Verwaltungsgericht Minden, 3 K 2990/08

Tatbestand:

Die Klägerin ist Automatenaufstellerin. Sie ist im Besitz einer Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, ausgestellt durch die Stadt E. . Sie beabsichtigt, in der Betriebsstätte des Herrn K. S. (Betreiber), S1. Straße in W. mehrere Geldspielgeräte aufzustellen. Der Betreiber vermittelt in seinen Geschäftsräumen Sportwetten an ein in Großbritannien ansässiges Buchermacherwettunternehmen, das über eine Buchmacherkonzession verfügt. Der Betreiber hat eine Erlaubnis gemäß § 33 i Abs. 1 GewO weder erhalten noch beantragt. Am 09.09.2008 stellte die Klägerin bei dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung für den Aufstellort im Objekt S1. Straße in W. .

Mit Bescheid vom 12.09.2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte er aus, nach den Regelungen des § 33 c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 SpielVO sei die Aufstellung von Geldspielgeräten nur in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen sowie in Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher möglich. Eine Spielhalle läge im vorliegenden Fall nicht vor, ebenso wenig eine Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers. Da damit die Voraussetzungen nicht vorlägen, könne eine Geeignetheitsbestätigung nicht erteilt werden.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, die betreffende Betriebsstätte unterscheide sich in keiner Weise von der Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers, wie sie in § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielVO als geeigneter Aufstellort benannt werde. Lediglich die Art der Sportveranstaltungen, auf die gewettet werde, sei unterschiedlich. Auch baurechtlich sei die Nutzung des Objekts S1. Straße als Vermittlungsbüro für Sportwetten genehmigt. Im Übrigen handele es sich bei der Wettannahmestelle mindestens um ein einer Spielhalle ähnliches Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielVO. Unter baurechtlichen Gesichtspunkten handele es sich bei dem Betrieb ebenso wie bei einer Spielhalle um eine Vergnügungsstätte. Es könne nicht darauf ankommen, ob die vom Inhaber der Annahmestelle für Sportwetten durchgeführte Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten zulässig sei oder nicht. Zudem werde diese Frage von der überwiegenden Anzahl der Verwaltungsgerichte bejaht. Hinsichtlich der Wettannahmestelle des Betreibers sei festzustellen und jederzeit zu belegen, dass in dieser Annahmestelle für Sportwetten als überwiegendes Produkt (neben Getränkeausschank) dem Kunden Wettangebote präsentiert würden. Die Kunden könnten dort auf unterschiedlichste Sportarten wetten. Die Spieltätigkeit bzw. die Möglichkeit zur Teilnahme an den Spielen (Wetten) ständen also im Vordergrund, sodass gar kein Zweifel bestehen könne, dass diese Betriebsstätte ganz überwiegend dem Spielzweck diene. Insofern habe der Gesetzgeber mit dem Begriff "ähnliches Unternehmen" klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er auch alle zu Spielzwecken dienenden Unternehmen und Betriebe hiervon umfasst wissen wolle und Geldspielgeräte gerade dort angeboten werden sollten, wo auch andere Spielangebote - im vorliegenden Fall Sportwetten - maßgeblich und überwiegend angeboten würden. Genau dies sei in der Wettannahmestelle des Betreibers der Fall. Der Gesetzgeber wolle dort keine Spielgeräte aufgestellt wissen, wo besondere Jugendgefährdungen bestünden. Dies sei beispielsweise auf Volksfesten, in Turnhallen oder auch auf Schützenfesten eindeutig der Fall, sodass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 SpielVO die entsprechenden Aufstellorte ausdrücklich eingeschränkt habe. Jugendliche und Kinder hätten zu der Betriebsstätte keinerlei Zugang, sodass auch der Jugendschutz gewährleistet sei.

Mit Schriftsatz vom 15.04.2009 trägt sie ergänzend vor, der Betreiber der Sportwettenannahmestelle habe weder eine Spielhalle noch ein vergleichbares Unternehmen und brauche deshalb keine Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO. Der Fall der Vermittlung von Sportwetten sei nicht explizit in der Spielverordnung geregelt. In der Spielverordnung habe der Gesetzgeber eine sogenannte "Positivliste" erstellt und dabei solche Spielorte aufgelistet, in denen das Spielen entweder den Hauptzweck darstelle oder zumindest den Annex einer anderen Leistung bilde und zu dem Kinder und Jugendliche keinen oder nur einen sehr eingeschränkten Zutritt hätten. Dass der Fall einer Sportwettenannahmestelle in der Spielverordnung nicht explizit genannt worden sei, hänge im Kern damit zusammen, dass der Gesetzgeber es bis zum heutigen Tage unterlassen habe, einen regulierten Markt für die Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland zu schaffen. Eine Sportwettenannahmestelle, in der - wie im vorliegenden Fall - Sportwetten an einen konzessionierten Buchmacher in einem anderen europäischen Land vermittelt würden, müsse bei verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung aber mindestens unter § 1 Nr. 3 SpielVO subsumiert werden können. Danach seien "Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher" ausdrücklich als zulässiger Aufstellort benannt. Die derzeitigen Einschränkungen des Glücksspielstaatsvertrags, wonach Sportwetten nur durch staatliche Anbieter offeriert werden dürften, verstoße gegen geltendes europäisches Gemeinschaftsrecht. § 1 Nr. 3 SpielVO müsse europarechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass dann unter "konzessionierte Buchmacher" auch Sportwettbuchmacher aus anderen europäischen Ländern zu verstehen seien. Eine Sportwettannahmestelle unterscheide sich von einer Pferdewettannahmestelle nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz ausschließlich dadurch, dass in einer Sportwettannahmestelle auch Wetten auf andere Sportereignisse - außer Pferdewetten - angeboten würden. Auch die Pferdewette sei eine klassische Sportwette. Es liege insoweit eine offensichtliche Ungleichbehandlung und eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vor, wenn man den Betreiber einer Sportwettannahmestelle schlechter stelle, als den Betreiber einer Pferdewettannahmestelle, dies nur deshalb, weil der Bereich der Pferdewetten im Rennwett- und Lotteriegesetz seit 1922 geregelt sei, der Bereich der Sportwetten aber bis heute - jedenfalls für privatrechtliche Unternehmer - nicht. Sollte der EuGH alsbald den Glücksspielstaatsvertrag als nicht europarechtskonform einordnen, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht angewandt werden könnten und damit die Vermittlung von Sportwetten an einen ausländischen und konzessionierten Buchmacher eindeutig zulässig sei. Spätestens in diesem Moment wäre festzustellen, dass ein solcher Sportwettannahmestellenbetreiber, der an einen ausländischen Buchmacher vermittle, nicht schlechter gestellt werden könne, als ein Pferdewettvermittler oder Pferdewettveranstalter, wobei es nicht zu Lasten eines Betroffenen gehen könne, dass der Gesetzgeber es unterlassen habe, in europa- und verfassungskonformer Form, hier eine ordnungsgemäße Regulierung zu schaffen. Dabei könne der Betroffene auch nicht darauf verwiesen werden, dass zunächst eine ergänzende Regelung in der Spielverordnung geschaffen werden müsse. Liege ein offensichtlicher Verstoß gegen europarechtliche Normen und Art. 3 Abs. 1 GG vor, so sei die Norm verfassungs- und europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass dann eine bestimmte Tätigkeit - unter gleichen Voraussetzungen - auch ausgeübt werden könne.

Unabhängig davon handele es sich bei dem britischen Buchmacher um einen konzessionierten Buchmacher, insbesondere im Sinne des europäischen Rechts, aber auch auf Basis der in England geltenden Regelungen, wonach Buchmacherlizenzen eben nicht nur für Pferdewetten, sondern gleichzeitig auch für Sportwetten erteilt würden. Damit liege eine Wettannahmestelle eines "konzessionierten Buchmachers" im Sinne des ausländischen Rechts ohnehin vor, die europarechtskonform nicht anders beurteilt werden könne, als dass man sie ebenfalls als Wettannahmestelle eines konzessionierten Buchmachers gemäß § 1 Nr. 3 SpielVO einordne.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 12.09.2008 zu verpflichten, ihr eine Geeignetheitsbestätigung für die Aufstellung von zwei Geldspielgeräten gemäß § 33 c Abs. 3 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 SpielVO für das Objekt S1. Straße in W. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 12.09.2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Geeignetheitsbestätigung (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Voraussetzung für die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO ist, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die für die Aufstellung von Geldspielgeräten geeigneten Orte sind in der auf § 33 f Abs. 1 GewO gestützten Vorschrift des § 1 SpielVO - zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.01.2006, BGBl. I, Seite 280 - genannt. Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Vorschriften des § 1 Abs. 1 Ziffern 2 und 3 sind nicht erfüllt. Dies hat der Beklagte mit zutreffenden Erwägungen, denen das Gericht folgt und auf die gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen wird, ausgeführt.

Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

Die Klägerin behauptet selber nicht mehr, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Ziffer 2 SpielVO vorliegen. Mit Schriftsatz vom 15.04.2009 erklärt sie ausdrücklich, der Betrieb in W. , für den die Geeignetheitsbestätigung begehrt wird, sei keine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Davon abgesehen, dass sie nicht einmal mehr selbst behauptet, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielVO lägen vor, ist der Betreiber der Betriebsstätte auch nicht im Besitz der hierfür gemäß § 33 i Abs. 1 GewO erforderlichen Erlaubnis.

Vgl. dazu: VG Stuttgart, Beschluss vom 16.09.2008 - 4 K 2997/08 -, GewArch 2009, Seite 41 f.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO berufen. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldspielgeräte in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher aufgestellt werden. Der Begriff des konzessionierten Buchmachers geht zurück auf die Definition im Rennwett- und Lotteriegesetz (RWG) vom 08.04.1922, zuletzt geändert durch Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 31.10.2006 (BGBl. I, 2407), und den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen (AB RWG) vom 16.06.1922, zuletzt geändert am 21.08.2002 durch Art. 35 des Dritten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (BGBl. I, 3322). Danach bedürfen Buchmacher, die "gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln" wollen (§ 2 Abs. 1 RWG), einer Erlaubnis der nach Landesrecht zuständigen Behörden. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Buchmachererlaubnis sind in den AB RWG näher geregelt. In § 3 AB RWG ist u.a. vorgesehen, dass der Buchmacher den Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit erbringen muss und für seine Person und die Buchermachergehilfen eine Kaution zu hinterlegen hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Erlaubnis zu erteilen.

Vgl. dazu: Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, Seite 25.

Der Betreiber ist unstreitig kein konzessionierter Buchmacher im Sinne des RWG und der AB RWG. Die Definition in § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO ist eindeutig und schon deshalb nicht auslegungsfähig. Ein eindeutiger Wortsinn ist grundsätzlich bindend und steht einer Auslegung entgegen.

Vgl. dazu: Palandt, BGB, 68. Auflage, Einleitung zu § 1, Anm. 41.

Im Übrigen kommt eine Auslegung des § 1 Abs. 1 Ziffer 3 SpielVO i.S. der Klägerin auch unter europa- und verfassungsrechtlichen Grundsätzen ohnehin nicht in Betracht.

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, eine Sportwettannahmestelle, in der Sportwetten an einen konzessionierten Buchmacher in einem anderen europäischen Land vermittelt werden, müsse bei verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung unter § 1 Nr. 3 SpielVO subsumiert werden können, weil die derzeitigen Einschränkungen des Glücksspielstaatsvertrages, wonach Sportwetten nur durch staatliche Anbieter offeriert werden dürften, gegen geltendes europäisches Gemeinschaftsrecht verstoße und gleichzeitig eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vorläge, wenn man den Betreiber einer Sportwettannahmestelle schlechter stelle, als den Betreiber einer Pferdewettannahmestelle.

Bei der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung geht es darum, dass das nationale Recht so interpretiert wird, dass es mit dem EG-Recht übereinstimmt.

Vgl. dazu: Palandt, a.a.O., Einleitung Anm. 43 m.w.N. und Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Auflage, § 28 Anm. 59.

Durch "verfassungskonforme Auslegung" werden Rechtssätze, deren Übereinstimmung mit der Verfassung zweifelhaft ist, so ausgelegt, dass sie mit der Verfassung vereinbar sind. Dabei müssen aber auch die übrigen Auslegungsregeln beachtet bleiben. Diese Auslegungsregel ist also subsidiär.

Vgl. dazu: Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., § 28 Anm. 57 m.w.N.

Eine europarechtliche bzw. verfassungskonforme Auslegung kommt im vorliegenden Fall aber nicht in Betracht.

Die Kammer geht zwar in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass erhebliche europarechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008 und dem Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland bestehen.

Vgl. dazu z.B.: Urteil vom 02.04.2008 - 3 K 897/05 - (rk) und vom 26.06.2008 - 3 K 1838/06 - (rk).

Daran wird auch nach erneuter Überprüfung festgehalten. Selbst wenn aber die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages keinen Bestand haben sollten, folgt daraus im Umkehrschluss nicht zwingend ein Anspruch auf eine erweiternde Auslegung der Spielverordnung und die uneingeschränkte Aufnahme von Sportwettenvermittlern in die Positivliste der Spielverordnung. Ein Wegfall der bestehenden gesetzlichen Regelungen hätte zunächst lediglich zur Folge, dass eine private Sportwettenvermittlung in Deutschland zulässig wäre. Es ist dem Gesetzgeber aber unbenommen, auch im Falle der Aufgabe des Sportwettenmonopols im Interesse des Spieler- und Verbraucherschutzes Regelungen über den Zugang zum Markt zu treffen, z.B. durch die Vergabe von Konzessionen, besondere Zuverlässigkeitsprüfungen, Hinterlegung einer Kaution. Für die vorliegende Verpflichtungsklage ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich. Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags gegen Europa- und Verfassungsrecht verstoßen, könnte zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Vermittler von Sportwetten allenfalls einem Bewerber um eine Buchmacherkonzession gleichgestellt werden, weil er keine illegale Tätigkeit ausüben würde. Es fehlt dann aber zur Gleichstellung die erforderliche Konzession, insbesondere die Zuverlässigkeitsprüfung und die Hinterlegung einer Kaution. Diese Voraussetzungen können nicht über eine europa- bzw. verfassungsrechtliche Auslegung fingiert werden.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Sportwetten in der Betriebsannahmestelle in W. an einen konzessionierten englischen Buchmacher vermittelt werden, denn dieser betreibt nicht die Betriebsstätte, für die hier eine Genehmigung begehrt wird.

Eine analoge Anwendung von § 1 Ziffer 3 SpielVO kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Im vorliegenden Fall liegen die in der Rechtsprechung und Literatur anerkannten allgemeinen Voraussetzungen für die analoge Anwendung einer Norm nicht vor. Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regelung auf einen anderen rechtsähnlichen Tatbestand. Zu unterscheiden sind die Einzelanalogie, bei der die Rechtsfolgen einer Norm auf einen "vergleichbaren" Fall übertragen wird, und die Rechtsanalogie, bei der aus mehreren Rechtssätzen ein übergeordnetes Prinzip herausgearbeitet und sodann auf ähnlich gelagerte Fälle angewendet wird.

Vgl. dazu: Palandt, a.a.O., Einleitung zu § 1 Rdnr. 48 m.w.N.

Erste Voraussetzung einer Analogie ist eine Regelungslücke in einem rechtlichen Regelungswerk ("Gesetzeslücke"). Die Gesetzeslücke kann planmäßig oder planwidrig sein. Eine plangemäße Lücke liegt vor, wenn der Normgeber einen Sachverhalt vorsätzlich tatbestandlich nicht erfasst hat, etwa um ihn der Ausfüllung durch die Rechtsprechung zu überlassen oder um eine Rechtsfolge zu vermeiden - sogenannte ausschließende Regelung. Eine planwidrige Lücke ist hingegen gegeben, wenn eine Rechtsnorm einen Sachverhalt tatbestandlich nicht erfasst, obwohl der Gesetzesplan, der Regelungszusammenhang, das Telos des Gesetzes nach Vollständigkeit strebt. Der Gesetzesplan und damit die Lücke ist durch wertende Gesamtauslegung des einschlägigen Normsystems zu ermitteln - sogenannte rechts- und verfassungskonforme Interpretation.

Vgl. dazu: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Seite 248; Gern, DÖV 1985, 558.

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung für eine Analogie, nämlich das Bestehen einer gesetzlichen Regelungslücke. Eine planmäßige Lücke in dem Sinne, dass der Gesetzgeber die Aufnahme von privaten Sportwettenvermittlern bewusst nicht geregelt hätte, liegt offenbar nicht vor, denn der Gesetzgeber geht zum gegenwärtigen Zeitpunkt davon aus, dass die private Sportwettenvermittlung illegal ist und mithin in den Räumen eines derartigen Büros die legale Aufstellung von Glücksspielautomaten ausgeschlossen ist.

Hinsichtlich des hier in Frage stehenden Sachverhalts lässt sich aber auch eine planwidrige Gesetzeslücke nicht feststellen. Die detaillierten Regelungen der Spielverordnung lassen vielmehr erkennen, dass der Gesetzgeber das mit der Vorschrift verfolgte Ziel, die Aufstellung von Glücksspielautomaten umfassend und abschließend hat regeln wollen.

Der Anregung der Klägerin, das Verfahren auszusetzen und zunächst die Entscheidung des EuGH über die Vorlage deutscher Verwaltungsgerichte abzuwarten, war nicht zu entsprechen, weil die Entscheidung des EuGH aus den dargelegten Gründen für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens nicht vorrangig ist.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.