.06.2004 - 6 B 1114/04 -, juris.

Es bestand auch keine Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller auch ohne Bewerbung - quasi von Amts wegen - in das Auswahlverfahren mit einzubeziehen oder aber ihn aus Fürsorgegesichtspunkten zu irgendeinem Zeitpunkt auf die Möglichkeit einer Bewerbung gesondert hinzuweisen. Die Entscheidung des OVG NRW vom 14.05.2009 - 6 B 179/09 - gebietet nichts Anderes. In dem dort zugrunde liegenden Fall hatte sich der Dienstherr von sich aus dazu entschieden, kein Auswahlverfahren mit einem zu einem bestimmten Zeitpunkt, etwa dem Ablauf der Bewerbungsfrist, geschlossenen Bewerberkreis durchzuführen. Vielmehr hatte er bereits von einer Ausschreibung der Beförderungsstellen abgesehen und dementsprechend kein Bewerbungsverfahren „im herkömmlichen Sinne“ durchgeführt. Stattdessen hatte er alle aktuell beförderungsfähigen Beamten in das Verfahren einbezogen, wodurch sich im Laufe des Verfahrens der Bewerberkreis bis zur Auswahlentscheidung noch verändern konnte. Der hier zur Entscheidung stehende Fall unterscheidet sich von der vorgenannten Konstellation grundlegend, da sich der Antragsgegner hier von vornherein dazu entschlossen hatte, die Aufnahme in den Kreis der potentiellen Kandidaten von einer entsprechenden Bewerbung abhängig zu machen. Ein Grundsatz dahingehend, bei einem Auswahlverfahren alle „nach den gegenwärtigen Verhältnissen“ möglichen Kandidaten einzubeziehen, lässt sich der Entscheidung des OVG NRW weder in Bezug auf Beförderungen noch in Bezug auf die Vergabe von Beförderungsdienstposten entnehmen.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 02.10.2009 - 1 L 1082/09 -, bestätigt durch den Beschluss des OVG NRW vom 03.02.2010 - 6 B 1514/09 -, juris, Rdn. 14.

Das Auswahlverfahren ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sich der Antragsgegner (bisher) nicht dazu entschlossen hat, neben den ausgeschriebenen Dienstposten auch die vom Antragsteller kommissarisch besetzte Stelle als Sachbearbeiter „IT-Ermittlungsunterstützung“ beim KK 3 der Kreispolizeibehörde (KPB) N. -M. als Beförderungsstelle auszuschreiben. Diese Entscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hält sich innerhalb des dem Dienstherrn zukommenden personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsspielraums und beruht auf sachlichen Gründen. Die insoweit maßgebenden Erwägungen des Antragsgegners sind insbesondere durch den Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) vom 26.02.2009 (43.2 - 58.25.20) - Erlass 2009 - vorgegeben, an dem sich die KPB N. -M. aufgrund eines weiteren Erlasses des IM NRW vom 13.01.2010 (45.2 - 26.04.09) - Erlass 2010 - orientiert hat. Unter Punkt 3 des Erlasses 2010 ist geregelt, dass die Ausweisung einer Beförderungsmöglichkeit nicht in Betracht kommt, soweit in bestimmten separat ausgewiesenen Bereichen (u.a. die mit Haupt- und Hilfsantrag genannten Dienstposten) die Zahl der in der Funktionszuordnung (FZO) g.D. vorgesehenen Planstellen A12 und A 13 ausgeschöpft ist oder Überhänge bestehen. Ziel dieser Regelung ist nach dem Erlass 2009, „einer erheblichen Schieflage in der Verteilung der höherwertigen Planstellen A 12 und A 13 g. D. zwischen Führungs- und Sachbearbeiterfunktionen und zwischen den einzelnen Kernaufgaben, vor allem zum Nachteil der wichtigen Führungsfunktion Dienstgruppenleitungen (DGL)“, zu begegnen (vgl. S. 3 des Erlasses 2009). Um die mit der Funktionszuordnung definierten Ziele einer sachgerechten Planstellenausstattung in allen Kernaufgabenbereichen der Polizei in absehbarer Zeit zu erreichen, müssen dem Erlassgeber zufolge Beförderungsmöglichkeiten namentlich in den Bereichen unterbleiben, in denen bereits mehr Planstellen mit Inhabern der entsprechend wertigen statusrechtlichen Ämter besetzt sind, als durch die Funktionszuordnung vorgesehen sind. Gleichzeitig müssen gezielt Beförderungsmöglichkeiten in die Bereiche gelenkt werden, in denen besonders viele Funktionen nicht mit Inhabern der entsprechend hochwertigen statusrechtlichen Ämter besetzt sind (vgl. S. 6 des Erlasses 2009).

Die mit diesen Erlasen vorgesehene Lenkung von Beförderungsämtern ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Dienstherr verfolgt damit das Ziel, Führungsfunktionen entsprechend ihrer Bedeutung für die Organisation zu stärken, insbesondere gegenüber der in der Vergangenheit überproportional häufig erfolgten Vergabe von höherwertigen Planstellen für Sachbearbeiterfunktionen. Dieses Ziel ist rechtmäßig und sachlich gerechtfertigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.11.2011 - 6 B 1241/11 -, juris, Rdn. 6; VG Arnsberg, Beschluss vom 21.09.2011 - 2 L 484/11 -.

Der Antragsgegner hat diese rechtlichen Vorgaben hier eingehalten, Ermessensfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Die ihm laut Verfügung vom 11.10.2012 angekündigten drei Beförderungsstellen nach A 12 BBesO hat er in den Bereichen ausgeschrieben, in denen aufgrund interner Berechnungen („Beförderungsbedarfsberechnung“, Vermerk vom 10.10.2012) entsprechend den o.g. Erlassen unter Berücksichtigung der Funktionszuordnung Beförderungsbedarf bestand. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist diese Beförderungsbedarfsberechnung aus Sicht der Kammer nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Zur Ermittlung der auszuwählenden Stellen hat sich der Antragsgegner an der Rangfolge der Beamten nach deren aktuellen Regelbeurteilungen orientiert. Dies hält sich innerhalb des dem Dienstherrn zukommenden personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsspielraums und beruht - vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Bestenauslese - auf sachlichen Gründen. Der Dienstposten des ‑ bestbeurteilten - Antragstellers wurde allerdings nicht zur Beförderung ausgeschrieben, weil im betreffenden Bereich „Sachbearbeiter mit überwiegend schwierigen Aufgaben in anderen Ermittlungsbereichen“ im Einklang mit der Funktionszuordnung und den o.g. Erlassen kein Beförderungsbedarf bestand. Da die Dienstposten der drei Beigeladenen - die aufgrund ihrer Beurteilungen nächstbesten Beamten - in Bereichen mit Beförderungsbedarf („Wachdienst- und Verkehrsunfallbekämpfung“) angesiedelt sind, hat sich der Antragsgegner zur Ausschreibung dieser Stellen entschlossen. Die Bedenken des Antragstellers gegen diese Vorgehensweise teilt die Kammer nicht. Die mit den o.g. Erlassen für die Beförderungsmöglichkeiten des Antragstellers verbundenen negativen Auswirkungen sind im Hinblick auf die Erreichung des rechtmäßigen Ziels der Stärkung von Führungsfunktionen nicht unverhältnismäßig. Die ihm dadurch entstehenden Nachteile sind von vorübergehender Natur und stellen letztlich lediglich einen Ausgleich für die stärkere Berücksichtigung der Arbeitsbereiche des Antragstellers bei Beförderungsmöglichkeiten in der Vergangenheit dar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.11.2011 - 6 B 1241/11 -, juris, Rdn. 7.

Dementsprechend konnte auch der Hilfsantrag hier keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hat die Kosten des Beigeladenen zu 2. nicht als erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil der Beigeladene zu 2. keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 3. hält die Kammer dagegen nach § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeit für erstattungsfähig, weil die Beigeladenen zu 1. und 3. erfolgreich einen Antrag auf Antragsablehnung gestellt und diesen auch begründet haben.

Die Streitwertfestsetzung im vorliegenden Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG. Im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck ist der sich daraus ergebende Betrag um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes, zu reduzieren. Ein mehrfacher Ansatz dieses Werts im Hinblick auf die Ausschreibung mehrerer Funktionsstellen erfolgt nicht, weil es sich um ein einheitliches Bewerbungsverfahren in Bezug auf drei dem Antragsgegner zugewiesene Beförderungsstellen handelt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.03.2012 - 6 E 162/12 -, juris, Rdn. 4 und ‑ 6 E 1406/11 -, juris, Rdn. 6.