Verwaltungsgericht Minden, 7 K 2165/10

Tatbestand:

Unter dem 14.07.2009 beantragte die O. & I. N2. N3. U. GbR (GbR) die Genehmigung zur Durchführung von Krankentransporten für einen Krankenkraftwagen und einen Rettungswagen gemäß § 20 RettG NRW. Die Fahrzeuge würden am Betriebssitz in C. stationiert. Sowohl für den Krankenkraftwagen als auch für den Rettungswagen seien Betriebszeiten von 7 bis 19 Uhr vorgesehen. Das Einsatzgebiet umfasse den gesamten Kreis I1. . Die Disposition der Fahrzeuge erfolge über die Kreisleitstelle I1. .

Unter dem 26.05.2010 stellte die GbR klar, dass ein Rettungstransportwagen (RTW) auch für die Notfallrettung verwendet werden solle.

Mit Bescheid vom 29.07.2010 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung berief er sich auf die Regelung des § 19 Abs. 4 RettG NRW.

Daraufhin hat die GbR am 25.08.2010 die vorliegende Klage erhoben.

Zu deren Begründung führte sie aus, Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen würden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränkten. Die Vorschrift setze demnach eine sinnvolle Auslastung der eingesetzten Fahrzeuge voraus. Genau daran fehle es aber sowohl im Bereich der Notfallrettung als auch im Bereich der Krankentransporte. Außerdem sei nicht sichergestellt, dass die gemäß

§ 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW zugrunde zu legenden Eintreffzeiten tatsächlich im erforderlichen Umfang eingehalten würden. Nach dem Vortrag der Beklagten im ablehnenden Bescheid würden 90% aller Krankentransporte innerhalb von 30 Minuten bedient. Das sei bei Beachtung der tatsächlich aktuellen Umstände jedoch nicht haltbar. Beispielsweise führten Berichte aus dem PHV-Dialysezentrum I1. aus Anfang September 2010 an, dass die notwendigen Krankentransporte dort gerade nicht zeitgerecht hätten durchgeführt werden können. Patienten hätten oftmals mehr als 60 Minuten warten müssen.

Des Weiteren hätten Recherchen ergeben, dass im Bereich der Krankentransporte nicht etwa nur die entsprechenden Krankentransportwagen (KTW) zum Einsatz kämen, sondern stattdessen auch die für die Notfallrettung vorgesehenen Rettungswagen (RTW). Es sei nach der Rechtsprechung des OVG NRW als problematisch anzusehen, wenn im Bereich der Notfallrettung Überkapazitäten geschaffen und diese zu Lasten der an einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW interessierten Unternehmer im Bereich des Krankentransportes eingesetzt würden. Die Anzahl der RTW habe der Beklagte durch Anschaffung eines neuen RTW auf nunmehr 9 Fahrzeuge erhöht. Zweifelhaft sei aber schon, ob diese Flottenstärke noch die zulässige Anzahl der vorzuhaltenden RTW darstelle. Es sei nicht ersichtlich, dass der Bedarfsplan aus dem Jahre 2007 die aktuellen Entwicklungen im Bereich der Notfallrettung und des Krankentransportes insoweit berücksichtige. Es sei deshalb von der Regelung des § 12 Abs. 6 RettG NRW Gebrauch zu machen, welche bei Bedarf eine Überprüfung noch vor Ablauf der zeitlichen Obergrenze von 4 Jahren zulasse. Selbst bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst sei nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze hin die Genehmigungsbehörde zu entscheiden habe. Denn bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze habe der private Unternehmer einen Anspruch auf Genehmigung. Aber auch für den Fall des Nichtvorliegens von Überkapazitäten gehe das OVG NRW davon aus, dass RTW, soweit die Bedürfnisse der Notfallrettung es zuließen, auch zum Zwecke des qualifizierten Krankentransportes einsetzbar seien, was vor dem Hintergrund des Gebotes einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vertretbar, wenn nicht sogar geboten sei. Vorliegend ließen es die Bedürfnisse der Notfallrettung aber gerade nicht zu, die Krankentransporte durch RTW durchzuführen. Die RTW des Beklagten hielten im Bereich der Notfallrettung die unter Organisationsgesichtspunkten bestehenden Regeln nicht ein. So sei es insbesondere nicht sachgerecht, wenn sich die vorgehaltenen RTW im Wege von sogenannten Sternfahrten unkoordiniert durch das Einsatzgebiet bewegten, also ohne festen Standort den gerade aktuellen Einsatzort anführen und dies nach Beendigung des Einsatzes fortsetzten. Stattdessen müssten die Fahrzeuge von einer festen Rettungswache aus eingreifen, um so koordiniert und wirtschaftlich zu arbeiten. Auch die aktuelle Personalsituation in Rettungswachen des Beklagten lasse den Einsatz der RTW für den Krankentransport nicht zu. In Spitzenzeiten komme es häufig zur Besetzung der RTW mit den Kräften der Feuerwehrlöschfahrzeuge. Die Folge sei ein massiver Anfall von Überstunden. Letztlich sei unter haushalterischen Gesichtspunkten der Einsatz von RTW im Krankentransport zu beanstanden. Denn RTW seien insbesondere im Hinblick auf die Unterhaltungskosten wesentlich teurer als die KTW.

Dem entgegnete der Beklagte, dass der Bedarf an Einsatzfahrzeugen auf der Grundlage der Daten der Einsatzleitstelle gutachterlich im Rettungsbedarfsplan festgelegt werde. Der Rettungsbedarfsplan des Kreises I1. sei zuletzt im Jahr 2007 fortgeschrieben worden. Als Folge sei ein weiterer Rettungswagen für die Rettungswache T1. in Betrieb genommen worden, da im dortigen Einsatzbereich die Hilfsfrist von 12 Minuten nicht in 90% aller Fälle habe eingehalten werden können. Damit würden die im Rettungsbedarfsplan als erforderlich angesehenen Fahrzeuge vorgehalten. Die nächste Überprüfung der Bedarfssituation erfolge im laufenden Jahr. Darüber hinaus besitze die Firma Krankentransport I1. C1. GmbH die Genehmigung, mit zwei KTW Krankentransporte im Betriebsbereich (Gemeindegebiet) I1. durchzuführen. Ein KTW werde rund um die Uhr vorgehalten, der zweite montags bis freitags in der Zeit von 7 bis 19 Uhr sowie samstags in der Zeit von 7 bis 14 Uhr.

Die Fahrzeuge der Notfallrettung würden dann für Krankentransporte eingesetzt, wenn ein weiteres zur Notfallrettung geeignetes Fahrzeug im jeweiligen Einsatzbereich zur Verfügung stehe. Gerade in einsatzschwachen Zeiten sei dies aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten unumgänglich. In diesem Zusammenhang weise man auf die geringe Anzahl von Krankentransportfahrten in der Nacht hin. In der Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr liege die durchschnittliche Einsatzhäufigkeit im Krankentransportbereich Ost bei maximal 0,2677 und im Bereich West bei maximal 0,1939 Einsätzen pro Stunde. Die Wahrscheinlichkeit, dass der für den Krankentransport eingesetzte RTW zeitgleich für die Notfallrettung benötigt werde, sei so gering, dass die Hilfsfrist von 12 Minuten in 90% aller Fälle eingehalten werden könne. In den Jahren 2009 und 2010 seien insgesamt 1.667 Krankentransporte mit RTW durchgeführt worden. Das mache einen Anteil von nur 2,67 % am Gesamteinsatzaufkommen (Notfallrettungen und Krankentransporte) aus.

Der Einsatz von RTW im Krankentransportbereich sei auch laut der Rechtsprechung des OVG NRW vor dem Hintergrund des Gebots einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vertretbar, wenn nicht sogar geboten. Problematisch sei eine solche Vorgehensweise nur, wenn im Bereich der Notfallrettung Überkapazitäten geschaffen und diese zu Lasten der an einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW interessierten Unternehmer im Bereich des Krankentransports eingesetzt würden. Dies sei hier nicht der Fall, da die Anzahl der vorgehaltenen Fahrzeuge dem Rettungsbedarfsplan entspräche.

Die GbR unterstelle, dass vor allem im Krankentransportbereich die Einhaltung der Hilfsfristen nicht gewährleistet sei und berufe sich dabei auf Berichte eines Dialysezentrums. Konkrete Daten würden leider nicht vorgelegt. Sie organisiere den Krankentransport entsprechend dem Rettungsbedarfsplan so, dass 90% aller Transporte des öffentlichen Rettungsdienstes innerhalb von 60 Minuten bedient werden könnten.

Bei den von der GbR bezeichneten Sternfahrten handele es sich um Einsätze, bei dem das dem Notfallort am nächsten befindliche und geeignete Fahrzeug dem Einsatz entsprechend der „nächste Fahrzeugstrategie“ zugeordnet werde. Die in den Rettungswachen T1. und W. eingesetzten Notfall-KTW würden grundsätzlich für Krankentransporte genutzt, seien jedoch der Norm entsprechende RTW (einzig der Patientenraum sei aufgrund eines kleineren Aufbaus beengter). Diese Praxis, von GbRseite als unkoordiniert und unwirtschaftlich bezeichnet, ermögliche eine hohe Flexibilität und eine frühzeitigere, fachgerechte Versorgung am Notfallort. Soweit der Einsatz von Feuerwehrkräften bemängelt werde, beschäftigten die kombinierten Feuer- und Rettungswachen in I1. und M. im Rettungsdienstbereich ausschließlich Rettungsassistenten. Ausnahme sei allein der planmäßige Einsatz von Feuerwehrbeamten im Rahmen der Fortbildung. Die Stadt C. setze dagegen planmäßig Feuerwehrbeamte auf den RTW ein. Weder werde die Feuerwehrtätigkeit dadurch aber beeinträchtigt noch fielen Überstunden an. Der Kreis I1. beschäftige im Einsatzdienst keine Feuerwehrbeamte. Die vorgehaltenen KTW seien bei weitem nicht ausgelastet. Einer naheliegenden Aufgabe der Fahrzeuge könne man jedoch nicht nachkommen, weil man im Erlasswege gehalten sei, auch auf der kleinsten Rettungswache einen KTW vorzuhalten.

In der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2011 erklärte der Beklagte, dass im Bereich der Notfallrettung im Jahr 2009 25.437 und im Jahr 2010 26.083 Einsätze erfolgt seien. Diese Steigerung zwinge ihn dazu, im Bereich der Notfallrettung weitere Vorhaltungen zu treffen. Die Steigerung beziehe sich zudem auf den gesamten Einzugsbereich, deshalb müsse der Zuwachs an allen Stellen abgedeckt werden. So würden die vorhandenen NKTWs in T1. und W. in RTWs umgewandelt. Zusätzlich würden keine Fahrzeuge angeschafft. Auf den eigenen Wachen erfolge also lediglich eine Verschiebung vom Krankentransport zum Bereich der Notfallrettung. Im Stadtgebiet I1. sei die Zahl der Krankentransporte angestiegen, im Stadtgebiet W. hingegen gesunken. Dieser Entwicklung wolle man dadurch begegnen, dass der KTW im Bereich W. aufgegeben werde und im Gegenzug die Krankentransportkapazitäten am Standort I1. verstärkt würden. Hinsichtlich des Krankentransportes werde W. dann vom Standort I1. aus bedient.

Zum 31.08.2011 meldete die GbR das von ihr bis dahin betriebene Gewerbe „Krankentransporte, Mietwagen“ ab. Am Folgetage meldete die Klägerin ein entsprechendes Gewerbe an.

Unter dem 15.09.2011 legte der Beklagte ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten der Firma „G. “ zur „Berechnung der Hilfsfristen für den Kreis I1. für die Jahre 2009, 2010 und 2011“ vor. Danach konnten im Jahre 2009 86,8 % der Notfälle innerhalb von 12 Minuten und 90 % der Notfälle in 13,3 Minuten bedient werden. Im Jahre 2010 wurde die Hilfsfrist von 12 Minuten in 86,8 % der Notfälle eingehalten. 90 % der Notfälle wurden in 13,3 Minuten bedient. Im Jahre 2011 wurde die 12minütige Hilfsfrist in 86,9 % der Notfälle eingehalten. 90 % der Notfälle konnten in 13,1 Minuten erreicht werden. Für die Standorte C. , I1. , T1. und W. schlage man deshalb für den Bereich der Notfallrettung eine Kapazitätsausweitung vor. Die Notfallversorgung in M. sei nicht betroffen. Im Bereich des Krankentransportes könnten die Vorhaltungen reduziert werden.

Am 07.11.2011 hat die Klägerin eine Klageänderung dahingehend begehrt, dass nunmehr sie als Rechtsnachfolgerin der GbR das Klageverfahren betreibe. Der Beklagte hat dieser Klageänderung am 13.12.2011 zugestimmt.

Zur Begründung ihrer Klage beruft sich die Klägerin auf den bisherigen Vortrag ihrer Rechtsvorgängerin. Ergänzend führt sie aus, das vom Beklagten vorgelegte Gutachten der Firma „G. “ bestätige eine Bedarfslücke im Bereich der Notfallrettung seit dem Jahre 2009. Ihr sei folglich zu Unrecht die beantragte Genehmigung versagt worden. Der Ansatz des Beklagten, die bestehende Bedarfslücke durch die Ausweitung der Vorhaltezeiten zu schließen, sei sowohl tatsächlich als auch rechtlich ungeeignet bzw. unzulässig. Zweifel bestünden zudem, ob die Firma „G. “ tatsächlich alle Rettungseinsätze ausgewertet habe. So fehlten beispielsweise die Rettungseinsätze, die ohne die Inanspruchnahme von Sonderrechten abgewickelt worden seien. Ferner sei der Vortrag des Beklagten widersprüchlich. Noch mit Schreiben vom 08.01.2010 habe der Beklagte erklärt, die vorhandenen Rettungsmittel reichten zur Deckung des Bedarfs und es würden genau die laut Bedarfsplan erforderlichen Fahrzeuge vorgehalten. Dazu stehe die Stellungnahme der Firma „G. “ im Widerspruch. Nach der Darstellung des Beklagten seien die RTWs zudem bereits für täglich 24 Stunden in Vorhaltung. Dann aber könnten die Vorhaltezeiten ohne den Einbezug neuer Fahrzeuge nicht ausgedehnt werden. Wenn die RTWs dann wie vom Beklagten dargelegt auch noch im Bereich der Krankentransporte eingesetzt werden sollen, fehlten erst Recht Kapazitäten im Bereich der Notfallrettung. Schließlich habe ein Vertreter des Beklagten ausweislich eines Presseartikels vom 01.02.2012 erklärt, dass im Kreis I1. vier neue RTWs und 2 zusätzlich KTWs in Betrieb genommen werden sollen. Im Februar 2012 sei zudem nach Pressemitteilungen am Standort C. bereits ein Ersatz-NKTW in Betrieb genommen worden. Den Vorwurf der „Rosinenpickerei“ wolle sie sich nicht machen lassen, ohne Weiteres sei sie bereit und in der Lage, ihre Betriebszeiten auf 24 Stunden täglich auszuweiten. Die Angaben des Beklagten zur Kosten- und Ertragslage seien nicht nachvollziehbar. Zudem habe die Firma C1. erst kürzlich die Genehmigung für den Betrieb eines weiteren KTW im Kreis I1. erhalten.

Dagegen führt der Beklagte aus, der Gebrauch der beantragten Genehmigungen bedinge, dass die ohnehin schon geringe Auslastung der Fahrzeuge durch Auftragsentziehung sinke. Die durchschnittliche Fahrzeugauslastung liege in seinem Rettungsdienstbezirk bei nur 24 %. Eine noch geringere Fahrzeugauslastung zwinge zur Gebührenerhöhung. Er komme weiter seiner Pflicht zur flächendeckenden Versorgung nach. Durch eine Umwandlung der vorgehaltenen Fahrzeuge werde die Versorgung optimiert. Der Entwurf des Rettungsbedarfsplanes von Oktober 2011 sehe vor, dass zusätzlicher Bedarf von drei RTWs bestehe, hingegen könnten zwei KTWs abgebaut werden. Die zwei vorgehaltenen NKTWs sollten zu RTWs umgebaut werden. Durch diese Umwandlung würden die Vorhaltezeiten der RTWs um 204 Wochenstunden erhöht. Die Vorhaltezeiten der KTWs verringerten sich hingegen um 72 Wochenstunden. Die Umsetzung des Bedarfsplanes bedinge nicht die Anschaffung zusätzlicher Fahrzeuge. Die geforderten „neuen“ Fahrzeuge würden durch vorhandene, z.T. allerdings bereits abgeschriebene Fahrzeuge ersetzt. Der Entwurf des Rettungsbedarfsplanes lege zudem fest, dass zur Ermittlung der Einhaltung der sogenannten 90%-Grenze nur die Einsätze zu Grunde gelegt würden, bei denen auf der Anfahrt das Sondersignal angeordnet worden sei. Die Beteiligung der Klägerin am Krankentransport und der Notfallrettung habe erhebliche Auswirkungen. Beispielweise könne ein Krankentransportwagen 2.190 Einsätze pro Jahr durchführen, wenn das Fahrzeug an 7 Tagen (Woche) für je 12 Stunden besetzt sei. Dabei werde eine typische Auslastung von 50 % und eine Einsatzdauer von 60 Minuten angenommen. Sofern das Krankentransportfahrzeug der Klägerin auch nur annähernd die prognostizierte Zahl von 2.190 Einsätzen erreiche, würden dem öffentlichen Rettungsdienst bei einer durchschnittlichen Einsatzgebühr von 269,20 € 589.548 € entgehen. Schon die eigenen Krankentransportfahrzeuge seien aber nicht ausgelastet. Des Weiteren liege eine Vielzahl älterer Genehmigungsanträge vor, die unbeschieden seien, dem Antrag der Klägerin aber aufgrund ihres Alters vorzuziehen seien, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragsteller an ihren Begehren festhielten, auch wenn die Anträge teilweise älter als ein Jahrzehnt seien.

Mit Schriftsatz vom 02.05.2012 führt der Beklagte aus, Ausgangspunkt der im Rahmen der Funktionsschutzklausel zu treffenden Prognoseentscheidung seien nicht die Verhältnisse im Rettungsdienstbereich im gesamten Kreisgebiet, sondern im Rettungswachenbereich des beantragten Betriebsstandortes (C. ). Dort sei die Stadt C. gemäß § 6 Abs. 2 RettG NRW Träger rettungsdienstlicher Aufgaben. Dementsprechend kalkuliere sie die in ihrem Bereich zu erhebenden Gebühren selbst. Im Rettungswachenbereich C. gelte die mit Abstand geringste Gebühr für die Notfallrettung (167,34 € - höchste: 445,22 €) und für den Krankentransport mit 99,75 € die im gesamten Kreisgebiet zweitgeringste. Vor dem Hintergrund der auf die Stadt C. bezogenen Antragstellung sei dementsprechend auch hinsichtlich der Auslastungszahlen auf den Bereich C. abzustellen. Weil am Rettungswachenstandort C. im Bereich der Notfallrettung die sog. Hilfsfrist von max. 12 Minuten nicht im erforderlichen Umfange habe eingehalten werden können, sei in Fortschreibung des Rettungsbedarfsplans die Anschaffung und Vorhaltung eines weiteren RTW erforderlich geworden. Schon ohne diese Vorhalteerweiterung habe die Auslastung am Standort aber nur bei 26 % gelegen. Nunmehr müsse man von einer Auslastung von nur noch 22 % ausgehen, was nicht als wirtschaftlich bezeichnet werden könne. Setze man für den täglichen 12-Stundenbetrieb des Klägers im Bereich der Notfallrettung eine Einsatzhäufigkeit von 2,9 täglich an, reduziere sich die Auslastungsquote auf 20 % , was nicht mehr systemverträglich sei. Gleichzeitig entfalle ein Gebührenvolumen in Höhe von 178.049,76 €. Die einsatzunabhängigen Vorhaltekosten müssten also aus weniger Einnahmen bestritten werden. Die erforderlich werdende Gebührenerhöhung stelle ebenfalls einen im Rahmen der Funktionsschutzklausel zu berücksichtigenden Gesichtspunkt dar. Noch gravierender werde die Verträglichkeitsgrenze im Bereich des Krankentransports überschritten. Zwar werde im Rettungswachenbereich C. insoweit mit einem Anstieg der Auslastungsquote von 35 % auf 49 % gerechnet. Auch eine solche Quote sei indes viel zu gering. Nach branchenüblicher Schätzung sei bei einem 12-Stundenbetrieb eines KTW eine Einsatzhäufigkeit von 0,5 je Stunde anzunehmen. Das entspreche einem jährlichen Einsatzaufkommen von 2.190, welches dem öffentlichen Rettungsdienst entzogen würde. Die Auslastungsquote sinke damit auf 41 %. Wegen der bestehenden Sicherstellungsverpflichtung sei ihr der an sich aus wirtschaftlichen Gründen gebotene Abbau von Vorhaltezeiten nicht weiter möglich.

Mit Beschluss vom 10.05.2012 hat die Kammer dem Beklagten aufgegeben, die Kosten- und Ertragslage im Rettungsdienstbereich I1. für die Jahre 2009 bis 2011 und soweit möglich für das Kalenderjahr 2012 darzulegen und zur Frage eines evtl. Defizits im Rettungsdienst vorzutragen.

Dem ist der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.07.2012 nachgekommen. Entsprechend der Anzahl der Träger der Rettungswachen gebe es im Rettungsdienstbereich vier verschiedene Gebührensätze. Die Kosten- und Ertragslage der notärztlichen Versorgung mit Notarzteinsatzfahrzeugen (NEF) seien nicht zusätzlich ermittelt, weil die Kosten- und Ertragslage für die erforderliche Prognoseentscheidung gemessen am Antrag der Klägerin nach den Bereichen Krankentransport und Notfallrettung gesondert zu betrachten sei. Nach seinen Ermittlungen machten die einsatzunabhängigen Kosten einen Prozentsatz von 88 bis 98 % aus. Eine derartige Quote verdeutliche die Wertigkeit eines jeden Einsatzes. Hinsichtlich der Verbuchung der Gebühreneinnahmen sei eine trennscharfe Abgrenzung nach Kalenderjahren nicht möglich. Gebühreneinnahmen für Einsätze eines laufenden Jahres würden häufig erst im kommenden Jahr verbucht. Kosten für Vorhaltungen für sog. Großschadenslagen seien nicht in die Berechnung eingegangen. Denn auch auf der Einnahmeseite sei dieser Umstand unberücksichtigt geblieben, dies, weil die Krankenkassen sich weigerten, derartige Vorhaltekosten über eine erhöhte Gebühr zu refinanzieren. Bei der Gesamtbewertung der Kosten- und Ertragslage müssten diese Vorhaltekosten aber Beachtung finden. Des Weiteren gehe in Kürze eine neue Leitstelle in Betrieb, die entsprechenden Investitionskosten würden anteilig auf die Träger der Rettungswachen umgelegt. Bislang seien diese Kosten aber in den Gebührenkalkulationen noch nicht berücksichtigt. Ausgewiesene Überdeckungen seien zudem kein beim jeweiligen Träger verbleibender Gewinn. Überdeckungen seien vielmehr nach § 6 Abs. 2 S. 4 KAG innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen. In der Praxis erfolge dieser Ausgleich in der Weise, dass die Gebührenhöhe in den Folgejahren erheblich gesenkt werde. In den Ausgleichsjahren erhöhe sich dann aber wegen der fortbestehenden Fixkosten die Wertigkeit der einzelnen Einsatzfahrt. Durch das Hinzutreten des Klägers im beantragten Umfange werde die sog. Verträglichkeitsgrenze überschritten. Dies zeige sich schon am Umfang der dann notwendigen Gebührenerhöhung. So würden die Kosten der Notfallrettung je Einsatz von 291 € auf 308 € und im Krankentransport von 160 € auf 311 € steigen. Wegen des weiteren Inhalts der Darstellung des Beklagten wird auf Bl. 223 bis 293 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Der Kläger erklärt, es sei schon nicht nachvollziehbar, warum in der Betrachtung des Beklagten die Notarzteinsatzfahrzeuge unberücksichtigt geblieben seien. Des Weiteren überzeugten die Ausführungen zum Abbau von Überdeckungen nicht. In der Vergangenheit habe man über Jahre hinweg Überdeckungen erwirtschaftet, die dann wohl entgegen gesetzlicher Pflicht nicht zeitnah abgebaut worden seien. Hinweise auf Investitionskosten für eine neue Leitstelle und Vorhaltungen für Großschadenslagen seien für die Feststellung eines gegenwärtigen Defizits im Rettungsdienst unergiebig. Das vom Beklagten zur Erstellung der vom Gericht geforderten Darstellung vorgelegte weitere Gutachten der Firma „G “ vom 12.07.2012 gehe von falschen Annahmen aus. Zudem bestehe eine „auffällige Nähe“ des Beklagten zur Firma C1. . So habe der Beklage im laufenden Verfahren eingeräumt, dass der Firma C1. im Wege des § 13 Abs. 1 RettG NRW Aufgaben des Rettungsdienstes im Sinne des § 9 Abs. 1 RettG NRW übertragen worden seien. Ein ordnungsgemäßes Ausschreibungsverfahren dazu habe aber nicht stattgefunden. Auch in diesem Zusammenhang erwirtschafte man weitere Überschüsse, denn während die Firma C1. nur eine Einsatzgebühr von 90 € geltend machen könne, erhebe man selbst eine Einsatzgebühr in Höhe von 120 €.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29.07.2010 zu verpflichten, ihr nach Maßgabe des Antrages ihrer Rechtsvorgängerin vom 14.07.2009 die Genehmigung zur Durchführung von Notfallrettungen und Krankentransporten für einen Krankenkraftwagen und einen Rettungswagen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend führt er aus, von der zwischenzeitlichen Beauftragung der Firma C1. durch die Stadt I1. sei man überrascht worden. Mittlerweile bestünden die Krankenkassen auf einer Auskehrung der sog. Überdeckungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte zum Verfahren 7 L 134/12 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist gegen den Wechsel der Klägerseite nichts zu erinnern. Die dadurch eingetretene Klageänderung,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 91 Rdnr. 7,

ist sachdienlich, zudem hat der Beklagte ihr zugestimmt (vgl. § 91 Abs. 1 VwGO).

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrten Genehmigungen bzw. auf Neubescheidung ihres Antrags vom 14.07.2009.

Dabei hatte die Kammer dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage gestellten Beweisantrag nicht zu entsprechen. Zum einen bezieht sich der Beweisantrag auf eine vom Beklagten vorzunehmende Prognoseentscheidung, zum anderen liegt mit dem auf Grund des Beschlusses der Kammer vom 10.05.2012 vom Beklagten vorgelegten Gutachten der Firma „G. “ vom 12.07.2012 eine ausreichende Entscheidungsgrundlage vor.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW bzw. bei der Bescheidung eines diesbezüglichen Antrags nach der Rechtsauffassung des Gerichts ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.09.2008 - 13 A 2763/06 -;

von daher kommt allein dem Umstand der im Verfahrenslauf divergierenden Darstellungen des Beklagten zu den Verhältnissen seines Rettungsdienstes keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

Dem Unternehmer steht bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale - grundsätzlich - ein Genehmigungsanspruch aus §§ 18, 19 RettG NRW i.V.m. Artikel 12 Abs. 1 GG zu. Dass die Klägerin die in § 19 Abs. 1 – 3 RettG NRW normierten Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllen könnte, ist nicht zu ersehen und wird auch vom Beklagten substantiiert nicht geltend gemacht.

Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist die Genehmigung aber zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Hierbei sind insbesondere die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigten (vgl. § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW). Die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage sind dabei zugrunde zu legen (vgl. § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW).

Der Beklagte beruft sich gegenüber dem Genehmigungsbegehren der Klägerin zu Recht auf die genannte Funktionsschutzklausel.

Der 13. Senat des OVG NRW hat zu § 19 Abs. 4 RettG NRW in seinem Urteil vom 10.06.2008 - 13 A 1779/06 - Folgendes ausgeführt:

„§ 19 Abs. 4 RettG NRW, dessen Ziel es ist, eine flächendeckende rettungsdienstliche Versorgung, die in einem Flächenstaat wie Nordrhein-Westfalen nur durch erhebliche finanzielle Aufwendungen sichergestellt werden kann, zu gewährleisten, steht mit Gemeinschaftsrecht im Einklang. Die Regelung verstößt weder gegen Art. 86 i.V.m. 82 EG noch gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG).

Vgl. OVG, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 RettG NRW ist auch verfassungsmäßig. Zwar greift die Regelung in die Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie ist jedoch, auch soweit sie den Bereich des Krankentransports erfasst, dadurch gerechtfertigt, dass sie der Abwehr von nachweisbaren oder höchstwahrscheinlich bestehenden schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Rechtsgut dient. Ein solches überragend wichtiges Rechtsgut stellt nämlich auch die Sicherheit der im Krankentransport transportierten Kranken dar. Auch ist die Verhinderung von Überkapazitäten und Vermeidung unnötiger Kosten im Bereich des Rettungsdienstes einschließlich des Krankentransports ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung die sachgerechte Funktion des Gesundheitswesens insgesamt schädigen würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, DVBl 2000, 124, sowie Beschluss vom 22. Januar 2003 - 3 B 116.02 -; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O., sowie Beschluss vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 -, NWVBl 1995, 26.

Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass durch den Gebrauch der erteilten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann. Darauf deutet schon der Wortlaut des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW hin. Danach ist maßgeblich, ob durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Das öffentliche Interesse ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist in Bezug auf den Rettungsdienst sowohl auf den Erhalt bestimmter Gegebenheiten als auch auf deren künftige Erlangung/Herstellung gerichtet. So gesehen besteht auch und gerade dann ein öffentliches Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst, wenn dieser noch nicht funktionsfähig ist. Dass im Rahmen des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW nicht vorab zu prüfen ist, ob überhaupt ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, wird durch die Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW bestätigt. Die Vorschrift lautete im Gesetzentwurf der Landesregierung: ‚Die Genehmigung ist zu versagen, wenn eine flächendeckende Versorgung in Notfallrettung oder Krankentransport im Genehmigungsbereich gewährleistet ist und durch die Erteilung der Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt würde.‘

Vgl. LT-Drucks. 11/3181, S. 20.

Die Gesetz gewordene und nunmehr geltende Fassung erwähnt das zuvor benannte ‚Tatbestandsmerkmal‘ der gewährleisteten flächendeckenden Versorgung jedoch nicht mehr, vielmehr wird nur noch von einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst gesprochen.

Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 RettG NRW die LT-Drucks. 11/4438, S. 36 ff.

Auch systematische Gründe sprechen gegen die Durchführung einer vorweggenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung. Bei einer derartigen Prüfung entschieden sich die Streitfälle im Rahmen der ‚vorab vorgenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung‘ an der Frage der Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Die Einhaltung der Eintreffzeiten ist aber im Rahmen der Anwendung von § 19 Abs. 4 RettG NRW nur ein Kriterium unter verschiedenen, wie die Regelung des § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW zeigt. Daran ändert auch der Verweis von § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW nichts. Dieser Verweis soll ersichtlich nur den Begriff des Rettungsdienstes im Sinne des § 19 RettG NRW präzisieren; überdies beschreibt § 6 RettG NRW nur die Aufgaben des Rettungsdienstes und sagt nichts darüber, welche Folgen bei nicht hinreichender Aufgabenwahrnehmung eintreten. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Norm dagegen, sie nur anzuwenden, wenn ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits besteht. Hinter dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst stehen elementare und höchstrangige Rechtsgüter (Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 1 Abs. 1 GG). Diese können durch die Zulassung von Privaten aber nicht nur dann beeinträchtigt werden, wenn ein funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst bereits vorliegt, sondern auch dann, wenn ein (noch) nicht vollkommen funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst betroffen wird, denn die unbeschränkte Zulassung privater Unternehmer kann dazu führen, dass der Träger des Rettungsdienstes seiner Verpflichtung, einen wirtschaftlich tragfähigen bedarfsgerechten und flächendeckenden öffentlichen Rettungsdienst aufzubauen, nicht oder nur noch unter erschwerten Bedingungen nachkommen kann. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme nicht gerechtfertigt, eine Berufung auf die Funktionsschutzklausel sei in Fällen unbillig oder unredlich, in denen der Träger des Rettungsdienstes (noch) nicht in der Lage ist, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen.

Anders OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2004

- 13 A 1690/01 -.

Der Verzicht auf die nach alter Senatsrechtsprechung erforderliche Vorabprüfung der Funktionsfähigkeit des Rettungswesens schränkt auch die Berufsfreiheit Privater nicht in unzulässiger Weise ein. Art. 12 Abs. 1 GG erfordert keinen vorhandenen funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienst als Korrelat für das Setzen einer objektiven Zulassungsschranke.

Vgl. in diesem Sinne noch OVG NRW, Beschluss vom

22. Oktober 1999 - 13 A 5617/98 -, NWVBl 2000, 103.

Den grundrechtlichen Belangen privater Unternehmer ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW Rechnung zu tragen.

Danach ist die Versagung der Genehmigung wegen Art. 12 Abs. 1 GG nur gerechtfertigt, wenn die eingriffstützenden gegenläufigen Interessen ein gewisses Gewicht haben. Beeinträchtigungen im Sinne des § 19 Abs. 4 RettG NRW sind deshalb nur bei konkret zu erwartenden ernstlichen und schwerwiegenden Nachteilen, also bei Überschreiten einer ‚Verträglichkeitsgrenze‘ anzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber abweichend hiervon von vornherein jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens durch eine Genehmigung für private Krankentransportunternehmer verhindern wollte. Bei Berücksichtigung jeder - noch so geringen - Negativauswirkung auf die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes könnte eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW praktisch nie erteilt werden. Das RettG NRW lässt aber neben dem öffentlichen Rettungsdienst ausdrücklich auch private Rettungsdienstleister für die Notfallrettung und den Krankentransport zu. Mit den §§ 18 ff. RettG NRW wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das ‚duale System‘ der Leistungserbringung zumindest eine Chance der Realisierung hat. Eine entsprechende Erwartung hatte auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes geäußert.

Vgl. BT-Drucks. 11/2170, S. 9.

Dort heißt es: ‚Die Bundesregierung geht davon aus, dass die den Ländern damit zufallende Möglichkeit, die Beförderung kranker, verletzter oder sonst wie hilfsbedürftiger Personen in Krankenkraftwagen in eigener Hoheit zu regeln, nicht zu einer Verdrängung privater Unternehmen und Organisationen aus diesem Bereich führt. Sie ist nach wie vor der Ansicht, dass auch in diesem Teilmarkt auf die Beibehaltung eines begrenzten Wettbewerbs nicht verzichtet werden kann.‘

Wann ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sind, ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall einer unbeschränkten Zulassung privater Unternehmer befürchtet er eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem,

vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 11/3181, S. 55 f.,

weil die privaten Unternehmer in der Lage wären, sich auf den kostengünstigen Krankentransport zu bestimmten Tageszeiten zu beschränken und die kostenintensive Notfallrettung rund um die Uhr dem öffentlichen Rettungsdienst verbliebe.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge LT-Drucks. 11/4438, S. 35.

Eine entsprechende ‚Rosinenpickerei‘,

vgl. Stellungnahme des Abgeordneten Kreutz im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge am 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, S. 11,

wäre den privaten Unternehmern bei unbeschränkter Zulassung aber auch im Bereich des Krankentransports möglich gewesen, weil diese sich die günstigsten und lukrativsten Einsatzorte und Einsatzzeiten hätten aussuchen können, während dem öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertragreichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben wären, die er im Rahmen des § 6 RettG NRW gleichwohl hätte bedienen müssen.

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn im öffentlichen Rettungsdienst entsprechend der Verpflichtung des § 6 RettG NRW eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen im Rettungsdienst und Krankentransport sichergestellt ist und die Zulassung privater Unternehmer zur weiteren bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes daher nicht erforderlich ist.

Vgl. Stellungnahme des Ministerialrats Mais (Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales) im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, 11.

Sonst bestünde ausgehend vom Gesetzesauftrag des § 6 RettG NRW nie Bedarf, private Unternehmer zuzulassen.

Vgl. zur Unzulässigkeit einer Bedarfsprüfung VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, NVwZ-RR 1998, 110, sowie Beschluss vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris; vgl. demgegenüber aber auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, a.a.O.: Die hess. Regelung, die die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport von einer Bedarfsprüfung abhängig macht, verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, weil die Verhinderung von Überkapazitäten ein wichtiges öffentliches Anliegen darstellt; OVG Rhein-Pf., Urteil vom 7. Mai 2002 - 7 A 11626/01 -, juris.

Auch bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst ist ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze die Genehmigungsbehörden zu entscheiden haben. Bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze hat der private Unternehmer, soweit die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind, einen Anspruch auf Genehmigung.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, BayVBl. 1995, 470.

Ob die Grenzen der Verträglichkeit überschritten sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Prüfung der zu erwartenden Beeinträchtigungen sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich gesehen keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anderes kann allenfalls im Falle einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn durch die Zulassung privater Unternehmer und die dadurch bedingten Auswirkungen auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfristen gefährdet wäre. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen. Dabei sind der geplante Standort, der Betriebsbereich und die geplante durchschnittliche Einsatzdauer von Bedeutung.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - 21 AE 05.2762 -, n. v.; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris.

Da die Genehmigung nach § 18 RettG NRW, jedenfalls soweit sie für den Krankentransport erteilt wird, grundsätzlich nur hierfür gilt (§ 22 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW) ist im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sachlich auf den vorgesehenen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen. Gegebenenfalls sind aber auch Auswirkungen auf den jeweils anderen Aufgabenbereich in den Blick zu nehmen, da die Aufgaben des Rettungsdienstes und Krankentransports nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW rechtlich eine medizinisch-organisatorische Einheit bilden und vielfach faktische Abhängigkeiten (Querfinanzierungen, Nutzung von Rationalisierungseffekten) bestehen.

Aus der Formulierung „wenn zu erwarten ist“ folgt, dass die Entscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eine prognostische Entscheidung ist, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist. Die eine Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

Das bedeutet entsprechend den vom Bundesverwaltungsgericht,

Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 44.88 u.a. -, BVerwGE 82, 295 sowie vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208,

zur Funktionsschutzklausel des § 13 Abs. 4 PBefG entwickelten und hier entsprechend anwendbaren Grundsätzen,

vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE

94.3940 -, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, a.a.O., Nieders. OVG, Beschluss vom 17. Juni 1994 - 7 M 3231/94 -, Nds. VBl. 1995, 41; Hess. VGH, Urteil vom 27. Januar 1997

- 11 UE 796/94 -, juris,

für die gerichtliche Entscheidung, dass die Behörde zu erneuter Bescheidung zu verpflichten ist, wenn das Gericht feststellt, dass die Behörde nicht alle für die Beurteilung maßgeblichen Gegebenheiten berücksichtigt hat. Das Gericht darf die Sache nicht in der Weise ‚entscheidungsreif‘ machen, dass es die der Behörde obliegende prognostische Entscheidung selbst trifft. Allenfalls dann, wenn eine Sachlage gegeben ist, die keinen Raum für die der streitigen Behördenentscheidung zugrunde liegende Einschätzung lässt, darf das Gericht die Behörde zu der von der Klägerin begehrten Entscheidung verpflichten.“

Diese Grundsätze, die die Kammer teilt, hat das OVG NRW in weiteren Entscheidungen bestätigt.

Vgl. nur Urteile vom 16.09.2008 – 13 A 2763/06 – und 13 A 1557/06 -,

sowie Beschluss vom 22.09.2010 – 13 A 3070/08 -.

Gemessen an den dargestellten Maßstäben hält der Beklagte dem Begehren der Klägerin zu Recht die Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW entgegen. Die vom Beklagten angestellte Prognose, der zufolge die Erteilung der begehrten Genehmigungen das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes beeinträchtigen würde, ist im Rahmen der dargestellten gerichtlichen Überprüfungskompetenz nicht zu beanstanden. Sie überschreitet nicht die Grenzen des dem Beklagten zustehenden Prognosespielraums.

Der Beklagte hat den der Verträglichkeitsprognose zu Grunde liegenden Sachverhalt umfassend ermittelt. Er hat des Weiteren mit vertretbaren Überlegungen angenommen, dass durch den Gebrauch der beantragten Genehmigungen das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne § 6 RettG NRW „ernstlich und schwerwiegend“ beeinträchtigt würde, und zwar sowohl im Bereich der Notfallrettung als auch im Bereich des Krankentransports. Dabei hat er zurecht maßgeblich damit argumentiert, dass die Erteilung der begehrten Genehmigungen zu verminderten Einsatzzahlen, zu einer geringeren Auslastung und zu höheren Kosten führen würde. Dies sind Gesichtspunkte, die nach § 19 Abs. 4 Sätze 2 und 3 RettG NRW berücksichtigungsfähig sind. Schließlich hat der Beklagte den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft eingeschätzt.

Gegen die vom Beklagten entsprechend dem aktuellen Rettungsbedarfsplan getroffene Grundentscheidung, die Notfallrettung sowie den Krankentransport primär mit eigenem Personal und eigenen Fahrzeugen durchzuführen, ist in Ansehung der Sicherstellungsverpflichtung des Beklagten im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW nichts zu erinnern.

Auch gibt es einen Vorrang der Genehmigungserteilung nach § 18 f. RettG NRW gegenüber der Beauftragung eines Verwaltungshelfers im Sinne des § 13 RettG NRW nicht. Von daher führt allein der von der Klägerin angeführte Umstand, dass während des laufenden Verfahrens eine Beauftragung der Firma C1. im Sinne des § 13 RettG NRW seitens der Stadt I1. erfolgte, nicht zur Rechtswidrigkeit der hier streitigen Versagungsentscheidung, und das der Beauftragung der Firma C1. wohl zugrunde liegende Versorgungsdefizit bei der Stadt I1. nicht zu einem der Beauftragung entsprechenden Genehmigungsanspruch der Klägerin. Gibt es aber einen solchen Zusammenhang zwischen Beauftragung nach § 13 RettG NRW und Genehmigung nach § 18 RettG NRW nicht, dann sind auch etwaige Vergabefehler im Beauftragungsverfahren irrelevant für einen etwaigen Genehmigungsanspruch der Klägerin. Zudem könnte ein solcher Vergabefehler hier allenfalls seitens der Stadt I1. begangen worden sein. Beachtung finden könnte der Umstand einer Beauftragung im Sinne des § 13 RettG NRW mit Blick auf das Genehmigungsbegehren der Klägerin allenfalls insoweit, als der Beklagte die mit der Beauftragung wohl zu schließende Versorgungslücke fehlerhaft in seine Prognoseentscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eingestellt hätte. Dafür findet sich schon deshalb kein Anhalt, weil die Beauftragung der Firma C1. vor dem hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt längst ausgelaufen ist.

Der Beklagte orientiert sich bei seinen Vorhaltungen am maßgeblichen Rettungsbedarfsplan vom 23.03.2012 und dem dazu erhobenen Datenmaterial der Kreisleitstelle für den Zeitraum vom 01.09.2009 bis zum 31.08.2010. Dass diese Datengrundlage grob fehlerhaft, nicht repräsentativ oder gänzlich überholt sein könnte, ist nicht zu ersehen.

Aus der Orientierung an den Vorgaben des maßgeblichen Rettungsbedarfsplans folgt des Weiteren, dass es an einem Anhalt dafür fehlt, dass der Beklagte etwa im Bereich der Notfallrettung Überkapazitäten vorhielte, die, weil RTW nach der Konzeption des Beklagten auch im Bereich des Krankentransportes eingesetzt werden, zu einer Verzerrung der Bedarfslage im Bereich des Krankentransportes führten. Die RTW, soweit die Bedürfnisse der Notfallrettung es zulassen, auch zum Zwecke des qualifizierten Krankentransportes einzusetzen, ist vor dem Hintergrund des Gebotes einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vertretbar, wenn nicht sogar geboten. Dass die Bedürfnisse der Notfallrettung – wie die Klägerin meint – den Einsatz von RTW im Bereich des Krankentransports per se nicht zuließen, erkennt die Kammer nicht, zumal der Beklagte – von der Klägerin unwidersprochen – erklärt hat, dass die RTW nur dann zum Zwecke des Krankentransportes eingesetzt würden, wenn ein weiteres zur Notfallrettung geeignetes Fahrzeug bereitstehe.

Das Vorhalten von Überkapazitäten – in der Notfallrettung - lässt sich ferner nicht mit der konkreten Einsatzplanung des Beklagten begründen. Inwieweit ein jeweiliger Einsatzbeginn im Bereich der Notfallrettung von einem festen Standort aus gegenüber der vom Beklagten praktizierten „Nächste-Fahrzeug-Strategie“ zu einer geringeren Vorhaltung von RTW führen sollte, erschließt sich der Kammer nicht. Im Übrigen wäre der Einsatz des dem Notfallort nächsten, einsatzbereiten RTW schon aus Gründen der Patientenversorgung geboten.

100

Es kann insoweit dahinstehen, ob mittlerweile im Rettungsdienstbereich des Beklagten eine dem Rettungsbedarfsplan entsprechende Versorgung mit öffentlichen Mitteln vorliegt – insbesondere die für die Notfallrettung vorgegebene Hilfsfrist im geforderten Umfange von mindestens 90 % der Einsätze eingehalten wird; eine sogenannte Bedienfrist für den Krankentransport sieht der Rettungsbedarfsplan nicht vor -, denn nach obigen Ausführungen führte einerseits ein evtl. gegebenes öffentliches Versorgungsdefizit nicht per se dazu, dass die Zahl der systemverträglich zu erteilenden Genehmigungen nach § 18 RettG NRW entsprechend dem Fehlbedarf im öffentlichen Rettungsdienst quasi zwingend zu erhöhen wäre,

101

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.09.2008 – 13 A 2763/06 -, m. w. N.,

102

andererseits ist dem Beklagten auch bei Vorhandensein eines – bereits - funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienstes eine Berufung auf die Funktionsschutzklausel nicht verwehrt. Jedenfalls findet sich kein Anhalt dafür, dass der Beklagte seiner Prognoseentscheidung eine entscheidungserhebliche Fehleinschätzung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes zu Grunde gelegt hätte, denn auch nach den Erhebungen der Firma „G. “, die Grundlage des Rettungsbedarfsplans vom 23.03.2012 waren, war die als maßgeblich angesprochene 90%-Grenze zuvor nur in geringem Maße unterschritten worden.

103

Die der Prognoseentscheidung vom Beklagten weiter zu Grunde gelegte Annahme, die Erteilung der beantragten Genehmigungen führe dazu, dass die Einsatzzahlen im öffentlichen Rettungsdienst – in der Notfallrettung sowie im Krankentransport – etwa in dem Umfange zurück gingen, in dem die begehrten Genehmigungen erteilt würden, ist nachvollziehbar. Dafür spricht schon der Umstand, dass die Klägerin als private Anbieterin regelmäßig günstigere Tarife anbieten kann.

104

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.09.2008 – 13 A 2763/06 -.

105

Dieser Rückgang der Einsatzzahlen wäre auch ernstlich und schwerwiegend.

106

Die Klägerin begehrt die Erteilung von Genehmigungen sowohl für den Bereich der Notfallrettung als auch für den Bereich des Krankentransportes nach ihrer konkreten Antragstellung in einem zeitlichen Umfange von jeweils 84 Wochenstunden. D.h. sowohl im Bereich der Notfallrettung als auch im Bereich des Krankentransports tritt eine wöchentliche Vorhaltung von jeweils 84 Stunden hinzu. Dies führt nach den Darlegungen der vom Beklagten bemühten Firma „G. “ in deren Stellungnahme vom 12.07.2012 – Blatt 286 bis 293 der Gerichtsakte, dortige Tabellen 4 und 5 – zu einem Vorhalteanteil der Klägerin im Bereich der Notfallrettung von 5,2 % und im Bereich des Krankentransportes von 51,2 %. Diese Prozentsätze ergeben sich nachvollziehbar aus einer einfachen Gegenüberstellung der „öffentlichen“ Vorhaltezeiten zu den „klägerischen“ Vorhaltezeiten. Dass diese Berechnung oder die eingestellten „öffentlichen“ Vorhaltezeiten unrichtig sein könnten, ist nicht zu ersehen. Letztere ergeben sich gerade aus dem maßgeblichen Rettungsbedarfsplan vom 23.03.2012.

107

Allerdings ist der Schluss nicht zwingend, dass die Einsätze des öffentlichen Rettungsdienstes in dem den Vorhaltezeiten entsprechenden Verhältnis zurückgehen. Das setzte u.a. voraus, dass die Einsätze auf die jeweiligen Vorhaltezeiten gleichmäßig verteilt wären. Übernimmt die Klägerin aber durch ihr Hinzutreten einen Vorhalteanteil von über 50 %, so wie hier im Bereich des Krankentransportes, so steht außer Frage, dass dies zu einem gravierenden Rückgang der Einsatzzahlen des öffentlichen Rettungsdienstes im Bereich des Krankentransports führt. Dabei übersieht die Kammer nicht, dass ein wesentlicher Anteil der anfallenden Krankentransporte im Rettungsdienstbereich des Beklagten gerade auch von den nach dem Rettungsbedarfsplan vorzuhaltenden RTW durchgeführt wird, und deshalb das Verhältnis von öffentlich vorgehaltenen KTW zu dem klägerischen KTW eine gewisse Abschwächung erfährt.

108

Die Annahme des Beklagten, auch bei einem Vorhalteanteil von „nur“ 5,2 % im Bereich der Notfallrettung sei von einem entscheidungserheblichen Rückgang der öffentlichen Einsätze im Bereich der Notfallrettung auszugehen, ist nachvollziehbar und deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht stellt der Beklagte bei der insoweit erforderlichen Einsatzverteilung im Grundsatz auf die Verhältnisse im gesamten Rettungsdienstbereich ab, denn nach der Antragstellung vom 14.07.2009 soll der Betriebsbereich des RTW der Klägers den gesamten Rettungsdienstbereich des Beklagten umfassen und nicht etwa nur denjenigen der Rettungswache C. . Es liegt jedoch auf der Hand, dass gerade im Bereich der Notfallrettung der ganz überwiegende Anteil der Einsätze von im jeweils betroffenen Rettungswachenbereich vorgehaltenen Rettungsmitteln bedient wird. Von daher ist die Annahme der Firma „G. “ in ihrer Stellungnahme vom 12.07.2012 – Blatt 288 der Gerichtsakte -, 90 % der Einsätze in der Notfallrettung im Rettungswachenbereich C. würden von im Rettungswachenbereich vorgehaltenen Rettungsmitteln bedient, von daher müsse insoweit eine abweichende Verteilung der Einsätze erfolgen, nicht zu beanstanden. Entsprechendes gilt mit Blick auf die Verteilung der Einsätze, welche ihren Ausgangspunkt im Bereich der Rettungswache C. finden, auf die Klägerin und die „öffentlichen“ RTW am Standort C. .

109

Gestützt auf den danach nachvollziehbar prognostizierten Rückgang der Einsatzzahlen prognostiziert der Beklagte zu Recht ein infolge Einnahmeausfälle bedingtes Defizit im öffentlichen Rettungsdienst, dem durch zumutbare Umstrukturierungen nicht begegnet werden könne. Allerdings lässt sich ein seit längerem bestehendes, dauerhaftes Defizit im öffentlichen Rettungsdienst des Beklagten nach den insoweit vorgelegten Unterlagen nicht zweifelsfrei feststellen. Dies schon deshalb nicht, weil einzelne Abschlüsse der Träger der Rettungswachen über Jahre hinweg Überdeckungen ausweisen, welche auch in den Folgejahren nicht ausgeglichen worden sind, und welche sich nicht allein mit buchhalterischen Erwägungen erklären lassen. Andererseits ist nicht ansatzweise zu erkennen, dass der öffentliche Rettungsdienst des Beklagten dauerhaft derart profitabel wäre, dass mit dem Hinzutreten der Klägerin verbundene Einnahmeausfälle im Sinne einer Systemverträglichkeit regelhaft ausgeglichen würden. Dies schon deshalb nicht, weil der Beklagte in seine prognostische Betrachtung – anderes als in seine Erwägungen zum Bestehen eines gegenwärtigen Defizits – auch solche Aufwendungen einstellen darf, die in überschaubarem Zeitraum entstehen bzw. bereits entstanden sind und noch auf die Träger der Rettungswachen anteilig umgelegt werden müssen, und bei diesen wie beim Beklagten selbst zu einer Erhöhung der Gebühren im Rettungsdienst führen würden – wie die vom Beklagten angeführten Aufwendungen für eine neue Leitstelle. Ferner hat der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die unterlassene Auskehrung der sog. Überdeckungen an die gesetzlichen Krankenkassen nunmehr von diesen vehement eingefordert werde. In Anbetracht dessen ist nicht zu ersehen, dass der Beklagte insoweit an seinem Unterlassen festhalten will oder dieses auch nur länger kann.

110

Die Einschätzung eines drohenden systemunverträglichen Defizits im Bereich der Notfallrettung und des Krankentransports wird schließlich nicht dadurch fehlerhaft, dass – jedenfalls nach den vom Beklagten vorgelegten Auswertungen – auch im Bereich der notärztlichen Versorgung Überschüsse zu verzeichnen sind. Diesen Bereich hat der Beklagte bei seiner Betrachtung zu Recht unberücksichtigt gelassen. Für die im Rahmen der Funktionsschutzklausel zu treffende Prognoseentscheidung ist wesentlich, wie sich das Hinzutreten des privaten Dritten im konkreten Bereich des Rettungsdienstes auf die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes auswirkt. Nach ihrer Antragstellung will die Klägerin im Bereich der notärztlichen Versorgung aber gerade nicht tätig werden. Bei anderer Betrachtungsweise wäre der Beklagte zu einer Querfinanzierung gezwungen, um auf diesem Wege Genehmigungserteilungen in anderen Bereichen des Rettungsdienstes systemverträglich zu machen.

111

Hat der Beklagte nach alledem dem Genehmigungsbegehren der Klägerin zu Recht die Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW entgegengehalten, kommt es auf die Frage, inwieweit „Altanträge“ dem Genehmigungsbegehren entgegengehalten werden können, nicht mehr an.

112

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 f. ZPO.