Verwaltungsgericht Minden, 2 K 762/10

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Fraktion im Rat der Gemeinde L. . Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit von Ratsbeschlüssen, zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen.

Seit der letzten Kommunalwahl 2009 verteilen sich die 32 Sitze im Rat der Gemeinde L. wie folgt: D. : 14 Sitze, T. : 13 Sitze, V. : 3 Sitze und C. : 2 Sitze. Der hauptamtliche Bürgermeister gehört der D. an. In seiner konstituierenden Sitzung am 5. November 2009 fasste der Beklagte den Beschluss, einen Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode zu wählen. In der darauffolgenden Wahl wurde der Beigeladene zu 2. zum stellvertretenden Bürgermeister gewählt, nachdem die D. -Fraktion den Sitzungssaal verlassen hatte.

Mit Schreiben vom 16. November 2009 beanstandete der Bürgermeister der Gemeinde L. den Ratsbeschluss. In der zweiten Sitzung des beklagten Rates am 26. November 2009 wurde der Vorschlag, den Beschluss vom 5. November 2009 über die Wahl eines stellvertretenden Bürgermeisters aufzuheben und zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen, abgelehnt.

Mit Schreiben vom 27. November 2009 teilte der Bürgermeister der Gemeinde L. der Aufsichtsbehörde mit, dass der Beschlussvorschlag, den Ratsbeschluss vom 5. November 2009 aufzuheben und zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen, am 26. November 2009 abgelehnt worden sei. Mit kommunalaufsichtlicher Verfügung vom 9. Dezember 2009 hob der Landrat des Kreises M. die Ratsbeschlüsse des Beklagten vom 5. November 2009 und den ihn bestätigenden Ratsbeschluss vom 26. November 2009 auf. Die Verfügung ging bei der Gemeinde L. am 16. Dezember 2009 ein.

Am 15. Dezember 2009 fand zwischen dem Bürgermeister, den vier Fraktionsvorsitzenden des beklagten Rates, dem ersten Beigeordneten und dem Kämmerer ein interfraktionelles Abstimmungsgespräch statt. Gegenstand war die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 9. Dezember 2009 und die Tagesordnung für die dritte Ratssitzung am 17. Dezember 2009. Der genaue Inhalt dieses Gesprächs ist unter den Beteiligten streitig.

An der dritten Sitzung des beklagten Rates am 17. Dezember 2009 nahmen von den 33 stimmberechtigten Mitgliedern der Bürgermeister und 28 Ratsmitglieder teil. Es fehlten die Ratsmitglieder I.---weg (T. ), U. (T. ), M1. (V. ) und der Beigeladene zu 2. (V. ). Der Fraktionsvorsitzende der Klägerin verspätete sich und war erst bei der Wahl zum Tagesordnungspunkt 2 ab 19.20 Uhr anwesend. In der Ratssitzung informierte der Bürgermeister nach der Feststellung der fristgemäßen Einladung den Rat über den Inhalt der Verfügung des Kreises M. vom 9. Dezember 2009. Er führte weiter aus, dass am 15. Dezember 2009 ein Gespräch mit den vier Fraktionsvorsitzenden stattgefunden habe. Dort sei vereinbart worden, die Tagesordnung der Ratssitzung zu erweitern. Gegenstand der erweiterten Tagesordnung sollte der Tagesordnungspunkt "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister und Wahl der stellvertretenden Bürgermeister" sein. Im ersten Protokoll vom 17. Dezember 2009 heißt es weiter:

"... Abschließend stellt BM L1. dem Rat die Frage, ob sich gegen die Erweiterung der Tagesordnung in der besprochenen Weise Widerspruch erhebe. Da kein Widerspruch erhoben wird, bestätigt BM L1. die Erweiterung der Tagesordnung als einstimmig herbeigeführten Beschluss."

Daraufhin beantragte die Klägerin unter Hinweis auf Beratungsbedarf mit dem noch nicht erschienenen Fraktionsvorsitzenden, diesen Tagesordnungspunkt am Ende der Tagesordnung zu behandeln. Dieser Antrag wurde abgelehnt. Der anschließende Beschluss zum Tagesordnungspunkt 2 "Es werden zwei Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode gewählt, die den Bürgermeister bei der Leitung von Ratssitzungen und bei Repräsentationen zu vertreten haben" wurde mit 15 Ja-Stimmen, 12 Gegenstimmen und mit 1 Stimmenthaltung gefasst. Der Bürgermeister stellte sodann die Frage, ob die Wahlvorschläge der Koalition (der Beigeladene zu 2.) und der der D. (der Beigeladene zu 1.) noch Gültigkeit haben sollten. Diese Frage wurde allseits bejaht. In der geheimen Wahl wurden der Beigeladene zu 1. mit 15 Stimmen und der Beigeladene zu 2. mit 14 Stimmen zum ersten bzw. zweiten stellvertretenden Bürgermeister gewählt. Der Beigeladene zu 1. nahm die Wahl in der Ratssitzung an. Am 23. Dezember 2009 lehnte der Beigeladene zu 2. die Wahl ab.

Mit Schreiben vom 25. Dezember 2009 beantragte die Klägerin beim Bürgermeister der Gemeinde L. , die Beschlüsse "Es werden zwei Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode gewählt, die den Bürgermeister bei der Leitung von Ratssitzungen und bei Repräsentationen zu vertreten haben" und die nachfolgende Wahl zu beanstanden: Über die Erweiterung der Tagesordnung sei in der Ratssitzung am 17. Dezember 2009 kein Beschluss herbeigeführt worden, so dass die Beschlüsse rechtswidrig seien. Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 teilte der Bürgermeister mit, dass er die Beschlüsse in der Ratssitzung am 17. Dezember 2009 über die Erweiterung der Tagesordnung, die Festlegung und Wahl der stellvertretenden Bürgermeister nicht beanstande. In diesem Schreiben wird u.a. ausgeführt, dass mit den Fraktionsvorsitzenden am 15. Dezember 2009 einvernehmlich die Erweiterung der Tagesordnung für die Ratssitzung am 17. Dezember 2009 vereinbart worden sei. Gegenstand dieses Gesprächs sei auch gewesen, dass der Fraktionsvorsitzende der Klägerin dann im Verlauf der erweiterten Tagesordnung einen vorformulierten Beschlussvorschlag einer Klage gegen den Kreis M. unter dem erweiterten Tagesordnungspunkt einbringen sollte. Aufgrund der Mehrheitsverhältnisse von T. , V. und C1. wäre dann bei der Ratssitzung die Klage beim Verwaltungsgericht beschlossen worden. Entgegen aller Erwartungen sei in der Ratssitzung dann der Beschlussvorschlag der Koalition einer Klage gegen den Kreis M. nicht unterbreitet worden, so dass es zur Wahl der stellvertretenden Bürgermeister gekommen sei.

In der vierten Ratsitzung am 14. Januar 2010 beschloss der Beklagte, Klage gegen die Aufhebung der Beschlüsse vom 5. November 2009 und 26. November 2009 durch den Landrat des Kreises M. mit Bescheid vom 9. Dezember 2009 zu erheben. Die Klage ging beim Verwaltungsgericht Minden am 15. Januar 2010 ein (2 K 110/10).

Mit Schreiben vom 23. Januar 2010 rügte die Klägerin die Niederschrift zur dritten Ratssitzung am 17. Dezember 2009. Mit den Fraktionsvorsitzenden sei die Erweiterung der Tagesordnung nicht einvernehmlich besprochen worden. Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 erhob das Ratsmitglied S. ebenfalls Einspruch mit der Begründung, dass er mit seinem Antrag in der Ratssitzung, den Tagesordnungspunkt 2 erst nach dem Erscheinen des Fraktionsvorsitzenden der Klägerin behandeln zu wollen, einen Widerspruch erhoben habe.

In seiner fünften Sitzung behandelte der Beklagte am 11. Februar 2010 die Einsprüche gegen die Niederschrift der dritten Sitzung vom 17. Dezember 2009 und beschloss mit 17 Stimmen zu 14 Gegenstimmen die Berichtigung der Niederschrift:

"... BM L1. trägt vor, dass er die Tagesordnung erweitern möchte. Er sei durch die Kommunalaufsicht des Kreises M. gehalten, die Tagesordnung gem. § 11 (2) der Geschäftsordnung für den Rat der Gemeinde L. um den TOP "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister und deren Wahl" zu erweitern. Dies sei vom Ansprechpartner des Kreises, Herrn H. N. , in einem tagsüber geführten Telefongespräch ausdrücklich bestätigt worden. BM L1. bezieht sich hierbei auf die Verfügung des Kreises M. vom 09.12.2009; diese Verfügung liegt allen heute anwesenden Ratsmitgliedern als Tischvorlage vor.

BM L1. trägt ebenfalls vor, dass die Tagesordnung um den Punkt "Antrag des TC I1. auf einen Zuschuss" erweitert werden soll. Der entsprechende Antrag liegt ebenfalls allen Ratsmitgliedern seit einigen Minuten als Tischvorlage vor.

Darüber hinaus berichtet BM L1. von einem Gespräch mit den Fraktionsvorsitzenden bezüglich der Verfügung des Kreises M. vom 09.12.2009.

Die hieraus resultierende neue Tagesordnung verschiebt sich nach Auffassung von BM L1. wie folgt:

TOP 1: Anfragen von Einwohnern TOP 2: Festlegung der Anzahl und Wahl der stellvertretenden Bürgermeister TOP 3: Antrag des TC I1.

RM S. beantragt, über den zusätzlichen Tageordnungspunkt später zu beraten und diese zu verschieben, da der Fraktionsvorsitzende V1. C2. derzeit noch nicht anwesend ist und über den Inhalt des vom Bürgermeister erwähnten Gesprächs mit den Fraktionsvorsitzenden keine Informationen vorliegen.

BM L1. lässt über den o.g. Antrag von RM S. abstimmen.

Abstimmungsergebnis: 13 Ja-Stimmen, 15 Gegenstimmen, 0 Enthaltungen."

Am 26. März 2010 hat die Klägerin Feststellungsklage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Feststellungsklage sei wegen einer möglichen Wiederholungsgefahr zulässig. Es sei zu befürchten, dass der Bürgermeister auch in Zukunft kurzfristig die Tagesordnung ändere, wenn die Mehrheitsverhältnisse für ihn günstig seien. Die Festlegung der Anzahl und die Wahl der zwei stellvertretenden Bürgermeister seien rechtswidrig. Über die Erweiterung der Tagesordnung habe der Rat nicht abgestimmt, es sei lediglich nach möglichen Widersprüchen gefragt worden. Daher könne die Klägerin ihr Klagerecht auch nicht verwirkt haben. Die Erweiterung der Tagesordnung um die Punkte "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister" sowie "Wahl der stellvertretenden Bürgermeister" sei nach § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW unzulässig gewesen. Danach sei eine Erweiterung der Tagesordnung nur bei Angelegenheiten zulässig, die keinen Aufschub duldeten oder die von äußerster Dringlichkeit seien. Beide Alternativen lägen hier nicht vor, da der Tagesordnungspunkt bis zur nächsten Ratssitzung hätte aufgeschoben werden können. Eine Absprache über die Erweiterung der Tagesordnung sei mit den Fraktionsvorsitzenden nicht getroffen worden. Die Klägerin habe noch gegen die Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises M. Klage erheben wollen, so dass eine erneute Wahl die Rechtsbehelfsfrist unterlaufen habe.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Ratsbeschluss des Beklagten vom 17. Dezember 2009 über die Festlegung der Zahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern und die nachfolgende Wahl rechtswidrig sind,

hilfsweise festzustellen, dass die Erweiterung der Tagesordnung der Ratssitzung am 17.12.2009 rechtswidrig war,

höchst hilfsweise festzustellen, dass die Begründung des Bürgermeisters zur Erweiterung der Tagesordnung durch unwahren Sachvortrag des Bürgermeisters erfolgte, insbesondere bei dem Vorgespräch mit den Fraktionsvorsitzenden am 15.12.2009 entgegen der Darstellung des Bürgermeisters kein Einverständnis aller Beteiligten zur Erweiterung der Tagesordnung erzielt wurde,

weiter festzustellen, dass am 17.12.2009 im Rat keine Einigung zur Erweiterung der Tagesordnung bestanden hat, insbesondere nicht durch konkludentes Verhalten bzw. Schweigen oder Hinnahme eines Vorschlags des Bürgermeisters zur Erweiterung der Tagesordnung,

weiter hilfsweise festzustellen, dass der Bürgermeister in der Ratssitzung vom 17.12.2009 entgegen seiner Darstellung nicht die Frage gestellt hat, ob sich gegen die Erweiterung der Tagesordnung in der besprochenen Weise Widerspruch erhebe.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor: Die Feststellungsklage sei bereits mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig. Es bestehe keine konkrete Wiederholungsgefahr. Die Umstände, die seinerzeit zu der Erweiterung der Tageordnung geführt hätten, seien derart ungewöhnlich, dass mit einer Wiederholung nicht zu rechnen sei. Die Klage sei auch unbegründet. Die Tagesordnung sei in der Ratssitzung rechtmäßig erweitert worden, weil die Wahl der stellvertretenden Bürgermeister besonders dringlich gewesen sei und alle Fraktionsvorsitzenden zur Vermeidung einer außerordentlichen Ratssitzung mit der Erweiterung der Tagesordnung einverstanden gewesen seien. Die materielle Frage, ob zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen seien, sei Gegenstand des Verfahrens 2 K 110/10.

Der Beigeladene zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, die Klägerin habe ihr Klagerecht verwirkt. Da von ihr kein Widerspruch erhoben worden sei, habe auch sie der Erweiterung der Tagesordnung zugestimmt. Die Erweiterung der Tagesordnung sei auch dringlich gewesen, da aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beanstandung durch den Bürgermeister de facto kein stellvertretender Bürgermeister im Amt gewesen sei. Dies sei im Hinblick auf die Aufgaben und Funktionen des stellvertretenden Bürgermeisters auf Dauer nicht hinzunehmen gewesen. Dieser Zustand habe sich durch die Anfechtung der Bürgermeisterwahl durch die Klägerin verschärft, so dass regelmäßig eine persönliche Betroffenheit bzw. Befangenheit des Bürgermeisters vorgelegen habe.

Der Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag.

Am 11. August 2011 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Einen dort geschlossenen Vergleich hat die Klägerin am 20. September 2011 widerrufen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des Verfahrens 2 K 110/10 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Kammer konnte ohne weitere mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin entscheiden, weil sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 11. August 2011 hiermit einverstanden erklärt haben, §§ 101 Abs. 2, 87a Abs. 2 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Klage ist zulässig und mit dem Hauptantrag auch begründet.

Die Klage ist als Feststellungsklage im Kommunalverfassungsstreitverfahren zulässig.

Für die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Die Klage stellt ein sogenanntes Kommunalverfassungsstreitverfahren dar. Nach der Rechtsprechung gehören derartige Verfahren, deren Besonderheit darin besteht, dass zwischen den Beteiligten kein Außenrechtsverhältnis gegeben ist, diese vielmehr als Organe oder Organteile einer kommunalen Körperschaft um die Rechtmäßigkeit von Beschlüssen aus dem inneren Verfassungsleben dieser Körperschaft streiten, zu den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

Hinsichtlich der statthaften Klageart sieht die Rechtsprechung kommunalverfassungsrechtliche Streitigkeiten nicht mehr als Streitverfahren sui generis an, sondern geht je nach dem Rechtsschutzziel entweder von der allgemeinen Leistungsklage oder - wie hier - von der Feststellungsklage aus.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.11.1976 - XV A 1584/74 -, DVBl. 1978, 150; OVG NRW, Urteil vom 07.07.1992 - 15 A 990/91 -, NWVBl. 1993, 265; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage 2009, § 43, Rdnr. 10; Ehlers, Die Klagearten und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Kommunalverfassungsstreitverfahren, NVwZ 1990, 105, 106.

Mit der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 1. Alternative VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. An einem solchen Rechtsverhältnis beteiligt können nicht nur natürliche oder juristische Personen, sondern auch kommunale Organe oder Organteile als Träger organisationsinterner Rechte. Auch ein Ratsbeschluss kann im Rahmen eines kommunalrechtlichen Organstreits überprüft werden, wenn und soweit er die Rechte kommunaler Organe oder Organteile konkretisiert oder nachteilig trifft.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02.05.2006 - 15 A 817/04 -, DVBl. 2007, 454 m.w.N.

Dabei ist eine Wahl im Sinne des § 50 Abs. 2 GO NRW, durch die einer bestimmten Person eine bestimmte Aufgabe übertragen wird, ihrem Wesen nach ebenfalls eine abschließende Willensentscheidung des Rates und daher ein "Beschluss" im weiteren Sinne.

Vgl. VG Dresden, Urteil vom 27.01.2004 - 12 K 2496/01 -, juris; Rehn/Cronauge/v.Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Band I, Kommentar, Loseblatt Stand Januar 2011, § 50, Erl. III.1 und I. 2.

Indem die Klägerin geltend macht, durch die Beschlüsse über die Festlegung und die Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern in organschaftlichten Rechten verletzt zu sein, liegt dem Rechtsstreit in konkretes organschaftliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zu Grunde.

Die Klägerin ist auch klagebefugt. Eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines organschaftlichen Rechtsverhältnisses innerhalb kommunaler Organe ("kommunalverfassungsrechtliche Feststellungsklage") ist in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn es sich bei der geltend gemachten Rechtsposition um eine durch das Innenrecht eingeräumte Zuständigkeit handelt, die dem klagenden Organ oder Organteil als wehrfähiges subjektives Organrecht zur eigenständigen Wahrnehmung zugewiesen ist. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der jeweils einschlägigen innerorganisatorischen Norm zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.1988 - 7 B 208.87 -, NVwZ 1989, 470; OVG NRW, Urteil vom 24.04.2001 - 15 A 3021/97 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.02.1992 - 1 S 2242/91 -, NVwZ-RR 1992, 373.

Die Klägerin rügt zunächst die unzulässige Erweiterung der Tagesordnung in der dritten Sitzung des Rates am 17. Dezember 2009 um den Tagesordnungspunkt 2 "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister und Wahl der stellvertretenden Bürgermeister", weil ihrer Auffassung nach die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 5 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO NRW - nicht vorlagen. Indem sie geltend macht, die Tagesordnung sei am 17. Dezember 2009 nicht ordnungsgemäß festgesetzt worden, so dass die Beschlussfassung hierzu unwirksam sei, legt die Klägerin eine mögliche Verletzung der verfahrensrechtlichen Mitwirkungsrechte aus § 56 Abs. 2 Satz 1 GO NRW, wonach die Fraktionen bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung in der Vertretung mitwirken, hinreichend dar.

Darüber hinaus ist die Klägerin danach klagebefugt, weil die Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 ihrer Einschätzung nach vollendete Tatsachen bezüglich der kommunalrechtlichen Aufsichtsverfügung vom 9. Dezember 2009 schafften und der von der Klägerin beabsichtigten Klage gegen die Aufsichtsverfügung des Landrates des Kreises M. im Hinblick auf eine noch einzutretende aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO den Boden entziehen sollte.

Der Rat der Gemeinde L. ist der richtige Klagegegner. Der richtige Klagegegner ist diejenige Stelle, die Anlass zur Klage gegeben hat und nach internem Organisationsrecht Zuordnungsobjekt einer Innenrechtsstreitigkeit sein kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.04.1989 - 15 A 650/87 -, juris; Ehlers, Die Klagearten und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Kommunalverfassungsstreitverfahren, NVwZ, 1990, 105, 106.

Als beschlussfassendes Organ ist dies der Rat der Gemeinde L. .

Die erhobene Feststellungsklage ist auch nicht verfristet bzw. verwirkt. Die Erhebung einer Feststellungsklage ist nicht an eine bestimmte Frist gebunden. Die Klage darf nur nicht (formell) verwirkt sein.

Vgl. Ehlers, Die Klagearten und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Kommunalverfassungsstreitverfahren, NVwZ, 1990, 105, 106.

Hierfür muss unterschieden werden zwischen dem prozessualen Klagerecht und dem materiellen Abwehrrecht, das verwirkt werden kann. Während ersteres die prozessuale Befugnis meint, Klage erheben zu können, ist die Verwirkung des materiellen Abwehrrechts eine Frage der Begründetheit.

Vgl. im Baurecht: BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, NVwZ 1991, 1182; Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.78 -, BVerwGE 44, 294; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 26. Auflage 2009, Vorb § 40, § 53.

Das Klagerecht ist hier nicht allein durch Zeitablauf prozessual verwirkt worden. Der streitgegenständliche Beschluss wurde in der Sitzung am 17. Dezember 2009 gefasst. Hiergegen erhob die Klägerin am 26. März 2010 Klage. Hierin liegt keine gegen Treu und Glauben verstoßende Verzögerung der Klageerhebung.

Letztlich hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung der Unwirksamkeit der Festlegung und der Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern, § 43 Abs. 1 letzter Halbsatz VwGO. Das berechtigte Interesse schließt dabei jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein.

Vgl. Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Auflage 2011, § 43, Rdnr. 30.

Die Klägerin rügt die Verletzung ihrer Mitgliedschaftsrechte auf ordnungsgemäße Ladung bzw. rechtzeitige Festsetzung der Tagesordnung. Die Frage nach der Verletzung dieser Rechte ist zum einen für die Klägerin im Hinblick auf ihre weitere Mitgliedschaft im beklagten Rat von Bedeutung. Zum Anderen ergibt sich aus der Haltung des Beklagten, die davon ausgeht, dass durch die hier gewählte Erweiterung der Tagesordnung im Wege der Dringlichkeit keine organschaftlichen Rechte der Klägerin verletzt worden sind, auch eine Wiederholungsgefahr.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag auch begründet.

Der Beschluss über die Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern und die nachfolgende Wahl sind formell und materiell rechtswidrig gewesen.

Der beklagte Rat konnte zu diesem Tagesordnungspunkt nicht beschließen und wählen, weil er insoweit nicht ordnungsgemäß einberufen und die Tagesordnung um den Tagesordnungspunkt 2 unzulässigerweise erweitert wurde (hierzu unter I.). Der Klägerin ist auch nicht verwehrt, sich hierauf zu berufen (hierzu unter II.).

I. Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GO NRW wird der Rat vom Bürgermeister einberufen. Dabei sind die Ladungsfrist, die Form der Einberufung und die Geschäftsführung des Rates gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GO NRW durch die Geschäftsordnung zu regeln, soweit hierüber nicht in diesem Gesetz (der GO NRW) Vorschriften getroffen sind. Gemäß §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Rat der Gemeinde L. in der Fassung der 1. Änderung vom 28. Februar 2008 (im Folgenden: Geschäftsordnung) ist die Einladung unter Angabe der Zeit, Ort und der Tagesordnung der Ratssitzung an die Ratsmitglieder mindestens zehn volle Tage vor dem Sitzungstag zur Post zu geben. Zeit, Ort und Tagesordnung der Ratssitzung sind gemäß § 4 der Geschäftsordnung rechtzeitig öffentlich bekanntzumachen. Gemäß § 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung kann die Ladungsfrist in besonders dringenden Fällen bis auf 3 volle Tage abgekürzt werden; die Dringlichkeit ist in der Einladung zu begründen. Im vorliegenden Fall ist weder die reguläre noch die abgekürzte Ladungsfrist in Eilfällen eingehalten worden. Die Tagesordnung ist erst in der Ratssitzung selbst um den Tagesordnungspunkt 2 der Festlegung und der Wahl der stellvertretenden Bürgermeister ergänzt worden. Ist - wie hier - die Übersendung einer Tagesordnung mit der Ladung vorgeschrieben, führt die Nichtbeachtung dieses Formerfordernisses zur Fehlerhaftigkeit der Ladung. Die Folge hiervon ist regelmäßig, dass der Gemeinderat Angelegenheiten, die nicht in der Tagesordnung bezeichnet sind, nicht wirksam beschlussmäßig behandeln kann. Der Beschluss ist dann wegen eines Verfahrensverstoßes unwirksam. Denn diese Vorschriften dienen nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern sollen auch eine sachgerechte Vorbereitung der Ratsmitglieder und Fraktionen auf die zu behandelnden Angelegenheiten sicherstellen und schützen insofern auch die von einer Entscheidung des Rats Betroffenen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.02.1973 - III A 253/73 -, OVGE 28, 235; Bay VGH, Beschluss vom 06.10.1987 - Nr. 4 CE 87.02294 -, BayVBl. 1988, 83; VG Osnabrück, Urteil vom 28.10.2008 - 1 A 148/08 -, juris: Kleerbaum/Palmen, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 1. Auflage 2008, Erl. § 48 GO, Anm. 3, S. 532.

Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tritt nur dann nicht ein, wenn die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW vorliegen. Danach kann die Tagesordnung in der Sitzung durch Beschluss des Rates erweitert werden, wenn es sich um Angelegenheiten handelt, die keinen Aufschub dulden oder die von äußerster Dringlichkeit sind.

Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW für eine Erweiterung der Tagesordnung um die Behandlung des Wahlantrags lagen hier nicht vor. Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon daraus, dass es an dem dafür erforderlichen Erweiterungsbeschluss im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW fehlte. Denn der beklagte Rat hat in seiner Sitzung am 17. Dezember 2009 über die Erweiterung der Tagesordnung abgestimmt. Gemäß § 50 Abs. 1 GO NRW werden Beschlüsse mit Stimmenmehrheit gefasst, soweit das Gesetz nichts anderes vorschreibt. Die Abstimmung erfolgt gemäß § 16 der Geschäftsordnung im Regelfall durch Handzeichen. Eine Abstimmung durch Handzeichen ist hier zwar nicht erfolgt. Jedoch ist die in der Praxis übliche Fragestellung, ob jemand dem Beschlussvorschlag widerspricht, als weitere zulässige Form einer offenen Abstimmung anzusehen. Es ist dann Sache des Ratsmitglieds, seinen Widerspruch zu bekunden.

Vgl. Kleerbaum/Palmen, a.a.O., Erl. § 50 GO, Anm. 3 a), S. 565.

Das ist hier weder nach dem ersten noch nach dem berichtigten Protokoll der Ratssitzung vom 17. Dezember 2009 der Fall gewesen. Im ersten Protokoll ist die Erweiterung der Tagesordnung als einstimmig herbeigeführter Beschluss festgehalten worden, nachdem ein Widerspruch nicht erhoben wurde. Auch im zweiten Protokoll, das keinen einstimmigen Beschluss festhält, findet sich ein solcher Widerspruch nicht. Dort ist ebenfalls zur geänderten Tagesordnung verhandelt worden.

Aber auch ein einstimmiger Beschluss des beklagten Rates über die Erweiterung der Tagesordnung ersetzt nicht das Vorliegen der weiteren Voraussetzung des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW.

Vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, Kommunalverfassungsrecht, Kommentar, Loseblatt Stand Juni 2011, § 48, Anm. 4.2, S. 8.

Es handelte sich hier bei der Festlegung und der Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern nicht um eine Angelegenheit im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW, die keinen Aufschub duldete oder die von äußerster Dringlichkeit war. Eine Angelegenheit duldet dann keinen Aufschub, wenn ihre Beratung und Entscheidung unter Berücksichtigung der einzuhaltenden Ladungsfrist nicht bis zur nächsten Ratssitzung aufgeschoben werden kann, ohne dass Nachteile eintreten, die nicht wieder rückgängig gemacht werden können. Ein Fall äußerster Dringlichkeit verlangt noch strengere Anforderungen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.02.1973 - III A 253/72 -, OVGE 28, 235 m.w.N.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Mehrheit des Rates, sondern nach objektiven Gegebenheiten. Es handelt sich insoweit um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung der uneingeschränkten, verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.02.1973 - III A 253/72 -, OVGE 28, 235, 242 m.w.N.; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, a.a.O., § 48, Anm. 4.2, S. 8.

Es ist keine stichhaltige Begründung dafür vorgetragen noch ersichtlich, dass die Angelegenheit nicht wenigstens bis zu einer außerordentlichen Ratssitzung unter Abkürzung der Ladungsfrist auf drei volle Tage (§ 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung) hätte aufgeschoben werden können. So konnte auch der Antrag der Klägerin vom 25. Dezember 2009, den Beschlussvorschlag, gegen die Verfügung des Kreises M. vom 9. Dezember 2009 Klage zu erheben, unter Einhaltung der Ladungsfristen auf die Tagesordnung der (außerordentlichen) Ratssitzung vom 14. Januar 2010 gesetzt werden. Dass die Erweiterung der Tagesordnung zuvor mündlich mit den jeweiligen Fraktionsvorsitzenden abgesprochen worden sein soll, rechtfertigt keinen Dringlichkeitsfall, da die Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW - wie bereits ausgeführt wurde - auch dem Schutz der Allgemeinheit und aller Ratsmitglieder dient. Auch das vom Beklagten und Beigeladenen zu 1. vorgetragene Argument, nur so habe die nach der Beanstandung und der kommunalaufsichtlichen Aufhebung eingetretene Zeit ohne einen stellvertretenden Bürgermeister im Amt kurzfristig beendet werden können, greift nicht durch. Wäre es zur Wahl am 17. Dezember 2009 nicht gekommen, so hätte spätestens mit der Klageerhebung am 15. Januar 2010 im Verfahren 2 K 110/10 zumindest ein stellvertretender Bürgermeister zur Verfügung gestanden. Denn der beklagte Rat hatte in seiner Sitzung am 5. November 2009 bereits einen stellvertretenden Bürgermeister gewählt. Diese Wahl wurde anschließend vom Bürgermeister am 16. November 2009 beanstandet. Da Wahlen Beschlüsse darstellen, durch die einer bestimmten Person eine bestimmte Aufgabe übertragen wird (§ 50 Abs. 2 GO NRW), unterliegen auch sie der Beanstandung.

Vgl. Rehn/Cronauge/v.Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Band I, Kommentar, Loseblatt Stand Januar 2011, § 54 GO, Anm. III. 2., S. 7.

Die Beanstandung durch den Bürgermeister hatte hier zunächst zur Folge, dass gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 GO NRW die aufschiebende Wirkung eintrat. Die aufschiebende Wirkung der Beanstandung und der Aufhebung des Ratsbeschlusses sowie der Wahl durch die Aufsichtsbehörde entfällt jedoch, sobald der Rat Klage gegen die Aufsichtsbehörde erhoben hat, weil die Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat.

Vgl. Rehn/Cronauge/v.Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Band I, Kommentar, Loseblatt Stand Januar 2011, § 54 GO, Anm. III. 2., S. 6.

Mit Erhebung der Anfechtungsklage 2 K 110/10 gegen die Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises M. vom 9. Dezember 2009 trat demnach bereits am 15. Januar 2010 die aufschiebende Wirkung ein, so dass die Wirksamkeit der Aufhebung der Wahl vom 5. November 2009 und vom 26. November 2009 zunächst gehemmt war. Folglich wäre zumindest noch ein stellvertretender Bürgermeister, nämlich der Beigeladene zu 2., im Amt gewesen. Hätte hingegen die Aufsichtsbehörde die Durchführung des aufgehobenen Wahlbeschlusses vom 5. November 2009 für die Dauer des Klageverfahrens verhindern wollen, so hätte sie die sofortige Vollziehung ihrer Aufhebungsverfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anordnen müssen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.12.1995 - 15 B 3199/95 -, NWVBl. 1997, 67, 68; OVG NRW, Beschluss vom 09.01.1962 - III D 19/61 -, in: Rehn/v. Mutius, Rechtsprechung zum kommunalen Verfassungsrecht, Entscheidung Nr. 1 zum § 31 LKO; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, a.a.O., § 54, Anm. 2.6, S. 6 und § 122, Anm. 11, S. 5.

Das hat aber der Landrat des Kreises M. nicht getan, so dass es sich bei der Festlegung und Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern nicht um eine Angelegenheit handelte, die keinen Aufschub duldete und die Erweiterung der Tagesordnung nach § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW hätte rechtfertigen können.

II. Der Klägerin ist die Geltendmachung einer hierdurch begründeten Verletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte nicht verwehrt. Der Ladungsmangel ist nicht dadurch geheilt worden, dass die Klägerin schließlich mit abgestimmt hat. Zwar besteht eine Obliegenheit der Ratsmitglieder, Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer anstehenden Beschlussfassung in der verfahrensrechtlich gebotenen Form rechtzeitig geltend zu machen. Wird diese Obliegenheit verletzt, so ist die spätere Geltendmachung der Rechtsverletzung gegenüber dem Gemeinderat treuwidrig und deshalb unzulässig.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02.05.2006 - 15 A 817/04 -, DVBl. 2007, 454; VG Oldenburg, Beschluss vom 02.04.2004 - 2 B 1229/04 -, juris; im Ergebnis abgelehnt: VG Magdeburg, Urteil vom 03.05.2011 - 9 A 51/10 -, juris.

Hier ist es aber schon nicht so gewesen, dass sich die Klägerin rügelos auf die Abstimmung eingelassen hat. Ausweislich der Protokolle der Ratssitzung vom 17. Dezember 2009 wollte die Klägerin vor einer Beschlussfassung zum Tagesordnungspunkt 2 zunächst Rücksprache mit dem (noch) nicht anwesenden Fraktionsvorsitzenden nehmen und beantragte deshalb die Verlegung des Tagesordnungspunktes an das Ende der Ratssitzung, was allerdings vom Beklagten mit der Mehrheit der D. -Fraktion abgelehnt wurde. Auch eine interfraktionelle Abstimmung - nach Auffassung der Kammer hat ein solches Abstimmungsgespräch tatsächlich am 15. Dezember 2009 stattgefunden - führt hier nicht zu einer Verwirkung des Beanstandungsrechts der Klägerin. Eine Verständigung über die Erweiterung der Tagesordnung stand nach den Ausführungen des Bürgermeisters in seinem Schreiben vom 4. Januar 2010 an die Mitglieder des Rates unter der weiteren Vorgabe, dass "... der Fraktionsvorsitzende der T. V1. C2. (...) dann im Verlauf der erweiterten Tagesordnung der Ratssitzung am 17.12.2009 seinen vorformulierten Beschlussvorschlag einer Klage gegen den Kreis M. unter dem Tagesordnungspunkt "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister" einbringen (sollte). ..." (vgl. Bl. 7 der Beiakte Nr. 2). Eine gemeinsame Absprache wurde daher obsolet, nachdem der Fraktionsvorsitzende der Klägerin weder beim Beschluss über die Erweiterung der Tagesordnung noch beim Beschluss über die Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister in der Ratssitzung anwesend war und seinen Beschlussvorschlag in der Ratssitzung nicht unterbreitete.

Abgesehen davon ist eine Heilung des Verfahrensmangels nur dann anzunehmen, wenn alle vom Ladungsmangel betroffenen Ratsmitglieder in der Sitzung erscheinen und sich rügelos auf die Beratung und Beschlussfassung einlassen, da die Ladungsvorschriften auch dem Schutz der fehlenden Ratsmitglieder dienen, indem diese unter Umständen in Kenntnis der Erweiterung der Tagesordnung ihre Teilnahme noch ermöglicht hätten.

Vgl. Bay VGH, Urteil vom 06.10.1987 - Nr. 4 CE 87.02294 -, BayVBl. 1988, 83, 83; VG Ansbach, Urteil vom 14.12.2005 - AN 4 K 05.02477 -, juris; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, a.a.O., § 48, Anm. 4.2, S. 9.

Das war hier nicht der Fall. Es fehlten bei der Beschlussfassung zwei Ratsmitglieder der Klägerin und zwei Ratsmitglieder der V. , so dass ihre eventuellen Gegenstimmen auf das Ergebnis der Abstimmung über die Anzahl und die Wahl der zwei stellvertretenden Bürgermeister hätte Einfluss haben können.

Die Wahlbeschlüsse sind auch materiell rechtswidrig. Sie verstoßen gegen § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Danach haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung.

Der beklagte Rat hatte gegen die kommunalaufsichtliche Aufhebung der Beschlüsse, (nur) einen stellvertretenden Bürgermeister zu wählen, am 15. Januar 2010 Anfechtungsklage (2 K 110/10) erhoben, die aufschiebende Wirkung entfaltete. Zwar hatte auch schon die Beanstandung der ersten Wahl durch den Bürgermeister der Gemeinde L. gemäß § 54 Abs. 2 GO NRW aufschiebende Wirkung. Hierbei handelt es um eine materielle Wirksamkeitshemmung, die eine Umsetzung des beanstandeten Beschlusses während des Beanstandungsverfahrens und vor Erlass einer für sofort vollziehbar erklärbaren aufsichtsbehördlichen Regelung verhindern soll. Sobald jedoch der Rat gegen die Aufhebungsverfügung der Aufsichtsbehörde Rechtsmittel einlegt, geht die hemmende Wirkung der Beanstandung und der Aufhebung verloren,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.12.1995 - 15 B 3199/95 -; NWVBl. 1997, 67; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, a.a.O., § 54, Anm. 2.6, S. 6,

so dass hier der aufgehobene Wahlbeschluss zunächst ausgeführt werden konnte.

Für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung bedarf es dabei keiner Entscheidung, ob die Anfechtungsklage im Verfahren 2 K 110/10 zulässig oder unzulässig gewesen ist. Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich unzulässig ist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage 2009, § 80, Rdnr. 50; Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Auflage 2011, § 80, Rdnr. 13.

Das war hier nicht der Fall. Angesichts der Frage, ob sich die Verfügung des Landrates des Kreises M. vom 9. Dezember 2009 erledigt hatte oder nicht, kann nicht festgestellt werden, dass die erhobene Anfechtungsklage offensichtlich unstatthaft war und damit keine aufschiebende Wirkung entfaltete.

100

Durch die Einlegung der Anfechtungsklage 2 K 110/10 war die Wirksamkeit der kommunalaufsichtlichen Aufhebung der Wahlbeschlüsse vom 5. November 2009 und vom 26. November 2009 von Anfang an gehemmt. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO beginnt die aufschiebende Wirkung mit der Einlegung des Rechtsbehelfs. Sie wirkt dabei auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück.

101

Vgl. Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Auflage 2011, § 80, Rdnr. 15; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rdnr. 658.

102

Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung verhinderte die weitere Vollziehung, d.h. jegliches Gebrauchmachen von dem Verwaltungsakt, jegliche Verwirklichung seines materiellen Regelungsinhalts, gleichgültig, ob diese Verwirklichung durch die erlassende oder eine andere Behörde erfolgt, ob sie freiwillig oder zwangsweise geschieht, es einer behördlichen Ausführungsmaßnahme bedarf oder die Rechtswirkung durch den Verwaltungsakt selbst eintritt. Die aufschiebende Wirkung untersagt jedermann, aus dem angefochtenen Verwaltungsakt unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen gleich welcher Art zu ziehen.

103

Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rdnr. 631.

104

Solche Folgerungen rechtlicher Art hat der beklagte Rat hier gezogen, indem er unter Zugrundelegung der kommunalaufsichtlichen Aufhebung der ersten Wahl die erneute Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern beschlossen und vorgenommen hat, obschon der diesbezügliche Aufhebungsbescheid des Landrates des Kreises M. weder bestandskräftig noch sofort vollziehbar gewesen ist. Die Behörde, die den Verwaltungsakt alsbald, noch bevor aufschiebende Wirkung eingetreten ist, vollzieht, handelt hierbei auf eigenes Risiko. Tritt die selbstbewirkte aufschiebende Wirkung dann ein, wird der erfolgten Vollziehung nachträglich die Rechtsgrundlage entzogen. Die Behörde hat dann die getroffenen Maßnahmen der Vollziehung rückgängig zu machen.

105

Vgl. Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Auflage 2011, § 80, Rdnr. 15; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage 2009, § 80, Rdnr. 54; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rdnr. 659.

106

Demzufolge stand für die Dauer des Klageverfahrens der (erneuten) Festlegung und der Wahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern am 17. Dezember 2009 die bereits am 5. November 2009 erfolgte - nicht mit sofortiger Wirkung aufgehobene - erste Wahl des stellvertretenden Bürgermeisters entgegen.

107

Die schwerwiegenden Verstöße, u.a. gegen die Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 5 GO NRW, haben regelmäßig die Unwirksamkeit der gefassten Ratsbeschlüsse zur Folge.

108

Siehe hierzu auch: OVG NRW, Urteil vom 08.07.1959 - III A 611/59 -, OVGE 15, 87; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben/Winkel, a.a.O., § 48, Anm. 8, S. 12; Schmitz, Zur Zulässigkeit von Tischvorlagen bei Rats- und Ausschußsitzungen und ihre Folgen, VR 1990, 266, 268.

109

Da somit die Klage bereits mit dem Hauptantrag Erfolg hatte, war auf die Hilfsanträge nicht weiter einzugehen.

110

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Zivilprozessordnung - ZPO -. Es entspricht dabei der Billigkeit, auch den Beigeladenen zu 1. an den Kosten des Verfahrens zu beteiligten, da dieser zum einen eigenen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO) und zum anderen mit dem Beklagten unterlegen ist. Hingegen ist es nicht billig, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt hat und sich somit auch nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

111

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.