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Gründe:

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I.

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Die Stadt C1 führt ihr Theater sowie ihr Philharmonisches Orchester als eigenbetriebsähnliche Einrichtung ohne Rechtspersönlichkeit unter der Bezeichnung „Bühnen und Orchester der Stadt C1“ (im Folgenden: Einrichtung). Die Leitung dieser Einrichtung obliegt der Werkleitung, die aus dem Intendanten und dem Verwaltungsdirektor besteht. Die Einrichtung ist nicht zur selbstständigen Dienststelle i.S.d. § 1 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) erklärt worden.

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Mit zwei Schreiben vom 20. Januar 2010 wandte sich der Verwaltungsleiter der Einrichtung an den Personalrat der Stadt C1 (künftig: Beteiligter): Man bitte um Zustimmung zur Einstellung von Frau E und Frau E1. Frau E werde nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung als Maskenbildnerin als solche im Theater arbeiten. Sie erhalte gemäß § 1 Abs. 3 NV-Bühne einen NV-Bühne-Vertrag, der bis 15. August 2012 befristet sei. Es werde ihr eine Vergütung von 1.670,00 € gezahlt werden. Der Vertrag definiere eine überwiegend künstlerische Tätigkeit von Frau E. - Frau E1 werde als Theatermalerin tätig werden. Sie solle am 02. September 2010 ihre Arbeit aufnehmen und einen bis 15. August 2012 befristeten Vertrag erhalten. Für die Tätigkeit als Theatermalerin werde Frau E1 gemäß § 1 Abs. 3 NV-Bühne einen NV-Bühne-Vertrag erhalten. Es werde ihr eine Vergütung von 2.400,00 € gezahlt werden. Der Vertrag definiere eine überwiegend künstlerische Tätigkeit von Frau E1.

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Darauf antwortete der Beteiligte unter dem 02. Februar 2010: Er habe den Beschluss gefasst, den beiden Einstellungen zuzustimmen. Die Einstufungen nach dem Tarifvertrag NV-Bühne lehne er hingegen in beiden Fällen auch mit Hinweis auf die laufenden Verfahren ab. Er vertrete die Ansicht, dass in beiden Fällen eine Beschäftigung nach TVöD erfolgen sollte. Weder bei der Maskenbildnerin noch bei der Theatermalerin seien die künstlerischen Anteile so groß, dass ein Arbeitsvertrag auf der Basis des Tarifvertrages NV-Bühne gerechtfertigt sei.

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Der Antragsteller, der Oberbürgermeister der Stadt C1, hat am 09. April 2010 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er beantragt inzwischen

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1.              festzustellen, dass er die Zustimmung des Beteiligten zur Einstellunga) der Maskenbildnerin  E, b) der Theatermalerin E1 mit einem NV-Bühne-Vertrag nicht benötigt,

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2.              hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte durch sein Schreiben vom 02. Februar 2010 die Zustimmung zur Einstellung a) der Maskenbildnerin E, b) der Theatermalerin E1 mit einem NV-Bühne-Vertrag erteilt hat,

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3.              äußerst hilfsweise, die fehlende Zustimmung des Beteiligten zur Einstellung a) der Maskenbildnerin E, b) der Theatermalerin E1 mit einem NV-Bühne-Vertrag zu ersetzen,

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4.              festzustellen, dass die Beschäftigung und Entlohnung a) der Maskenbildnerin E, b) der Theatermalerin E1 auf der Grundlage eines NV-Bühne-Vertrages der Mitbestimmung oder Zustimmung des Personalrates (Beteiligten) nicht unterliegt.

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Kern seiner Anträge sei die Feststellung, dass er die Zustimmung des Beteiligten zur Einstellung mit einem NV-Bühne-Vertrag nicht benötige. Im Zusammenhang mit der Frage, welcher Tarifvertrag für die Mitarbeiterinnen maßgeblich sein solle, stehe dem Beteiligten kein Mitbestimmungsrecht zu. - Nach dem alten Landespersonalvertretungsgesetz habe der Beteiligte bei Einstellung von Beschäftigten an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt worden seien, nicht mitzubestimmen gehabt. Zu dieser Zeit habe für Maskenbildner und Theatermaler der sog. BTT (Bühnentechnikertarifvertrag) gegolten. Im Oktober 2002 seien die Maskenbildner und Theatermaler in den Normalvertrag (NV) Bühne aufgenommen worden. Nach dem neuen Landespersonalvertretungsgesetz - Anmerkung: gemeint ist die im Jahre 2009 geltende Fassung - bestehe bei Einstellungen entsprechender Beschäftigter weiterhin kein Mitbestimmungsrecht. Frau E und Frau E1 würden überwiegend künstlerische Tätigkeiten ausüben und hätten die Mitbestimmung des Beteiligten nicht beantragt.

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Der Beteiligte beantragt,

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1.              die Anträge abzulehnen.

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Der Hauptantrag gehe seinem Wortlaut nach ins Leere, da es ihm, dem Beteiligten, um die Eingruppierung, nicht um die Einstellung gehe. Unabhängig davon sei es aber so, dass sich das Mitbestimmungsrecht für die Einstellung aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG und für die Eingruppierung aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG ergebe. Es sei nicht gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG ausgeschlossen. Die Bestimmung verlange in der ab 05. Juli 2011 geltenden Fassung, dass der entsprechende Beschäftigte nicht nur überwiegend, sondern auch unmittelbar künstlerisch tätig sein müsse. Daran fehle es. Beiden Beschäftigten verbleibe bei ihrem geplanten Einsatz ein derart geringer künstlerischer Gestaltungsspielraum, dass von einer „überwiegenden künstlerischen Tätigkeit“ im Sinne des Bühnennormaltarifvertrages nicht die Rede sein könne. Bei der Frage, in welchen Tarif Beschäftigte einzugruppieren seien, handele es sich bereits um eine Eingruppierungsentscheidung, die der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungspflicht unterliege. Bei der Einrichtung kämen bezüglich des Theaters zwei Tarifverträge zur Anwendung, der TVöD oder der NV-Bühne. Beide hätten ein eigenes Vergütungssystem. Die Zuordnung zu einem der beiden Tarifverträge mit den Vergütungsregelungen sei Eingruppierung i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG. Zum mitbestimmungspflichtigen Eingruppierungsvorgang gehöre auch die Antwort auf die Frage, welches die für den Arbeitgeber zutreffende Vergütungsgruppenordnung sei (BAG, Beschlüsse vom 24. April 2001 - 1 ABR 37/00 -, 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - sowie 09. März 2011 - 7 ABR 118/09 -). Damit beziehe sich das Mitbestimmungsrecht auch auf die Frage, welcher der innerhalb der innerbetrieblichen Vergütungsordnung zur Anwendung kommenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sei.

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Der Beteiligte beantragt zusätzlich

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2.              festzustellen, dass er Mitbestimmungsrechte gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 LPVG bei der Einstellung und Eingruppierung von

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              Maskenbildnerinnen/Maskenbildnern,

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              Theatermalerinnen/Theatermalern

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hat.

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Der Antragsteller beantragt,

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5.              den zweiten Antrag des Beteiligten abzulehnen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte Bezug genommen.

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II.

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Die Auslegung des Begehrens des Antragstellers gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung seiner Interessenlage ergibt, dass er in erster Linie beantragt

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festzustellen, dass die Vereinbarungen mit a) der Maskenbildnerin E, b) der Theatermalerin E1, dass sich die Vertragsverhältnisse im Übrigen nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils gültigen Fassung und den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und der Genossenschaft Deutscher Bühnen - Angehörigen abgeschlossenen Tarifverträge richten, nicht der Mitbestimmung des Beteiligten unterliegen.

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Dieser negative Feststellungsantrag ist zulässig. Namentlich hat der Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse. Denn von dem Beteiligten wird die Existenz eines entsprechenden Mitbestimmungsrechtes - unter Bezugnahme auf § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG - behauptet.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Das vom Beteiligten für sich reklamierte Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG. Danach hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten

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bei Einstellung.

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Der Zweck der Mitbestimmung bei der Einstellung besteht darin, die allgemeinen Interessen der der Dienststelle bereits angehörenden Beschäftigten zu wahren. Unter Einstellung ist insoweit die Eingliederung eines neuen Arbeitnehmers in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird, zu verstehen. Der so verstandene Begriff der Einstellung zeigt, dass es bei diesem Mitbestimmungstatbestand nicht um den Abschluss und den Inhalt des Arbeitsvertrages geht. Das mit der Einstellung in aller Regel zu begründende Beschäftigungsverhältnis ist nicht Gegenstand der Mitbestimmung. Über § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG kann der Antragsteller also keinen Einfluss darauf nehmen, ob die Vertragspartner ein Rechtsverhältnis auf der Grundlage des NV-Bühne begründen wollen.

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Ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht folgt auch nicht aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG. Danach hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten

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bei Eingruppierung.

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Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives - tarifvertraglich vereinbartes - Entgeltschema

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- BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 6 P 1.07 -, juris -.

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Die Frage, welcher Tarifvertrag anzuwenden ist, hat hingegen mit der Eingruppierung unmittelbar nichts zu tun

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- BVerwG, Beschluss vom 15. November 1995 - 6 P 53.93 -, juris -; zustimmend dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Stand: 51. Aktualisierung (April 2011), § 72 Rdnr. 135 sowie Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 75 Rdnr. 45 -.

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Der Arbeitsvertrag unterliegt, soweit nicht Rechtsvorschriften oder tarifliche Regelungen seinen Inhalt unmittelbar festlegen oder doch vorherbestimmen, der Vereinbarung der Vertragsparteien. Deren Gestaltungsfreiheit soll durch Mitbestimmung nicht eingeengt werden. Denn sie bietet grundsätzlich Raum für eine Abstimmung der gegenseitigen Interessen, so wie sie sich im Einzelfall darstellen

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- BVerwG, Beschluss vom 15. November 1995, a.a.O., juris (Rdnrn. 12 und 15) -.

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Der vom Beteiligten zitierten abweichenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Fachkammer nicht, weil diese zu einer zu starken, durch den Wortlaut des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG nicht gebotenen Einschränkung der Privatautonomie der an dem Arbeitsverhältnis Beteiligten führt.

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Soweit der Beteiligte (über das Begehren, der gerade behandelte Antrag des Antragstellers möge abgelehnt werden, hinausgehend) die Feststellung erstrebt, er habe Mitbestimmungsrechte gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 LPVG bei der Einstellung und Eingruppierung von Maskenbildnerinnen/Maskenbildnern, Theatermalerinnen/Theatermalern, handelt es sich (ähnlich einer Widerklage) um einen „Widerantrag“. Die Fachkammer meint, dass ein solcher statthaft ist

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- siehe BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 2005 - 6 P 9/04 -, juris (Rdnr. 46) und 14. Januar 2010 - 6 P 10/09 -, juris (Rdnr. 28); a.A. VG Arnsberg, Beschluss vom 18. Oktober 1989 - PVL 6/89 -, juris -.

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Der insoweit formulierte abstrakte Feststellungsantrag ist auch sonst zulässig.

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Den Beteiligten ist es nicht verwehrt, im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache- aber auch bereits vor diesem Zeitpunkt - einen vom anlassgebenden konkreten Vorgang losgelösten - abstrakten - Antrag zu einer Rechtsfrage zu stellen

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- vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2004 - 6 PB 6/04 -; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. April 2008 - 1 A 278/06.PVL - -.

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Allerdings muss dafür ein Feststellunginteresse bestehen. Dies ist bei abstrakten Anträgen an besondere Voraussetzungen geknüpft, welche sich zum Teil - rückbezogen - auf den anlassgebenden Vorgang und zum Teil - zukunftsbezogen - auf einen künftig zu erwartenden weiteren Streit in der Dienststelle beziehen. So muss die abstrakte Rechtsfrage, die zum Inhalt des Antrags gemacht wird, zunächst hinreichend an den (inzwischen erledigten) Vorgang anknüpfen, welcher konkret Anlass für den Streit in der Dienststelle zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten (gewesen) ist. Dabei müssen die in die abstrakte Antragsformulierung gefassten, in Zukunft erwarteten Sachverhalte grundsätzlich dem Sachverhalt entsprechen, der dem konkreten Streit in der Dienststelle zugrunde lag. Ferner müssen diese Sachverhalte im Wesentlichen dieselben entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwerfen. Schließlich ist erforderlich, dass sich die in den Antrag aufgenommenen Rechtsfragen jederzeit mit einiger - mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit in der Dienststelle neu stellen werden (Wiederholungswahrscheinlichkeit). Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind somit auf der Grundlage abstrakter Feststellungsanträge allein solche - verallgemeinerungsfähigen - Rechtsfragen zu klären, die sich wesentlich an dem konkreten Vorgang ausrichten, durch ihn ausgelöst und auch begrenzt werden. Dagegen ist es nicht Aufgabe der in diesem Verfahren zur Entscheidung berufenen Verwaltungsgerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, die sich auf Sachverhalte beziehen, die lediglich in einem weiteren inhaltlichen Zusammenhang mit dem anlassgebenden Vorgang stehen und/oder neue sowie bisher nicht entscheidungserhebliche Frage aufwerfen, oder zu Rechtsfragen, denen in absehbarer Zukunft keine tatsächliche Bedeutung für die Beteiligten (mehr) zukommen wird

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- vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2004, sowie OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. April 2008, jeweils a.a.O. -.

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Ein entsprechendes Feststellungsinteresse ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Dass von der Einrichtung künftig eine andere Maskenbildnerin/ein Maskenbildner bzw. eine andere Theatermalerin/ein Theatermaler eingestellt wird, erscheint durchaus möglich. Das Feststellungsinteresse fehlt auch nicht deshalb z.T., nämlich insoweit, als es um die Einstellung i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG geht, weil der Antragsteller mit Schreiben vom 20. Januar 2010 insoweit um Zustimmung des Beteiligten nachgesucht hat, denn seinen Darlegungen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, namentlich auch in der Antragsschrift, ist zu entnehmen, dass er das Mitbestimmungsrecht (inzwischen) für nicht mehr gegeben hält.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Da es um eine zukünftige Beschäftigung geht, ist Prüfungsmaßstab das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 05. Juli 2011 (GV.NRW. S. 348).

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Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten bei Einstellung. Dass es bei der Beschäftigung einer Maskenbildnerin/eines Maskenbildners bzw. einer Theatermalerin/eines Theatermalers an sich zu einer solchen Einstellung kommt, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Zweifelhaft war in der Vergangenheit in Fällen wie dem vorliegenden allerdings, ob das Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen war.

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Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG a.F. galt Satz 1 für Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit nur, wenn sie es beantragten. Daraus kann sich der erwogene Ausschluss nicht ergeben, weil die Regelung durch das Änderungsgesetz vom 05. Juli 2011 beseitigt worden ist. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG a.F. galt Satz 1 nicht für Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt wurden. Auch insoweit hat es eine Änderung gegeben. Der Neufassung zufolge gilt Satz 1 nunmehr nicht

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für überwiegend und unmittelbar künstlerisch tätige Beschäftigte an Theatern, die unter den Geltungsbereich des Normalvertrages (NV) Bühne fallen.

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Dadurch ist der Ausschlusstatbestand eingeschränkt worden. Die Erstreckung der Regelung auf Personen, die entweder nicht unmittelbar oder nicht überwiegend künstlerisch tätig sind oder denen allein aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarungen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit bescheinigt wird, sah der Landesgesetzgeber als nicht erforderlich an, weil die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG keinen so weitgehenden Ausschluss von der Mitbestimmung gebiete

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- vgl. Klein/Lechtermann, Das Personalvertretungsrecht NRW - Novelle 2011 -, 1. Auflage 2011, LPVG § 72 Rdnr. 37 -.

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Maskenbildnerinnen/Maskenbildner bzw. Theatermalerinnen/Theatermaler fallen- und damit wird die im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehende Frage beantwortet - nicht unter § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG. Insoweit liegt es angesichts der gesetzgeberischen Intention, mit der Regelung aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG („Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei“) folgenden Anforderungen gerecht zu werden, an sich nahe zu prüfen, ob ihre Tätigkeit „Kunst“ i.S. der grundgesetzlichen Gewährleistung ist. Auf diese Weise lässt sich nach Ansicht der Fachkammer eine überzeugende Antwort nicht gewinnen und der Inhalt von § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG nicht zuverlässig festlegen. Das beruht darauf, dass der Gewährleistungsbereich von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG insoweit äußerst schwierig zu bestimmen ist und „Kunst“ nicht generell definiert werden kann

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- vgl. Sachs/Bethge, Grundgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1999, Art. 5 Rdnrn. 182, 183 -.

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Angesichts dessen und um zu einer handhabbaren Auslegung der in Rede stehenden personalvertretungsrechtlichen Bestimmung zu gelangen, sieht die Fachkammer als „unmittelbar künstlerisch tätige Beschäftigte“ i.S.v. § 72 Abs. 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG mit Blick auf die erkennbare Absicht des Gesetzgebers, zu einer deutlichen Einschränkung der Ausschlussklausel zu gelangen und auf Tendenzen und Entwicklungen in der Rechtsprechung zu reagieren, diejenigen an, die in § 1 Abs. 2 des NV-Solo, zuletzt geändert durch den Tarifvertrag vom 09. Juni 1994, in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die Weitergeltung des Normalvertrages Solo vom 08. Dezember 1970, zuletzt geändert durch den Tarifvertrag vom 12. Juli 1993, genannt waren. Dabei handelte es sich um Einzeldarsteller, Kapellmeister, Spielleiter, Dramaturgen, Singchordirektoren, Tanzmeister, Repetitoren, Inspizienten und Souffleure sowie Personen in ähnlicher Stellung. Maskenbildnerinnen/Maskenbildner bzw. Theatermalerinnen/Theatermaler gehörten nicht dazu; sie waren auch nicht Personen „in ähnlicher Stellung“ in diesem Sinne. Vielmehr sind sie allenfalls Bühnentechniker, wie auch aus § 1 Abs. 2 Satz 2 des NV-Bühne vom 15. Oktober 2002 folgt.

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Liegt ein Ausschlussgrund, wie dargelegt, nicht vor, so steht dem Beteiligten ferner gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG auch ein Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit der Eingruppierung einer Maskenbildnerin/eines Maskenbildners bzw. einer Theatermalerin/eines Theatermalers zu.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.