Verwaltungsgericht Minden, 4 L 513/12

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner und dem Leiter der Justizvollzugsanstalt I. im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 5 vom 1. März 2012 für die JVA I. ausgeschriebenen Justizvollzugsamtsinspektoren-Stellen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig neu entschieden wurde,

hilfsweise, dem Antragsgegner und dem Leiter der Justizvollzugsanstalt I. im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die von den vorbezeichneten ausgeschriebenen Stellen, die der oder die Bewerber/in bekommen kann, der/die die letzte Stelle der Liste inne hat, die zum Zuge kommen soll, solange nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig neu entschieden wurde,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem oder welchen von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er grundsätzlich zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, juris, und vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253.

Für die Prüfung, ob ein möglicher Fehler im Auswahlverfahren glaubhaft gemacht wurde, ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren zugrunde zu legen. Weil das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in Teilen die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf es mit Blick auf die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen nach Prüfungsmaßstab, - umfang und -tiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückbleiben.

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris, m.w.N.; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 - 6 E 84/12 und andere -, juris.

Auch bei Anlegung dieser Maßstäbe sind Fehler des Bewerbungsverfahrens nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass der Leiter der Justizvollzugsanstalt I. am 10. Juli 2012 entschieden hat, den Antragsteller für die Dauer der gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des sich gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich denkbaren Beförderung auszunehmen, und seine Bewerbung auf eine der im Justizministerialblatt ausgeschriebenen Justizvollzugsamtsinspektoren-Stellen nicht berücksichtigt hat.

Solange ein Verdacht besteht, ein Beamter müsse mit disziplinarischen Mitteln zur Erfüllung seiner Dienstpflichten angehalten werden, darf der Dienstherr ihn auch von der Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zurückstellen. Es ist nicht nur üblich, sondern auch rechtlich begründet, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des sich gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme auszunehmen. Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 2 L 984/11 - und 8. September 2011 - 2 L 856/11 -, jeweils juris, und nachfolgend OVG NRW, Beschlüsse vom 19. September 2011 - 6 B 975/11- und 4. November 2011 - 6 B 1185/11 -, ebenfalls jeweils juris, alle mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, juris, Rdn. 12.

Von diesen Grundsätzen gelten allerdings Ausnahmen, etwa dann, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist. Abzustellen ist dabei jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 6 B 1314/11 -, juris, Rdn. 4 und 6, mit Verweis auf den Beschluss vom 3. Juni 2005 - 6 B 565/05 -, juris, Rdn. 9 und 11, m.w.N.

Eine solche Ausnahme liegt hier aber nicht vor. Ein hinreichender Verdacht für ein Dienstvergehen, der die Einleitung der disziplinarischen Untersuchung rechtfertigt, ist gegeben.

Nach den Feststellungen des Antragsgegners (vgl. dazu Schreiben des Antragsgegners vom 27. Juni 2012, Blatt 4 der Akte 4 K 2461/12), denen der Antragsteller bislang nicht entgegengetreten ist, besteht seit vielen Jahren ein Verdacht des Alkoholmissbrauchs durch den Antragsteller. Die Amtsärztin des Kreises I. hatte in einem Gutachten vom 12. Juli 1999 festgestellt, dass beim Antragsteller zu dem Zeitpunkt eine Alkoholerkrankung vorlag. Zuvor war am 24. Juni 1999 bei einer Überprüfung des Blutalkoholspiegels im Gesundheitsamt eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,74 Promille ermittelt worden. Der Antragsteller, der damals als LKW-Fahrer in der JVA I. eingesetzt war, war zu diesem Termin beim Gesundheitsamt mit dem Anstalts-LKW vorgefahren. Bei einer weiteren Überprüfung am 29. Juni 1999 wurde eine BAK von 0,39 Promille festgestellt. Im März 2007 wurde der Antragsteller anscheinend ohne Grund gegenüber einem Gefangenen handgreiflich. Da sein Gesamtverhalten auf eine Beeinflussung durch Alkohol hindeutete, wurde durch den Anstaltsarzt eine Blutprobe entnommen und eine BAK von 1,43 Promille ermittelt. Im Rahmen einer amtsärztlichen Begutachtung vom 20. März 2007 wurde erneut festgestellt, dass der Antragsteller an einer seit längerer Zeit bestehenden Alkoholabhängigkeit litt. Der Antragsteller unterzog sich vom 16. April bis zum 3. August 2007 einer Therapie, nach der aber wegen des Verdachts auf eventuelle Rückfälle keine sichere Abstinenzprognose abgegeben werden konnte. Nachdem sich in der Folgezeit die Hinweise auf eine alkoholbedingte Beeinflussung im Dienst gehäuft hatten, und aufgrund eines Hinweises vom 2. September 2009 aus dem Kreis der Bediensteten, nach dem der Antragsteller seinen Dienst am Nachmittag mit einer deutlichen Alkoholfahne verrichtet hatte, fand am 5. September 2009 ein Gespräch mit dem Antragstellers statt, in dem er angab, seit seiner Alkoholtherapie zwar nicht vollkommen abstinent zu leben, dass sich aber keine neue Alkoholproblematik aufgebaut habe. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde der Antragsteller dienstlich angewiesen, keinen Alkohol im Dienst zu konsumieren und nicht alkoholisiert oder mit einer "Alkoholfahne" zum Dienst zu erscheinen. Ein weiteres Gespräch fand am 28. Oktober 2010 statt, nachdem sich Gefangene mit einer Eingabe vom 20. Oktober 2010 darüber beklagt hatten, dass der Antragsteller seinen Dienst häufig mit einer "Alkoholfahne" versehe und zeitweise auch erkennbar alkoholisiert sei. Auch aus dem Kreis der Bediensteten lagen entsprechende Hinweise vor. In einer amtsärztlichen Untersuchung vom 3. November 2010 wurde allerdings der Verdacht auf Alkoholmissbrauch nicht bestätigt. Der Verdacht war aber wegen der widersprüchlichen Angaben des Antragstellers zu seinem Alkoholkonsum und der deutlich erhöhten Leberwerte auch nicht ausgeräumt.

Am 24. April 2012 kam es zu dem Vorfall, den der Leiter der JVA I. zum Anlass nahm, zum Einen die Dienstfähigkeit des Antragstellers erneut überprüfen zu lassen und zum Anderen mit Verfügung vom 21. Mai 2012 ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller einzuleiten. Weil der Verdacht bestand, dass der Antragsteller an dem Vormittag seinen Dienst unter Einfluss von Alkohol versah, wurde er von der Anstaltsleitung aufgefordert, sich auf der Krankenpflegestation der Anstalt zu melden, um dort eine Atemalkoholkontrolle durchführen zu lassen. Eine einmalige Messung um 10:45 Uhr, die nach den Angaben des Antragstellers mit einem Handmessgerät des Typs 7410 der Firma Dräger durchgeführt wurde, ergab dabei eine BAK von umgerechnet 1,0 Promille. In einem anschließenden Gespräch mit dem Behördenleiter gab der Antragsteller an, am Vorabend mit seiner Ehefrau aus privaten Gründen Alkohol in einer Menge getrunken zu haben, die den am nächsten Vormittag festgestellten Wert erklären könne.

Bei dieser Sachlage bestand für den Leiter der JVA I. hinreichender Anlass, disziplinarische Ermittlungen gegen den Antragsteller einzuleiten. Dem stehen die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 21. August 2012 nicht entgegen, wonach eine einmalige Messung mit dem verwandten Handmessgerät nicht hinreichend belastbar ist, unter anderem weil - was auch der Anstaltsarzt für möglich hält - schon der Genuss von einigen alkoholgefüllten Pralinen die Atemalkoholkontrolle gänzlich verfälschen könne. Insoweit ist dem Antragsteller entgegen zu halten, dass nach den ausführlichen Darlegungen des von ihm zitierten Urteils der Disziplinarkammer des VG Berlin vom 19. September 2011 (- 85 K 4.11 OB -, juris) an der Aussagekraft des Ergebnisses einer zweimaligen Atemalkoholmessung keine Zweifel bestehen, auch wenn es sich um kein bauartzugelassenes, geeichtes Atemalkoholmessgerät handelt, sondern nur um ein sogenanntes Vortestgerät. Es kommt auch nicht darauf an, dass es - jedenfalls nach den Angaben des Antragstellers - hier keine zweite Messung gegeben hat. Nachdem der Antragsteller am fraglichen Tag selbst eingeräumt hat, am Vorabend so viel Alkohol getrunken zu haben, dass der errechnete Wert von 1,0 Promille stimmen könne, bestehen keine begründeten Zweifel, dass eine weitere Messung den Wert bestätig hätte.

Für den Fall, dass sich die Vorwürfe bestätigen sollten, dürften nicht nur ein Verweis (§ 6 Abs. 1 LDG) oder eine Geldbuße (§ 7 Abs. 1 LDG) in Betracht kommen. Vielmehr erscheint auch eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 8 LDG) nicht von vornherein ausgeschlossen.

Selbst wenn man eine Kürzung der Dienstbezüge für von vornherein ausgeschlossen hielte, würden §§ 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 LDG dem Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis nicht verhindern. Zwar stehen nach diesen Normen ein Verweis oder eine Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Jedoch spricht Einiges dafür, dass es dennoch außerdisziplinarrechtlich im allgemeinen beamtenrechtlichen, durch Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Ermessen des Dienstherrn steht, bei einer für den Beamten anstehenden Beförderungsentscheidung den Umstand, dass ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wurde, nachteilig berücksichtigen zu dürfen. Dass nach dem Disziplinarrecht der Verweis kein Beförderungshindernis ist, zwingt allgemein dienstrechtlich nicht dazu, diesen unberücksichtigt lassen zu müssen.

Vgl. die durch das OVG NRW bestätigten Beschlüsse des VG Düsseldorf, a.a.O., mit Verweis auf Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Teil 4 (BDG), § 6 Rn. 25.

Im Übrigen betreffen die Regelungen in § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 LDO die Situation nach Abschluss eines Disziplinarverfahrens, in dem ein Verweis oder eine Geldbuße verhängt worden ist. Das ergibt eine Auslegung des Wortlauts der Bestimmung. So heißt es in § 6 Abs. 2 LDO: "Der Verweis steht bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen." Entsprechendes gilt nach § 7 Abs. 2 LDO für die Geldbuße. Durch die Verwendung des bestimmten Artikels wird deutlich, dass es sich um einen bereits konkretisierten, also verhängten Verweis handelt. Außerdem spricht auch das weitere Tatbestandsmerkmal "bei Bewährung", das zu dem Verweis bzw. der Geldbuße noch hinzu kommen muss, dafür, dass die Situation nach einem verhängten Verweis geregelt werden soll. Desweiteren steht erst nach der Beendigung eines Disziplinarverfahrens fest, welche Disziplinarmaßnahme verhängt worden ist, ob also § 6 Abs. 2 LDO oder § 7 Abs. 2 LDO überhaupt zur Anwendung kommen können. Die Frage, ob während eines laufenden Disziplinarverfahrens ein Beförderungsstopp besteht, wird durch diese Regelungen daher nicht berührt.

VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 1. August und 19. September 2011, a.a.O., mit Verweis auf VG Aachen, Urteil vom 7. September 2006 -1 K 3919/04 -, juris, Rdn. 33 (bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007- 6 A 3883/06 -, juris).

Nach alledem ist hier ein Beförderungsstopp für die Dauer des Disziplinarverfahrens dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Der Dienstherr ist allerdings gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng einzugrenzen wie möglich, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt. Nicht zuletzt wegen der rechtlich nicht zu beanstandenden faktischen Auswirkungen eines Disziplinarverfahrens auf das Dienstverhältnis des Beamten, vor allem aber, um den Betroffenen so schnell wie möglich von dem seelischen und - im Falle der Einbehaltung der Dienstbezüge - wirtschaftlichen Druck des Verfahrens zu befreien und ihm alsbald effektiven Rechtsschutz zu gewähren, gebietet es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, mit allen zu Gebote stehenden Mitteln dafür Sorge zu tragen, dass ein solches Verfahren schnellstmöglich durchgeführt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987, a.a.O.

Vorwerfbare Versäumnisse des Antragsgegners bei der Durchführung des hier vor drei Monaten eingeleiteten Disziplinarverfahrens sind nicht zu erkennen. Eine Zeugenvernehmung hat am 10. August 2012 stattgefunden. Dass insoweit noch kein Ergebnis vorliegt, ist nicht zu beanstanden.

Unabhängig davon, ob der Antragsteller in dem auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahren überhaupt zulässigerweise beantragen kann, dass die Beförderungsentscheidung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Bewerbung ausgesetzt wird, haben damit im Ergebnis weder Haupt- noch Hilfsantrag Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 2 GKG.