1

G r ü n d e:

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1.

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Gemäß § 65 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) war Herr I1.      S.         zum Verfahren beizuladen, weil durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren seine rechtlichen Interessen berührt werden können.

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              Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 04. Februar 2013

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              – 10 E 1265/12 –, juris.

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2. Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 11 K 2122/13 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Juni 2013 hinsichtlich I. Nr. 1 wiederherzustellen und hinsichtlich II.  Nr. 1 anzuordnen,

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ist zulässig, jedoch nicht begründet.

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Die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt dabei den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, denn sie lässt erkennen, dass sich der Antragsgegner der Besonderheit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war. Mit dem Hinweis in der angefochtenen Ordnungsverfügung (Seite 4), die sofortige Beendigung des illegalen Betriebs von Schiffsverladungen sei erforderlich, um weitere Beeinträchtigungen der Nachbarschaft durch Staub und Lärm zu verhindern, hat der Antragsgegner ein öffentliches und privates Interesse Dritter am Sofortvollzug dargelegt. Ob dies besteht, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses, sondern der materiellen Abwägung.

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Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung hat sich das Gericht maßgeblich von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage leiten lassen. Bei einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung kann es kein öffentliches Interesse daran geben, dass sie sofort vollzogen wird. Umgekehrt ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit das Aufschubinteresse der Antragstellerin zurückzutreten hat. Nach diesen Grundsätzen war das Begehren der Antragstellerin abzulehnen, weil bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten der Klage eher gering erscheinen (I.) und auch die unabhängig von den Erfolgsaussichten anzustellende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausgeht (II.).

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I. Der Antragsgegner hat seine Stilllegungsverfügung auf § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gestützt. Danach soll die zuständige Behörde anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsnorm liegen offensichtlich vor. Unstreitig bedarf die Antragstellerin für das Be- oder Entladen von Schüttgütern, die im trockenen Zustand stauben können, einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (vgl. insoweit § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 3 der 4. BImSchV i.V.m. Ziffer 9.11 (Spalte 2) des Anhangs zur 4. BImSchV), die sie weder besitzt noch – soweit ersichtlich – bisher beantragt hat. Im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 02. Juli 2013 (Bl. 96 d.A.) wird insoweit lediglich ausgeführt, dass dieser Antrag „kurzfristig“ vorgelegt werden solle.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das ihm nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG zustehende Ermessen offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hat. § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist eine Sollvorschrift. Das bedeutet, dass ein formell illegaler Anlagenbetrieb in aller Regel, also in allen typischen Fällen, stillzulegen ist. Nur für atypische Fälle ist der Behörde ein Eingriffsermessen gewährt. Diese Regelung entspricht der überragenden Bedeutung des Genehmigungsverfahrens im Immissionsschutzrecht. Solange es nicht durchgeführt ist, lässt sich regelmäßig nicht absehen, ob sich die vom Gesetz- und Verordnungsgeber angenommene potentielle Gefährlichkeit der Anlage realisieren kann. Eine atypische Fallgestaltung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Behörde begründeten Anlass für die Annahme hat, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen und sei lediglich formell illegal. Dabei braucht die Behörde, was die von der Anlage hervorgerufenen Immissionen anbetrifft, keine umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit anzustellen. Zweifel an der materiellen Genehmigungsfähigkeit gehen zu Lasten des Anlagenbetreibers.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 1989 – 7 C 35/87 –, juris, und vom  28. Januar 1992 – 7 C 22.91 –, NVwZ 1992, 192, sowie Beschluss vom 04. November 1992 – 7 B 160.92 –, juris.

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Ein atypischer Fall kann auch dann vorliegen, wenn die Anlage in der Vergangenheit seitens der zuständigen Behörden geduldet und ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen wurde.

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                            Vgl. Bay.VGH, Urteil vom 04. Juni 2007 – 22 B 06.3036 –, juris.

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Umstände des Falles, die eine derartige Atypik begründen, liegen weder in der einen noch der anderen Hinsicht vor.

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Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Antragstellerin bisher keinen Genehmigungsantrag gestellt hat, somit nicht ersichtlich ist, welcher derzeit formell illegale Betriebsumfang genehmigt werden soll. Geht man – mit der Antragstellerin (vgl. Bl. 61 d.A.) – davon aus, dass die Anwohner im nördlich angrenzenden reinen Wohngebiet wegen der Nähe des Hafengebietes in Anwendung der Nr. 6.7 TA Lärm nur den Schutz eines allgemeinen Wohngebietes beanspruchen können, so spricht zwar viel dafür, dass der derzeitige Betrieb jedenfalls nicht genehmigungsunfähig ist.  Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten schalltechnischen Untersuchung des TÜV Nord vom 15. Mai 2013 ist aber selbst ein Wert von 55 dB(A) im nördlich angrenzenden Wohngebiet erst nach Durchführung bestimmter lärmmindernder Maßnahmen auf dem Betriebsgelände der Antragstellerin am Westhafen zu erzielen. Insoweit dürfte im Genehmigungsverfahren zu klären sein, durch welche Maßnahmen, eventuell auch dem Genehmigungsbescheid beizufügende Auflagen, sichergestellt werden kann, dass vom Vorhaben der Antragstellerin keine schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG ausgehen. Von daher kann im derzeitigen Verfahrensstadium allenfalls davon ausgegangen werden, dass der Betrieb der Antragstellerin nicht genehmigungsunfähig, aber nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist.

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Ebenso wenig kann sich die Antragstellerin darauf berufen, der (formell illegale) Betrieb sei durch den Antragsgegner seit langem geduldet und ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Die Antragstellerin hat diesen Teil des Betriebsgeländes erst im August 2012 von der N1.        Hafen GmbH erworben (BA Bl. 106) und den bisherigen, genehmigten Betriebsumfang auf die Schüttgüter Kies und Splitt erweitert. Dass der Umschlag dieser Waren von der der Rechtsvorgängerin erteilten Baugenehmigung nicht gedeckt, somit formell illegal ist, wurde ihr bereits in einem Schreiben der Bauordnungsbehörde vom 07. September 2012 mitgeteilt (BA Bl. 45). Das Erfordernis einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung war der Antragstellerin seit einem Gesprächstermin am 20. September 2012 bekannt (BA Bl. 133). Eine Duldung des formell illegalen Betriebes ist der Antragstellerin in der Folgezeit nicht in Aussicht gestellt worden. Vielmehr wurde sie mehrfach mündlich und auch schriftlich (E-Mail vom 17. Januar 2013 und Schreiben vom 11. April 2013) aufgefordert, die vollständigen Antragsunterlagen zu übermitteln.

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Für das Gericht ist auch nicht offensichtlich, dass sich im Einzelfall eine Atypik noch aus anderen Umständen ergab, die bei ermessensfehlerfreier Ausübung ein Absehen von der Untersagung des Betriebes erforderte. Ob der Antragsgegner sich – wie die Antragstellerin meint – bereits vor Einleitung des Genehmigungsverfahrens zu einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen (hier: Anwendung der Gemengelage-Regelung der Nr. 6.7 TA Lärm) verbindlich äußern musste, bleibt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Mit Blick auf die Möglichkeit, diese Frage vorab in einem Vorbescheidsverfahren nach § 9 BImSchG klären zu lassen, ergibt sich hieraus vermutlich keine dem konkreten Fall innewohnende Atypik. Im Übrigen entbindet dies auch nicht von der Verpflichtung, auf einen formell legalen Betrieb durch Stelllung eines Genehmigungsantrages hinzuwirken.

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Rein vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass hinsichtlich der Frage der einzuhaltenden Immissionsrichtwerte seitens des Antragsgegners bislang nicht genügend berücksichtigt worden ist, dass es im Falle von Gemengelagen (um eine solche dürfte es sich mit Blick auf das Sondergebiet „Hafen“  i.S.d. § 11 BauNVO und insbesondere das nördlich angrenzende Reine Wohngebiet im Bereich des I3.----weges handeln) nach Ziffer 6.7 der TA Lärm die Möglichkeit gibt, die für die zum Wohnen dienenden Gebiete geltenden Immissionsrichtwerte auf einen geeigneten Zwischenwert der für die aneinander grenzenden Gebietskategorien geltenden Werte zu erhöhen, soweit dies nach der gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme erforderlich ist. Angesichts dessen ist die Bewertung des insoweit vom TÜV Nord in seinem Gutachten vom 15. Mai 2013 aufgeführten Wertes von 55 dB(A) tagsüber, der – so der Gutachter – durch entsprechende lärmmindernde Maßnahmen im Betrieb der Antragstellerin erzielt werden kann, seitens des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 26. Juni 2013 als „willkürlich festgelegten Immissionsrichtwert“ zweifelhaft. Denn im Falle einer Gemengelage ist die Erhöhung nicht einmal auf 5 dB(A) begrenzt, vielmehr kann anhand der Umstände des Einzelfalls sogar eine weitergehende Erhöhung geboten sein.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 1984 – 7 B 149/84 –, juris. 

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II. Die unabhängig von den Erfolgsaussichten anzustellende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Zu ihren Gunsten ist zu berücksichtigen, dass sie ein wirtschaftliches Interesse am Weiterbetrieb von Schiffsverladungen, insbesondere der Schüttgüter Kies und Splitt hat. Auf der anderen Seite fällt ins Gewicht, dass im Regelfall der ohne Genehmigung erfolgende Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage auch deren sofortige Stilllegung erfordert.

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Vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 01. Oktober 2012

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– 22 CS 12.1936 –, juris.

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Denn dem Genehmigungsverfahren kommt im Immissionsschutzrecht eine überragende Bedeutung zu. Solange es nicht durchgeführt ist, lässt sich regelmäßig nicht absehen, ob sich die vom Gesetz- und Verordnungsgeber angenommene potentielle Gefährlichkeit der Anlage realisieren kann. Vor Abschluss des Genehmigungsverfahrens ist die Umweltverträglichkeit einer genehmigungsbedürftigen Anlage nicht geklärt.

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Vgl.  VG München, Beschluss vom 11. September 2007

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– M 1 S 07.3408 –, juris. 

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Soweit sich die Antragstellerin auf eine mögliche Existenzgefährdung insbesondere durch die untersagten Schiffsverladungen von Kies und Splitt beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie die Verladetätigkeit dieser Schüttgüter aufgenommen hat, ohne zuvor die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit dieses Anlagenbetriebes abgeklärt zu haben. Es ist grundsätzlich Sache des Betreibers, für die Legalisierung seiner Anlage zu sorgen, anderenfalls könnte das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung unterlaufen werden.

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Vgl. Hansmann in: Landmann/Rohmer, Kommentar, Umwelt-recht, Band III, § 20 BImSchG, Rdnr. 49.

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Die von der Antragstellerin geschaffenen Fakten – Betrieb der Anlage ohne vorherige immissionsschutzrechtliche Genehmigung – können nicht dazu führen, dass die Anwohner für die Dauer des Klageverfahrens nicht absehbaren Immissionen (insbesondere hinsichtlich des Lärms) ausgesetzt sind.

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Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2012 – 8 B 799/11 –.

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Es ist der Antragstellerin durchaus zuzumuten, durch eine zeitnahe Antragstellung die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit der Anlage überprüfen zu lassen und letztlich die Legalität ihres Anlagenbetriebes zu erzielen. Wie die Antragstellerin durch ihren Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 18. Juni 2013 dargelegt hat (Bl. 20 ff. d.A.), ist eine „kurzfristige Antragstellung“ seit dem 19. Juni 2013 beabsichtigt.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.