Verwaltungsgericht Minden, 10 L 745/12

Gründe:

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist sowohl zulässig als auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) kann eine einstweilige Anordnung - hier in Form einer sog. Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) sowie dass dieser Anspruch gefährdet ist und daher durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsgrund ist hier gegeben. Denn dem Antragsteller droht ohne die Entscheidung der Kammer ein Rechtsverlust, weil er im Falle der Beförderung der Konkurrenten in einem späteren Hauptsacheverfahren grundsätzlich keinen effektiven Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -) mehr erlangen kann.

Vgl. allerdings zum Fortbestehen des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers im Falle einer rechtsmiss-bräuchlich vorgenommenen Beförderung des ausgewählten Konkurrenten durch den Dienstherrn grundlegend Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 04. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung hält der im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens vorzunehmenden Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht stand. Denn nach Aktenlage unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten hat die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Vergabe der ihr zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9_VZ - davon entfallen demnach 40 Stellen auf die Einheit T-Systems International GmbH (TSI Gesamt), der der Antragsteller zugeordnet wurde - den in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Leistungsgrundsatz zu seinen Lasten verletzt (1.). Darüber hinaus gehend ist es zumindest möglich, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung der Vorzug gegenüber den ausgewählten Beamten zu geben ist (2.).

1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG haben Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Dieser sog. Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 02. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ 1997, 54.

Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, indem ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 mit weiteren Nachweisen.

Art. 33 Abs. 2 GG enthält keinerlei Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb - als immanente Grundrechtsschranke - bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen.

Vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, a.a.O..

Über die Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie die Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen über die Beamten. Diesen kommt nach ständiger Rechtsprechung bei einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung regelmäßig eine vorrangige Bedeutung für die Besetzung von besoldungsmäßig höher bewerteten Stellen der Beamten zu.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, ZBR 2012, 252; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, DokBer 2012, 85; Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. August 2012 - 2 B 10707/12.OVG -, veröffentlicht bei juris.

Wird über beamtenrechtliche Beförderungen allein auf der Grundlage einer einzigen Erkenntnisquelle - einer Beurteilung aus Anlass der Bewerbung um ein Beförderungsamt - entschieden, so sind nicht nur an die strikte Einhaltung der Verfahrensvorgaben, sondern auch an die inhaltliche Richtigkeit dieser Anlassbeurteilungen besonders hohe Anforderungen zu stellen, um den verfassungsrechtlichen Erfordernissen des Leistungsgrundsatzes und der Chancengleichheit (Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG) zu genügen, die für eine solcherart vorgenommene Bewerberauswahl zu erfüllen sind. Dies gilt umso mehr, wenn der Dienstherr nicht ein System von Regel- und Anlassbeurteilungen für Personalentscheidungen der Beamten wählt, sondern - wie hier - nach Einleitung der Beförderungskampagne die allein aus diesem Anlass gefertigten dienstlichen Beurteilungen heranzieht. Um hierbei den Anschein einer "zielorientierten" Steuerung der Beurteilungsergebnisse erst gar nicht aufkommen zu lassen, bedarf es eines transparenten und einheitlich praktizierten Beurteilungssystems.

Vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01. Oktober 2012 - 2 B 10745/12 -, abrufbar bei juris.

Daran gemessen erweist sich die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin als fehlerhaft zum Nachteil des Antragstellers, der hier die Übertragung einer Stelle eines Technischen Fernmeldebetriebsinspektors (A 9 mittlerer Dienst) erstrebt.

Unter anderem für den Antragsteller wurde im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 unter dem 28. August 2012 eine Art Anlassbeurteilung nach Maßgabe der sog. "KBV Compass" erstellt, der er mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 widersprach. Über diesen Rechtsbehelf ist noch nicht entschieden worden. Die Gesamteinschätzung - basierend auf einer Leistungs- und einer Kompetenzeinschätzung jeweils mit Unterpunkten - lautet "Erfüllt die Anforderungen im vollen Umfang"; damit im Wortlaut nicht korrespondierend wurde bei der die Beförderung des Antragstellers ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin vom 15. November 2012 als Beurteilungsergebnis "Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht" (= Q) zugrundegelegt. Ausgehend vom Vorbringen der Antragsgegnerin sind lediglich Beamte für Beförderungen vorgesehen worden, die mit der Bestnote "Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang" (= O) und demnach offenbar zwei Notenstufen besser als der Antragsteller beurteilt worden sind. Um welche Beamten es sich dabei handelt und wie diese im Einzelnen beurteilt wurden, ergibt sich nicht aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen; in diesen befindet sich lediglich eine zum Stichtag 01. Juni 2012 erstellte sog. Beförderungspotenzialliste. Ungeachtet dessen sprechen jedenfalls triftige Gründe dafür, dass sämtliche Anlassbeurteilungen und damit auch die des Antragstellers fehlerhaft zustande kamen, sodass sie der Auswahlentscheidung nicht zugrundegelegt werden durften.

Aus den von der Antragstellerseite eines Parallelverfahrens vorgelegten sog. CC HRM News der Antragsgegnerin vom 29. Mai 2012 geht folgender Passus hervor:

"... Nach dem neuen Beförderungsverfahren kommt der strikten Einhaltung des Beurteilungsmaßstabes bei der dienstlichen Beurteilung essenzielle Bedeutung zu. Die gerichtliche Forderung, bei gleichem Beurteilungsergebnis vor sog. Hilfskriterien die Beurteilung inhaltlich weiter zu differenzieren, ist bei der Masse der Beurteilten unlösbar. Deshalb erfolgt die Steuerung über den Beurteilungsmaßstab, die eine weitere Differenzierung überflüssig macht. Der Maßstab für das beste und zweitbeste Beurteilungsergebnis wird passgenau so vorgegeben, dass Beförderungsentscheidungen orientiert am Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen getroffen werden können und nur komplette Gruppen mit gleichem Gesamturteil in einem Zug befördert werden. Der Erfolg der diesjährigen Beförderungsrunde steht und fällt mit der Maßstabseinhaltung. ..."

In ihrer Antragserwiderung hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass sie im Rahmen des aktuellen Anlassbeurteilungsverfahrens die Vergabe der Spitzennote an insgesamt 41 Organisationseinheiten zugeordnete Beamte daran orientiert hat, wie viele Beförderungsstellen ihr dort jeweils zur Verfügung stehen. Das heißt, dass die Anzahl der mit der Bestnote beurteilten Beamten - nur diese sollen befördert werden - in den jeweiligen Einheiten exakt mit der Anzahl der dort vorhandenen Beförderungsmöglichkeiten übereinstimmt. Um dieses Ziel zu erreichen, wurden auch die in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 normierten Obergrenzen für die Spitzenbeurteilungen pro Besoldungsgruppe gezielt unterschritten. Dadurch wollte die Antragsgegnerin aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität die von der obergerichtlichen Rechtsprechung im Falle gleichlautender Gesamturteile geforderte inhaltliche "Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen vermeiden. Bei dieser Handhabung, die Vorgänge Beurteilung und Beförderung zu "synchronisieren", handelt es sich um eine rechtswidrige zielorientierte Steuerung der zukünftigen Auswahlentscheidung auf der Ebene des Beurteilungsverfahrens, die dem Leistungsgrundsatz nicht in ausreichender Weise Rechnung trägt.

Vgl. dazu im Zusammenhang mit der gegenwärtigen Beförderungskampagne im Bereich der Antragsgegnerin Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -; ferner erneut OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01. Oktober 2012, a.a.O.

Dabei mag offen bleiben, ob bereits die gezielte Nichtausschöpfung der Obergrenzen im Sinne des § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 durch die Antragsgegnerin, um zu einer übereinstimmenden Anzahl von Bestbeurteilungen und zugewiesenen Beförderungsstellen zu gelangen, durchgreifenden Bedenken begegnet. Nach dieser Vorschrift soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note 10 % und bei der zweithöchsten Note 20 % nicht überschreiten. Dabei handelt es sich zunächst einmal nur um eine normative Soll-Obergrenze für Spitzennoten. Die Möglichkeit zur Unterschreitung der Obergrenzen soll unberührt geblieben sein

- vgl. Lemhöfer/Leppek, a.a.O., § 50 Rdnr. 10; siehe auch BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/07 -, juris (Rdnr. 14), zu § 41 a der bis 13. Februar 2009 geltenden Bundeslaufbahnverordnung -.

Ob dem uneingeschränkt zu folgen ist, erscheint zweifelhaft. Denn gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Über- oder Unterschreitung um jeweils bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Lässt § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV 2009 eine Unterschreitung der Obergrenze ohne weiteres zu - von einem solchen Verständnis der Bestimmung einmal ausgegangen -, stellt sich die Frage, weshalb der Verordnungsgeber in § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 eine derartige Möglichkeit noch besonders normiert und zudem an bestimmte Voraussetzungen ("Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit ...") geknüpft hat. Käme es hingegen im vorliegenden Fall maßgeblich auf § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV 2009 an, dürfte deshalb ein Mangel vorliegen, weil das Unterschreiten der Soll-Obergrenze für die Spitzennote nicht im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit erfolgt ist, sondern deshalb, weil die Antragsgegnerin die offenbar als lästig empfundene "Ausschärfung" von Beurteilungen vermeiden wollte.

Jedenfalls hat die Antragsgegnerin die beiden separaten, das heißt an sich nacheinander abzuwickelnden und voneinander unabhängigen Verfahrensschritte der Beurteilung und anschließenden Beförderungsauswahl in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Denn indem von vornherein vorgegeben wurde, dass nur die mit der Spitzennote beurteilten Beamten befördert würden und alle übrigen Konkurrenten von einer Beförderung ausgeschlossen seien, wurde bereits auf der Ebene der dienstlichen Beurteilungen die Auswahlentscheidung durch einen insoweit unzuständigen Vorgesetzten faktisch vorweggenommen. Dies stellt eine Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit dar.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5/11 -, juris; ferner VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -.

Ein durchgreifender Mangel ergibt sich möglicherweise auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Beförderungschancen der einzelnen Beamten mitunter beträchtlich voneinander abweichen. So ist der Kammer die Beförderungsstellen nach A 13_VZ+Z betreffend bekannt, dass die Antragsgegnerin anscheinend von den ca. 2.700 Beförderungsmöglichkeiten, die seitens des Finanzministeriums für das Jahr 2012 geschaffen worden sind, 56 für die offenbar 2.123 Beamten, die nach A 13 besoldet werden, vorgesehen hat. Diese Beamten und die 56 Möglichkeiten sind 41 Beförderungslisten zugeordnet worden. Dabei hat wohl - so stellt sich das für die Kammer derzeit dar - die Antragsgegnerin einen "Minderheitenschutz" verwirklichen wollen. Jeder Liste ist wenigstens eine Beförderungsmöglichkeit zugeordnet worden, es sei denn, in dem entsprechenden Bereich war zum Stichtag 01. Juni 2012 kein einziger nach A 13 besoldeter Beamter tätig. Das führt z.B. dazu, dass offenbar der Bereich 8271 PST eine Beförderungsstelle erhalten hat für zwei potentielle Kandidaten. In Bezug auf etliche Bereiche lautet die entsprechende Relation 1 : 3, in Bezug auf den Bereich TSI-Gesamt aber nur noch 6 : 414. Maßnahmen der Planstellenbewirtschaftung (etwa die Verteilung von Beförderungsstellen auf sog. Beförderungskreise innerhalb einer Behörde) stehen im weiten verwaltungs- und organisationspolitischen Ermessen des Dienstherrn, auch wenn sie einer an Eignung und Leistung orientierten Auswahlentscheidung vorausgehen

- OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. September 2012 - 5 ME 121/12 -, juris -.

Auch insoweit dürfte es aber Grenzen geben. Ob diese im vorliegenden Fall hinsichtlich der Beförderungsstellen nach A 9_VZ überschritten sind, kann erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden, zumal dem Gericht die entsprechenden Zahlen bislang nicht bekannt sind. Dann wird auch dem übereinstimmenden Hinweis der Beteiligten nachzugehen sein, der (beurlaubte) Antragsteller nehme bei der T-Systems International GmbH als außertariflicher Angestellter höherwertige Aufgaben wahr; diese sollen nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers in ihrer Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 9/A10 entsprechen. Der Kammer stellt sich auch die Frage, ob andere der Kandidaten weniger qualifizierte Arbeit verrichten, vielleicht sogar unterwertig beschäftigt werden und ob, sollte das der Fall sein, solche Umstände im Rahmen des Beförderungsverfahrens zu berücksichtigen sind.

2. Der Antragsteller hat auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, in einem weiteren fehlerfreien Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind. Denn der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, sodass die Auswahl des Antragstellers als möglich erscheint.

Vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, IÖD 2012, 183.

Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller im Vergleich mit den ausgewählten Konkurrenten gegenwärtig (offenbar) um zwei Notenstufen schlechter beurteilt ist.

Vgl. dazu wiederum VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -.

Nach alledem war dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattzugeben. Die Entscheidung ist nicht nur auf die 40 Beförderungsstellen der Einheit T-Systems International GmbH (TSI Gesamt) und damit nicht lediglich auf eine der von der Antragsgegnerin angefertigten 41 Beförderungslisten beschränkt. Denn es erscheint möglich, dass der Antragsteller auch um einige der weiteren Beförderungsstellen der anderen Einheiten konkurrieren kann.

Mit dem Tenor orientiert sich die Kammer an dem Begehren des Antragstellers nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO. Dieser hat wörtlich beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von vier Wochen nach Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, Beförderungen von Beamtinnen und Beamten nach A 9_VZ vorzunehmen, ohne für ihn - den Antragsteller - ein Beförderungsamt freizuhalten. Mit diesem Antrag strebt er an, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch angemessen zu sichern. Diesem Rechtsschutzbegehren trägt der Tenor in ausreichender Weise Rechnung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gericht nach freiem Ermessen bestimmt, welche Anordnungen zu treffen sind, um das vom Antragsteller verfolgte Rechtsschutzziel zu erreichen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO). Sache des Antragstellers ist es nur, hinreichend deutlich zu machen, worum es ihm geht

- Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rdnrn. 215, 72 -,

also in allgemeiner Form das Rechtsschutzziel zu bestimmen

- Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 123 Rdnr. 17 -.

Bei der Bezeichnung konkreter Maßnahmen, die das Verwaltungsgericht - will es dem Antrag stattgegeben - treffen soll, handelt es sich dementsprechend lediglich um Vorschläge bzw. Anregungen bezüglich der Ausübung des gerichtlichen Ermessens.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts des angestrebten Amtes (3.009,46 EUR) zu reduzieren.

Vgl. dazu OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04. April 2012 - 6 E 149/12 -.