Verwaltungsgericht Minden, 3 L 63/10

Gründe:

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

1. Es bestehen erhebliche Zweifel daran, ob die angefochtene Verfügung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV), der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist, gestützt werden kann.

Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008 und das Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, die wieder ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründen, begegnen erheblichen rechtlichen Bedenken.

Nationale Regelungen, die - wie das in Frage stehende Sportwettenmonopol - die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 49 EG) beschränken, sind nur unter vier Voraussetzungen zulässig: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) - Rdnr. 42, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 - Rdnr. 49 und Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 (Rosengren) -.

Wenn die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer beschränkt wird mit dem Ziel, die Gelegenheit zum Glücksspiel zu vermindern, muss die Beschränkung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen.

EuGH, Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04 , C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - Rdnr. 58.

Ob das in Deutschland begründete Sportwettenmonopol diesen Anforderungen genügt, ist zweifelhaft. Die Kammer hält insoweit auch nach erneuter Überprüfung an der den Beteiligten bekannten Auffassung fest.

Insbesondere stellt sich der Kammer weiterhin die Frage, ob das nach nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung des als maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zu berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden müssen. Eine sektorale Betrachtungsweise würde den Grundsatz der kohärenten und systematischen Bekämpfung der Spielsucht ins Leere laufen lassen.

Vgl. auch: BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 187/04 -, VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2008 - 7 G 4290/07 (V) -.

Es ist bei der gebotenen Gesamtschau nicht nachvollziehbar, dass ein wesentlicher Teil der Glücksspiele mit einem erheblichen Suchtpotenzial - nämlich die gewerblich betriebenen Pferdewetten und das gewerblich betriebene Automatenspiel - von den restriktiven Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages ausgeschlossen sind. Durch die Spielverordnung in der Fassung des Jahres 2006 sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei Spielautomaten ermöglicht worden. Die Anzahl der Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren kontinuierlich erhöht worden. Nach wie vor wirbt Lotto aggressiv für seine Produkte, die Werbung für ansteigende Jackpots nimmt hysterische Züge an. Die Zahl der 26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht - jedenfalls nicht wesentlich - reduziert. Die diversen TV-Lotterien bzw. Glücksspielshows dürfen weiter beworben und gesendet werden. Werbung für Glücksspiele per Post, in der Presse und im Radio sind nach wie vor erlaubt.

Vgl. dazu auch: Hess. VGH, Beschluss vom 12.02.2008 - 7 A 165/08 -, VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 - 1 L 12/08 - und vom 07.10.2009 - 1 L 243/09 -, OLG Bremen, Beschluss vom 05.03.2009 - 2 U 4/08 -.

Es spricht weiterhin viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in einem EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch deshalb gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der Spielsucht darstellt.

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots nur dann verneint werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49 EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen. Es ist eine bloße nicht durch Tatsachen erhärtete Behauptung bzw. Annahme, nur durch ein Staatsmonopol sei Spielerschutz zu gewährleisten und seien Auswüchse zu verhindern.

Vgl. auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 a.a.O. und vom 07.10.2009 a.a.O.

Da das Ausführungsgesetz zum Glücksspielvertrag ausnahmslos das staatliche Monopol und damit die Beschränkung der europarechtlichen Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG-Vertrag fortschreibt, diskriminiert es gerade die europäischen Dienstleister. Denn es liegen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass allein die Aufrechterhaltung des staatlichen Sportwettenmonopols die unerlässliche Vorbedingung zur Erreichung der legitimen Ziele einer wirksamen Spielsuchtbekämpfung und des Spielerschutzes ist.

Die dargelegten Zweifel werden zum einen dadurch bestätigt, dass die EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland zwei Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2003/4350 und Nr. 2007/4866) eingeleitet hat.

Vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 31.01.2008, GewArch 2008, 113 und Schreiben der Kommission vom 19.05.2008 in dem Verfahren C-46/08.

Zum anderen sind die hier aufgeworfenen Zweifel Gegenstand von Vorlagefragen deutscher Verwaltungsgerichte an den EuGH (vgl. C-46/08 (VG Schleswig), C-316/07, C-409/07 und C-410/07 (VG Gießen) sowie C-358/07 - 360/07 (VG Stuttgart).

Bereits die Existenz dieser Vorlagen belegt, dass die Rechtslage gegenwärtig nicht als geklärt, sondern als offen zu beurteilen ist.

Eine Klärung der deutschen Rechtsfragen zum Glücksspielmonopol ist auch nicht durch das Urteil des EuGH vom 08.09.2009 - C-42/07 (Liga Portuguesa) - erfolgt. Der EuGH bewertet die in Portugal bestehende Beschränkung ausdrücklich unter Beachtung der Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen im Internet verbunden sind. Die deutschen Vorlageverfahren befassen sich demgegenüber überwiegend mit Rechtsfragen, die das sogenannte "stationäre Geschäft" betreffen. Nicht geklärt ist ferner die Kohärenzfrage. Mit diesem Problem brauchte der EuGH sich in Bezug auf Portugal nicht zu beschäftigen, weil sich der portugiesische Gesetzgeber zur Begründung des Sportwettenmonopols (nur) auf die Kriminalitätsbekämpfung und Manipulationsgefahren berufen hat und nicht, wie in Deutschland, auf die Suchtbekämpfung.

Ebenso: VG Arnsberg, Beschluss vom 07.10.2009 a.a.O.

Mit seiner jüngsten Entscheidung vom 06.10.2009 (Rechtssache C-153/08) in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Spanien hat der EuGH dagegen nochmals bekräftigt, dass eine Benachteiligung privater Glücksspielanbieter nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig ist. Nach der spanischen Regelung sind Gewinne aus Lotterien und Wetten staatlicher Anbieter und bestimmter im einzelnen benannter gemeinnütziger Anbieter von der Einkommenssteuer befreit. Diese Steuerbefreiung ist nach Überzeugung des EuGH diskriminierend, da sie bewirkt, dass die Gewinne, die von in dieser Vorschrift aufgezählten Einrichtungen ausgezahlt werden, günstiger behandelt werden. Somit stellt diese Steuerregelung eine diskriminierende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zum Nachteil von öffentlichen Einrichtungen und sozial und karitativ tätigen gemeinnützigen Einrichtungen dar, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat haben und die die selben Ziele verfolgen wie die in dieser Vorschrift aufgeführten Einrichtungen (Rdnr. 34). Diese Diskriminierung ist nach Ansicht des EuGH nicht gerechtfertigt. Eine derartige Beschränkung könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn die vom spanischen Gesetzgeber verfolgten Ziele Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit i.S.d. Art. 46 Abs. 1 EG zugeordnet werden könnten und wenn sie mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang stünden (Rdnr. 38). Behörden eines Mitgliedsstaats dürften jedoch nicht allgemein und unterschiedslos davon ausgehen, dass Einrichtungen, die in anderen Mitgliedsstaaten ansässig sind, kriminelle Handlungen begingen. Darüber hinaus sei der generelle Ausschluss dieser Einrichtungen von der Steuerbefreiung als unverhältnismäßig anzusehen, da er über das hinausgehe, was zur Bekämpfung der Kriminalität erforderlich sei. Es gäbe nämlich mehrere Mittel, die Tätigkeit und die Konten dieser Einrichtungen zu kontrollieren (Rdnr. 39). Zur Bekämpfung der Glücksspielabhängigkeit habe Spanien nichts vorgetragen, woraus hervorginge, dass diese Krankheit in der Bevölkerung Spanien so weit verbreitet wäre, dass sie als Gefahr für die öffentliche Gesundheit angesehen werden könnte (Rdnr. 40). Das angebliche Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht werde auch nicht kohärent verfolgt. Die Finanzierung von Infrastrukturmaßnahmen und gemeinnütziger Projekte können nach Auffassung des EuGH nicht als sachliche Rechtfertigung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit angesehen werden (Rdnr. 43). Wirtschaftliche Gründe gehörten nicht zu den Gründen i.S.v. Art. 46 EG, die eine Beschränkung der vom Vertrag gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten.

Eine andere Bewertung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Nichtannahmebeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.2009 - 1 BvR 2410/08 -. Das Bundesverfassungsgericht verhält sich in dem zitierten Beschluss nicht zu Fragen der gemeinschaftsrechtlichen Problematik. Das Bundesverfassungsgericht hat allein eine verfassungsrechtliche Überprüfung der gemeinschaftsrechtlichen Behandlung durch das OVG Niedersachsen vorgenommen, keine eigene Beurteilung. Geprüft hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang nur die Frage, ob das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 für den Eilrechtsschutz dadurch beeinträchtigt wird, dass trotz offener Gemeinschaftsrechtslage dem staatlichen Vollziehungsinteresse im Eilverfahren der Vorzug gegeben wird (Rdnr. 54). Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtliche Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages für den Bereich von Sportwetten späterer verfassungsgerichtlicher Überprüfung auf der Grundlage von Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. Rdnrn. 14, 29 und 46). Das Bundesverfassungsgericht lässt zudem überprüfungsbedürftige kritische Aspekte anklingen (Regelungsdefizit angesichts unzureichender Regelungen zu Art und Zuschnitt zulässiger Sportwetten (Rdnr. 43); noch nicht erfolgte Neuausrichtung der Kapazität des Annahmestellennetzes (Rdnr. 44)). Ferner hebt das Bundesverfassungsgericht für die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht nur auf die bloße Beseitigung des Regelungsdefizits ab. Maßstab sei vielmehr die "vollständige Konsistenz der rechtlichen und tatsächlichen Monopolausgestaltung" (Rdnr. 24).

2. Es ist ferner fraglich, ob für die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar ist.

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332; BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das Gemeinschaftsrecht entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des Mitgliedsstaates eine Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund gemeinschaftswidriger Regelungen nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen einer nicht erfüllten "Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt werden kann, weil es dafür - wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen

vgl. zu den Bedenken gegen den GlüStV auch: Hess. VGH, Beschluss vom 12.02.2008, a.a.O., VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008, a.a.O., VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.01.2008 - 7 G 4107/07 (3) und Beschluss vom 19.02.2008, a.a.O., Beschluss vom 19.08.2008 - 7 L 1675/05 F -, VG Köln, Beschluss vom 21.02.2008 - 1 L 1849/07 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 05.03.2008 a.a.O. und vom 07.10.2009 a.a.O., VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 05.03.2008 - 5 L 1327/07.NW -, VG Mainz, Beschluss vom 26.03.2008 - 6 L 48/08 MZ -, VG Kassel, Beschluss vom 04.04.2008 -4 L 114/07.KS- und vom 13.03.2009 - 4 L 123/09.KS -, VG Berlin, Beschluss vom 02.04.2008 - VG 35 A 52.08 - und Urteil vom 07.07.2008 - VG 35 A 167.08 -, VG München, Beschluss vom 07.04.2008 - M 16 08.851 -, VG Braunschweig, Beschluss vom 10.04.2008 - 5 B 4/08 -, VG Trier, Beschluss vom 28.04.2008 - 1 L 240/08 TR -, VG Gießen, Beschluss vom 05.06.2008 - 10 L 1398/08 GI -, VG Osnabrück, Beschluss vom 29.09.2008 - 6 B 50/08 -, VG Mainz, Beschluss vom 04.09.2009 - 6 L 774/09.MZ -, VG Neustadt/W., Beschlüsse vom 17.09.2009 - 5 L 781/09.NW - und vom 28.09.2009 - 5 L 863/09.NW - VG Frankfurt a.M., B. v. 01.12.2009 - 7 L 2818/09 F.

muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV und die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV anzusehen ist und dass es sich bei diesen Rechten um Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts handelt mit gleichsam grundrechtsgleichem Charakter, in die nur aus schwerwiegenden Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf. Ferner kann die Wirkung dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines jahrelang dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden.

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

Es sind von dem Antragsgegner auch keine stichhaltigen Gründe vorgetragen worden, die es zwingend gebieten würden, die sofortige Vollziehung der Verfügung anzuordnen.

Es ist nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche Vorkehrungen getroffen werden, die Spielleidenschaft zu begrenzen und übermäßig hohe Verluste zu vermeiden.

Der entgegenstehenden Auffassung des OVG NRW (vgl. z.B. Beschluss vom 14.12.2009 - 4 B 1532/09 -) vermag die Kammer sich nicht anzuschließen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.