Verwaltungsgericht Minden, 2 K 110/10

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine kommunalaufsichtliche Verfügung des beklagten Landes.

In seiner konstituierenden Sitzung am 05.11.2009 beschloss der Rat der Stadt L1. unter Tagesordnungspunkt 4 der Tagesordnung "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister" mit 18 Ja-Stimmen bei 15 Gegenstimmen:

"Es wird ein Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode gewählt, der den Bürgermeister bei der Leitung von Ratssitzungen und Repräsentationen zu vertreten hat."

Zuvor war der Beschluss, zwei Stellvertreter des Bürgermeisters zu wählen, mit 15 Ja-Stimmen bei 18 Gegenstimmen abgelehnt worden. Unter Punkt 5 der Tagesordnung wurde anschließend der Beigeladene mit 19:0 Stimmen zum stellvertretenden Bürgermeister gewählt, nachdem zuvor die D -Fraktion geschlossen den Sitzungssaal verlassen hatte.

Mit Schreiben vom 16.11.2009 an den Rat der Gemeinde L2. führte der Bürgermeister der Gemeinde L2. aus:

"Der vom Rat der Gemeinde L2. in seiner Sitzung am 05.11.2009 gefasste Beschluss

"Es wird ein Stellvertreter des Bürgermeisters für die neunte Wahl- periode gewählt, der den Bürgermeister bei der Leitung von Rats- sitzungen und bei Repräsentationen zu vertreten hat,"

verstößt gegen geltendes Recht und wird deshalb hiermit von mir beanstandet".

Zur Begründung führte er aus, dass die Entscheidung des Rates, einen ehrenamtlichen Stellvertreter zu wählen, gegen geltendes Recht verstoße und deshalb zu beanstanden sei. § 67 Abs. 1 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen gehe von einer Mindestzahl von zwei Stellvertretern aus.

In der zweiten Sitzung des Rates der Gemeinde L2. am 26.11.2009 lehnte der Rat eine Aufhebung des Beschlusses vom 05.11.2009 über die Wahl eines stellvertretenden Bürgermeisters mit 18 Gegenstimmen bei 15 Ja-Stimmen ab. Daraufhin legte der Bürgermeister der Gemeinde L2. mit Schreiben vom 27.11.2009 den Vorgang dem Kreis M. zur Entscheidung vor (§ 54 Abs. 2 der Gemeindeordnung).

Mit Verfügung vom 09.12.2009 hob der Landrat des Kreises M. die Beschlüsse des Rates der Gemeinde L2. und den bestätigenden Ratsbeschluss vom 26.11.2009 auf. Zur Begründung führte er aus, der Bürgermeister habe den Beschluss über die Wahl nur eines Stellvertreters und das nachfolgende Wahlverfahren beanstandet. Die Beschlüsse verletzten geltendes Recht, da § 67 Abs. 1 der Gemeindeordnung davon ausgehe, dass mindestens 2 Stellvertreter zu wählen seien. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 3 und in Abs. 4 des § 67 der Gemeindeordnung sei von einer Mehrzahl von Stellvertretern die Rede. Diese Auffassung werde auch in den verschiedenen Kommentierungen zum Kommunalverfassungsrecht durchgängig vertreten. Die Notwendigkeit, mehr als einen ehrenamtlichen Stellvertreter des Bürgermeisters zu wählen, ergebe sich auch aus dem zwingend vorgeschriebenen Wahlverfahren. Dieses solle gewährleisten, dass mindestens 2 Fraktionen an der Repräsentation der Gemeinde teil haben könnten.

In der dritten Sitzung des Rates der Gemeinde L2. am 17.12.2009 informierte der Bürgermeister den Rat unter Punkt 2 der Tagesordnung über den Inhalt der Verfügung des Kreises M. vom 09.12.2009 - eingegangen am 16.12.2009 - und führte dazu aus, dass am 15.12.2009 ein Gespräch mit allen 4 Fraktionsvorsitzenden, dem Beigeordneten der Gemeinde L2. sowie dem Kämmerer der Gemeinde stattgefunden habe. Dabei sei einvernehmlich zwischen den Gesprächsteilnehmern besprochen worden, die Tagesordnung der Ratssitzung zu erweitern, um so der Koalition (Anmerkung: T. , V. , C. ) die Möglichkeit zu geben, die beabsichtigte Klage gegen die Verfügung der Kommunalaufsicht zu beschließen. Nachdem die Tagesordnung um den Tagesordnungspunkt "Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister und Wahl der stellvertretenden Bürgermeister" erweitert worden war, beschloss der Rat mit 15 Ja-Stimmen bei 12 Gegenstimmen und einer Stimmenthaltung, zwei Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode zu wählen. Der Beigeladene nahm die Wahl zum zweiten stellvertretenden Bürgermeister nicht an. Diese Wahlbeschlüsse sind Gegenstand der Klage vom 26.03.2010 (2 K 762/10).

In der vierten Sitzung des Rates am Donnerstag, den 14.01.2010, fasste der Rat sodann den Beschluss, gegen die Verfügung des Landrates des Kreises M. vom 09.12.2009 Klage zu erheben (mit 16 Ja-Stimmen bei 15 Gegenstimmen und 0 Stimmenthaltungen).

Am 15.01.2009 hat die Gemeinde L2. die vorliegende Klage erhoben und zur Begründung auf die Protokolle der Ratssitzungen und den Beschluss des Rates vom 14.01.2010 genommen. Die T. -Ratsfraktion L2. habe am 15.12.2009 beantragt, u.a. den Beschluss über die Anzahl von zwei stellvertretenden Bürgermeistern zu beanstanden. Diese Beanstandung sei mit Schreiben des Bürgermeisters vom 04.01.2010 abgelehnt worden. Die Klägerin ist der Auffassung, es sei ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegeben, da sich der Aufhebungsbescheid der Kommunalaufsicht durch die Beschlussfassung des Rates in seiner Sitzung vom 17.12.2009 mit anschließender Wahl von 2 stellvertretenden Bürgermeistern nicht erledigt habe, denn der in Anwesenheit gewählte stellvertretende Bürgermeister habe die Wahl nicht angenommen. Daher verfüge die Gemeinde L2. bis heute nur über einen stellvertretenden Bürgermeister. Darüber hinaus bestünden erhebliche Bedenken, ob der Beschluss vom 17.12.2009 rechtmäßig zu Stande gekommen sei. So sei fraglich, ob der Tagesordnungspunkt rechtmäßig zu Stande gekommen sei, da die Tagesordnung erst in der Sitzung entsprechend erweitert worden sei. Es habe sich aber nicht um eine Angelegenheit äußerster Dringlichkeit gehandelt. Im Übrigen sei die Niederschrift über das Zustandekommen der Erweiterung der Tagesordnung später wegen Beanstandungen/Einsprüchen geändert worden. Da sich immer noch nur ein stellvertretender Bürgermeister im Amt befinde, sei eine baldige erneute Konkretisierung der streitigen Frage zu erwarten und damit auch für die Zukunft ein Feststellungsinteresse gegeben. Die Klage sei auch begründet, da die Überschrift und der Tenor der angefochtenen Verfügung nicht hinreichend deutlich erkennen lassen, ob nur der Beschluss über die Feststellung der Anzahl der zu wählenden stellvertretenden Bürgermeister oder auch die anschließende Personenwahl aufgehoben worden sei. Darüber hinaus komme im Aufhebungsbescheid nicht zum Ausdruck, ob der Beklagte das ihm § 122 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung zustehende Ermessen ausgeübt habe. Eventuell nachgeschobene Ermessenserwägungen seien fehlerhaft, da der Gemeinderat aufgrund seiner kommunalen Organisationshoheit zu einem Beschluss berechtigt gewesen sei, nur einen stellvertretenden Bürgermeister festzusetzen. Aus dem Wortlaut des § 67 Abs. 1 Satz 1 der Gemeindeordnung könne zwar geschlossen werden, dass der Gesetzgeber in der Regel von mindestens 2 ehrenamtlichen Stellvertretern ausgeht, dass er jedoch eine Mindestzahl zwingend gesetzlich vorschreiben wolle, könne nicht hergeleitet werden. Die eindeutig geregelte Mindestzahl sei gerade durch die Neufassung der Gemeindeordnung NRW im Jahre 1994 abgeschafft worden. Der gerügte Rechtsverstoß besitze also zumindest alles andere als die zu fordernde Eindeutigkeit. Die Aufhebungsverfügung sei zudem falsch adressiert. Sie sei an den Rat, zu Händen des Bürgermeisters gerichtet, zu richten sei sie jedoch an die durch den Bürgermeister vertretende Gemeinde.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Landrates des Kreises M. vom 09.12.2009 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Bescheid des Landrates des Kreises M. vom 09.12.2009 rechtswidrig gewesen sei.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage bereits mit dem Hauptantrag als Anfechtungsklage unzulässig sei. Die Klägerin habe in ihrer Sitzung vom 17.12.2009 beschlossen, zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen. Damit sei die Klägerin nicht mehr von der angefochtenen Regelung beschwert, weil sie dem Begehren der Kommunalaufsicht freiwillig nachgekommen sei. Auch der Hilfsantrag sei unzulässig, da eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur in Betracht komme, wenn sich der Verwaltungsakt erst nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt habe. Bei bereits vor Klageerhebung eingetretener Erledigung komme lediglich eine allgemeine Feststellungsklage in Betracht, die aber hier daran scheitere, dass sich die Klägerin bereits in ihrer Sitzung vom 17.12.2009 für eine Gestaltungsklage hätte entscheiden können. Darüber hinaus sei die Klage aber auch unbegründet. Der Wortlaut der Gemeindeordnung sehe deutlich eine Mehrzahl von zu wählenden Stellvertretern vor. Dies folge auch aus dem in § 67 Abs. 2 der Gemeindeordnung festgelegten Wahlverfahren. Damit verstoße der beanstandete Beschluss des Rates der Gemeinde L2. gegen geltendes Recht. In Situationen, in denen die Entscheidung einer Gemeinde eindeutig einen Rechtsverstoß darstelle, sei die Aufsichtsbehörde verpflichtet, von ihren Aufsichtsmitteln Gebrauch zu machen. Sie habe aufgrund landesverfassungsrechtlicher Vorgaben sicherzustellen, dass die Gemeinden die Gesetze beachteten. Die Vorschriften der Gemeindeordnung stünden nicht zur Disposition des Rates. Die zwingende Wahl mehrerer stellvertretender Bürgermeister solle gewährleisten, dass mindestens 2 Fraktionen an der Repräsentation der Gemeinde teilhaben könnten. Bei einer derart offensichtlichen Rechtsverletzung könne die Kommunalaufsicht nicht untätig bleiben. Das kommunalaufsichtliche Ermessen sei insoweit auf Null reduziert.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Am 11.08.2011 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Einen dort geschlossenen gemeinsamen Vergleich hat die Klägerin im Verfahren 2 K 762/10 am 20.09.2011 widerrufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2011 waren.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer konnte ohne weitere mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter entscheiden, weil sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 11.08.2011 hiermit einverstanden erklärt haben, §§ 101 Abs. 2, 87a Abs. 2 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Anfechtungsklage zulässig, jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet.

Die Kammer geht dabei davon aus, dass die mit dem Klageantrag angefochtene kommunalaufsichtliche Verfügung des Beklagten sowohl die Aufhebung des Ratsbeschlusses zur Festlegung der Anzahl der stellvertretenden Bürgermeister (Tagesordnungspunkt 4) als auch die Aufhebung des anschließenden Wahlaktes - der Wahl des Beigeladenen zum stellvertretenden Bürgermeister - (Tagesordnungspunkt 5) vom 05.11.2009 beinhaltet. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Tenors der Verfügung, der sich ausdrücklich auf die "Beschlüsse des Rates der Gemeinde L2. vom 05.11.2009" bezieht. Darüber hinaus führt die Verfügung in ihrer Begründung ausdrücklich beide Beschlüsse des Rates der Gemeinde L2. in seiner Sitzung am 05.11.2009 auf, verweist darauf, dass der Beschluss sowie das anschließende Wahlverfahren durch den Bürgermeister der Gemeinde L2. beanstandet worden sei. Daraus ergibt sich, dass der Tenor der Verfügung sich auf beide Akte bezieht, auch wenn die Aufhebung des Wahlaktes in der weiteren Begründung keine gesonderte rechtliche Betrachtung erfährt. Da auch der Klageantrag keine Beschränkung vorsieht, sind beide Beschlüsse des Rates der Gemeinde L2. somit Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites.

Der Zulässigkeit der mit dem Hauptantrag erhobenen Anfechtungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der dritten Sitzung des Rates der Gemeinde L2. am 17.12.2009 den Beschluss gefasst hat, zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen und anschließend diese auch gewählt hat. Die vorliegende Anfechtungsklage der Klägerin hat sich hierdurch nicht erledigt, weil diese Wahlbeschlüsse - wie die Kammer mit Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 2 K 762/10 entschieden hat - unwirksam sind. Die Klägerin kann daher mit ihrer Klage auf Aufhebung der kommunalaufsichtlichen Verfügung weiterhin eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung erreichen, da auf diese Weise - soweit die Klage begründet ist - die in der ersten Ratssitzung gefassten Beschlüsse wieder ihre Geltung erlangen.

Die zulässige Anfechtungsklage erweist sich jedoch als unbegründet, soweit die angefochtene kommunalaufsichtliche Verfügung des Beklagten die Aufhebung des Ratsbeschlusses zur Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister betrifft (Tagesordnungspunkt 4). Der Beschluss der Klägerin, die Zahl der stellvertretenden Bürgermeister auf (nur) einen festzulegen, verletzt das geltende Recht und konnte daher vom Beklagten aufgehoben werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Zustellung und Bekanntgabe der kommunalaufsichtlichen Verfügung.

Allerdings ist Adressat der Aufhebungsverfügung eines erfolglos beanstandeten Ratsbeschlusses weder der Hauptverwaltungsbeamte noch der Rat, sondern die Gemeinde, vertreten durch den Bürgermeister.

So OVG NRW, Beschluss vom 05.09.1980 - 15 A 668/78 - in DVBl 1981, Seite 227.

Entsprechend ist in einem Rechtsstreit wegen der Aufhebung eines Ratsbeschlusses nicht der Rat, sondern die Gemeinde aktivlegitimiert. Aktivlegitimiert ist die Gemeinde L2. selbst, die vorliegend auch Klage erhoben hat; mit der Bekanntgabe gegenüber ihrem Hauptverwaltungsbeamten ist der angefochtene Bescheid auch ihr zugegangen.

Gem. § 122 Abs. 1 der Gemeindeordnung NRW - GO NRW - kann die Aufsichtsbehörde Beschlüsse des Rates, die das geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung in Rat oder Ausschuss aufheben.

Der Beschluss des Rates der Gemeinde L2. , nur einen Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode zu wählen, ist auch im Bürgermeisterschreiben vom 16.11.2009 an den Rat ordnungsgemäß beanstandet worden und es hat eine nochmalige Beratung im Rat stattgefunden.

Der Beschluss des Rates der Gemeinde L2. zum Tagesordnungspunkt 4, nur einen stellvertretenden Bürgermeister zu wählen, verletzt geltendes Recht. § 67 GO NRW regelt die Wahl der - ehrenamtlichen - Stellvertreter des Bürgermeisters. Gem. § 67 Abs. 1 GO NRW wählt der Rat für die Dauer seiner Wahlzeit aus seiner Mitte ohne Aussprache ehrenamtliche Stellvertreter des Bürgermeisters.

Die vorliegend zwischen den Beteiligten materiell streitige Frage, ob der Rat verpflichtet ist, mindestens zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen oder ob die Norm es zulässt, nur einen ehrenamtlichen Stellvertreter zu wählen, lässt sich nicht im Sinne der Klägerin beantworten. Nach allgemeinen in der Rechtsprechung und Literatur anerkannten Grundsätzen hat sich die Auslegung einer Norm an Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift zu orientieren.

Vgl. dazu nur OVG NRW, Urteil vom 09.05.2003 - 16 A 1595/02 -; Urteil vom 24.04.2001 - 15 A 302/97 -, veröffentlicht in: juris, m.w.N.

Der Wortlaut der Vorschrift spricht eindeutig dafür, dass mindestens zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen sind. § 67 GO NRW verwendet in allen 5 Absätzen sowie in der Überschrift den Begriff der Mehrzahl. Die Überschrift lautet "Wahl der Stellvertreter des Bürgermeisters". In Abs. 1 heißt es, der Rat wählt ... ehrenamtliche Stellvertreter des Bürgermeisters. Sie vertreten den Bürgermeister ...

In Abs. 2 ist ebenfalls von der Wahl der Stellvertreter des Bürgermeisters die Rede. Ebenso wird in den folgenden 3 Absätzen ausschließlich die Mehrzahl verwendet. Entsprechendes lässt sich allen vorliegenden Kommentierungen zur Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen entnehmen.

So Held, Kommentar zur Gemeindeordnung, Stand Juni 2011, § 67 Anm. 6.1; Held-Winkel, Praxis der Kommunalverwaltung, § 67 RndNr. 2.2; von Lennep, Leitfaden für die Ratsarbeit, Düsseldorf, September 2004, Seite 74; Kleebaum/Palmen, Kommentar zur Gemeindeordnung, 1. Auflage 2008, Erläuterungen zu § 67 Gemeindeordnung, Ziffer II.1.

Alle Kommentatoren gehen davon aus, dass mindestens zwei stellvertretende Bürgermeister zu wählen sind, darüber hinaus steht die Wahl weiterer Stellvertreter dem Rat frei. Für diese Auffassung spricht auch die Systematik des § 67 GO NRW. So ist in § 67 Abs. 2 GO NRW das Wahlverfahren zwingend vorgeschrieben. § 67 Abs. 2 Satz 1 GO NRW bestimmt, dass bei der Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl in einem Wahlgang geheim abzustimmen ist. Dabei sind gem. § 67 Abs. 2 Satz 2 GO NRW die Wahlstellen auf die Wahlvorschläge der Fraktionen und Gruppen des Rates nach der Reihenfolge der Höchstzahlen zu verteilen. Dieses Wahlverfahren ist nur denkbar (und nur sinnvoll), wenn mindestens zwei Personen zu wählen sind. Eine Einzelabstimmung i.S.d. § 50 Abs. 2 GO NRW, wonach die vorgeschlagene Person gewählt ist, die mehr als die Hälfte der gültigen Stimmen erhalten hat, ist in § 67 Abs. 2 Satz 7 und Abs. 4 Satz 5 nur für die Bestimmung der Nachfolge eines ausgeschiedenen bzw. abgewählten stellvertretenden Bürgermeisters vorgesehen. Eine Abstimmung, wie sie hier für den Fall der Wahl eines einzigen Bürgermeisters vom Rat der Gemeinde L2. vorgenommen wurde, ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 67 der Gemeindeordnung bestätigt dieses Ergebnis. Bis zum Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Änderung der Gemeindeordnung, der Kreisordnung und anderer kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften vom 15.05.1975 hatte der § 32 GO NRW folgenden Wortlaut:

"Der Rat wählt zu Beginn der ersten Sitzung nach der Neuwahl für die Dauer seiner Wahlzeit aus seiner Mitte unter der Leitung des Altersvorsitzenden ohne Aussprache den Bürgermeister und seinen Stellvertreter. Er kann mehrere Stellvertreter wählen."

Bereits mit der Neufassung vom 15.05.1979 wurde dieser Wortlaut der Vorschrift - die der im vorliegenden Verfahren vertretenden Auffassung der Klägerin exakt entspricht - dahingehend geändert, dass nunmehr ohne Aussprache der Bürgermeister und zwei Stellvertreter zu wählen waren. Der Rat konnte weitere Stellvertreter wählen.

Die zwingende Wahl von mindestens zwei Stellvertretern wurde eingeführt, um dadurch die Möglichkeit zu schaffen, möglichst alle politisch relevanten Kräfte an der Repräsentation des Rates zu beteiligen. Im Gesetzgebungsverfahren zur Änderung der Kommunalverfassung im Jahre 1994 wurde zwar das Wort "zwei" (offenbar aus redaktionellen Gründen) gestrichen, die Verwendung der Mehrzahl jedoch beibehalten. Im Protokoll des Innenausschusses vom 29.04.1994, in der die Vorschrift in ihrem heutigen Wortlaut beschlossen wurde, heißt es dazu:

Äußerung des Abgeordneten S. (G. ): "Er frage, ob dieses Wahlverfahren (nur auf Anmerkung: Verhältniswahl nach Höchstzahlverfahren) noch immer für sinnvoll gehalten werde, wenn nur 2 Stellvertreter zu wählen seien."

Auch die Antwort des Abgeordneten X. (T. ):

"Er habe diese Änderung seinerzeit mitinitiiert. Zielrichtung sei gewesen, dass die stärkste Oppositionsfraktion bei der Regierungsbildung der Stadt vertreten sei. Dies sei früher von den kleinen Fraktionen durch Koalitionsbildung immer ausgehebelt worden, und so sei, wenn nicht eine absolute Mehrheit vorhanden gewesen sei, eine der großen Fraktionen leer ausgegangen."

zeigt, dass es sich bei dem Wegfall des Wortes "zwei" lediglich um eine redaktionelle und nicht um eine inhaltliche Änderung handeln sollte.

Nach alledem hat die Kammer keine Zweifel daran, dass § 67 Abs. 1 der Gemeindeordnung die Wahl von mindestens zwei stellvertretenden Bürgermeistern zwingend vorsieht.

Die Entscheidung des beklagten Landes erweist sich insofern auch nicht als ermessenfehlerhaft. Soweit die Klägerin aus dem Fehlen von Ermessenserwägungen auf eine fehlerhafte Ausübung des Ermessens seitens des beklagten Landes schließt, lässt sie außer Betracht, dass hier das Ermessen auf ein Einschreiten gerichtet ist (sogenanntes intendiertes Ermessen). Ist eine Ermessensvorschrift dahingehend auszulegen, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst; in diesem Fall bedarf es auch keiner das Selbstverständliche darstellende Begründung.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, in: juris; für eine kommunalaufsichtliche Verfügung auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.08.2007 - 10 LA 271/05 -, in: juris.

So liegt der Fall auch hier. Das Verfassungsgebot der Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 78 Abs. 4 Satz 1 Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen erfordert bei eindeutigen Rechtsverstößen ein Einschreiten der Kommunalaufsicht; die Sollvorschrift des § 122 der Gemeindeordnung muss deshalb bei materiellen Gesetzesverletzungen zurücktreten. Dies steht auch im Einklang mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 78 Abs. 1 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen), da diese "im Rahmen der Gesetze" gewährleistet ist.

Soweit sich die Klage auf die in der angefochtenen kommunalaufsichtlichen Verfügung ausgesprochene Aufhebung des Wahlaktes selbst bezieht (Tagesordnungspunkt 5), erweist sie sich allerdings als begründet. Die Verfügung ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Ausübung des Beanstandungs- und Aufhebungsrechts gem. § 122 GO NRW setzt immer eine vorherige Beanstandung durch den Bürgermeister und eine nochmalige Beratung im Rat oder Ausschuss voraus. Hinsichtlich der Wahl des Beigeladenen zum stellvertretenden Bürgermeister fehlt es jedoch an dieser vorherigen Beanstandung durch den Bürgermeister. In seinem Schreiben vom 16.11.2009 an den Rat teilt der Bürgermeister der Gemeinde L2. ausdrücklich mit, dass der vom Rat der Gemeinde L2. in der Sitzung 05.11.2009 gefasste Beschluss (Unterstreichungen durch die Kammer):

"Es wird ein Stellvertreter des Bürgermeisters für die 9. Wahlperiode gewählt, der den Bürgermeister bei der Leitung von Ratssitzungen und Repräsentationen zu vertreten hat."

beanstandet wird. Weder im Tenor dieses Schreibens noch in der anschließenden Begründung wird Bezug genommen auf den sich angeschlossenen Wahlakt unter dem Tagesordnungspunkt 5, der zur Wahl des Beigeladenen führte. Vielmehr bezieht sich die Beanstandung ausdrücklich lediglich auf den in Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss zur Festlegung der Zahl der stellvertretenden Bürgermeister. Auch die in § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW vorgeschriebene nochmalige Beratung im Rat oder Ausschuss befasst sich entsprechend ausschließlich mit dem "Beschluss des Rates der Gemeinde L2. vom 05.11.2009 über die Wahl eines stellvertretenden Bürgermeisters".

Fehlt es somit an einer vorherigen Beanstandung des Bürgermeisters, kann die Aufsichtsbehörde ihr Aufhebungsrecht nur nach vorangegangener Anweisung an den Bürgermeister, Beschlüsse des Rates und der Ausschüsse, die das geltende Recht verletzen, zu beanstanden, ausüben, vgl. § 122 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. An einer solchen aufsichtsbehördlichen Anweisung fehlt es hier jedoch ersichtlich.

Da die Klage bereits mit dem Hauptantrag als Anfechtungsklage zulässig ist, bedarf es einer Entscheidung über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, der für den Fall der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage gestellt worden ist, nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.