1

Tatbestand:

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Die Klägerin stellte unter dem 29.01.2007, Eingang beim Beklagten am 13.02.2007, einen Antrag auf Errichtung eines Lebensmittel-Einzelhandelsgeschäfts mit Getränkemarkt und Backshop und Pkw-Stellplätzen auf dem Grundstück Gemarkung M. , Flur 60, Flurtücke 682 und 683 (M1.-----straße 4). Das Grundstück liegt im Bereich des Bebauungsplans Nr. 01.25 "E. Weg/Q. ", der neben einem allgemeinen Wohngebiet ein Sondergebiet "Nahversorger" festsetzt. In den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes heißt es unter 1. (2): "Die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, die gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO im Baugebiet allgemein zulässig sind, sind gem. § 1 Abs. 4 BauNVO ausschließlich in dem im B-Plan gekennzeichneten SO Bereich zulässig. SO Nahversorger mit maximal 1200 m² Nettoverkaufsfläche. Discounter sind nicht zulässig.".

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Nachdem auf dem Grundstück zunächst die Ansiedlung eines F. -Marktes bzw. eines K. -Marktes vorgesehen war, erfuhr der Beklagte im Dezember 2007, dass die Klägerin beabsichtigte, das Grundstück an die Q1. - Warenhandelsgesellschaft mbH für die Einrichtung eines Q1. -Marktes zu vermieten. Der Beklagte wies darauf hin, dass nach dem Bebauungsplan ein Discounter nicht zugelassen sei, ein Q1. -Markt aber als Discounter anzusehen sei.

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Unter dem 31.01.2008 wurde die Baugenehmigung erteilt. Darin heißt es u.a.:

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"Hinweise des Planungsamtes: Der Lebensmittelmarkt darf kein Discounter sein (siehe textl. Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 1 (2)! Max. Verkaufsfläche 1200 m² Max. Größe innenstadtrelevanter Sortimente : 10%".

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Am 12. März 2008 hat die Klägerin, die angegeben hat, ihr sei der Bauschein vom 31.01.2008 am 14.02.2008 zugegangen, Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Sie habe aufgrund der Baugenehmigung die Q1. - Warenhandelsgesellschaft mbH als Mieterin für den Lebensmittel- Einzelhandelsmarkt, den der Beklagte zugelassen habe, fest eingeworben, um auf dem Grundstück einen der gerichtsbekannten "Q1. -Märkte" zu betreiben. Der Beklagte sei der Auffassung, bei einem solchen Q1. -Markt handele es sich um einen sog. Discounter, dessen Betrieb nicht zugelassen sei oder werde. Nach einer so ausgelegten Baugenehmigung wäre bereits die Errichtung, zumindest aber der Betrieb eines solchen Q1. -Markts nicht zugelassen. Nach dem Verständnis des Beklagten sei dem Bauschein eine dementsprechende Einschränkung als Nebenbestimmung beigefügt, deren Aufhebung sie deshalb in erster Linie begehre. Für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sei, die von dem Beklagten auf dem als Bestandteil der Baugenehmigung zugestellten Beiblatt verwandte Formulierung sei keine Nebenbestimmung, sondern ein bloßer Hinweis, sei der Haupthilfsantrag angekündigt. Wenn das Gericht zu der Auffassung gelangen sollte, es handele sich bei der beanstandeten Formulierung um einen bloßen Hinweis und der Bauschein vom 31.01.2008 decke die Errichtung/den Betrieb eines Q1. -Markts nicht ab, solle über die weiteren Hilfsanträge entschieden werden.

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Der Begriff des "Discounters" werde in keiner Rechtsvorschrift verwandt bzw. sei dort nicht definiert. Es handele sich um einen Begriff, der sich im allgemeinen Sprachgebrauch herausgebildet habe, ansonsten aber nur in Planer- und sonstigen Fachkreisen kursieren möge. Ein spezifisch rechtlicher Gehalt sei dem Begriff auch ansonsten nicht beizumessen. Nach ihrem Verständnis rechneten Q1. -Märkte im allgemeinen Sprachgebrauch nicht zu den Discountern. Als solche würden nämlich überhaupt nur Märkte begriffen, die mit schnellem Durchsatz und in großen Mengen Waren (letzthin beliebiger Art) umschlügen, und zwar in einer Sortimentsbreite, die nicht ausreiche, um den täglichen durchschnittlichen Haushaltsbedarf zu decken. Bei dem Q1. -Sortiment handele es sich indessen um ein klassisches Lebensmittelsortiment, um das sonstige Gegenstände des täglichen Haushaltsbedarfs herumgruppiert seien, und zwar stets weniger als 10% Nebensortimente. Im Lebensmittelsortiment werde in jedem Q1. -Markt ein Vollsortiment vorgehalten, das geeignet und ausreichend sei, den Lebensmittelbedarf durchschnittlicher Haushalte voll und ganz zu befriedigen. Bezogen auf die Umsatzzahlen machten Obst und Gemüse mehr als 10%, Molkereiprodukte zwischen 15 und 20%, Frischfleisch einschließlich Frischgeflügel etwa 10% und Getränke zwischen 20 und 25% aus. In diesem Spektrum werde die Palette der Lebensmittel des täglichen Haushaltsbedarfs in ganzer Breite angeboten, und zwar in kleinen Gebinden, die neben dem bereits erwähnten großen Obst- und Gemüsesortiment ein umfangreiches Molkereiproduktsortiment, Frischfleisch- und Geflügelartikel, Brot und andere Getreideprodukte und in erheblichem Umfang auch Produkte des biologisch-ökologischen Landbaus und "reformhausähnliche" Produkte umfassten. Das alles geschehe mit einer relativ hohen Beschäftigungszahl, die sich nicht signifikant von der anderer Vollsortimenter unterscheide. Es sei deshalb davon auszugehen, dass gerade auch der Q1. -Markt ein Selbstbedienungsmarkt sei, der mit zumindest branchenüblicher Beschäftigungszahl den allgemeinen Bedarf eines überschaubaren Einzugsgebiets mit Lebensmitteln und anderen Gebrauchsgütern des täglichen Bedarfs abdecke.

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Im Übrigen sei sie der Auffassung, dass es für den Ausschluss spezifisch eines Q1. -Markts (oder auch nur allgemein eines Discounters) an einer tragfähigen rechtlichen Grundlage fehle. Sie könne insbesondere nicht in der von dem Beklagten zitierten textlichen Festsetzung des Bebauungsplans gefunden werden, denn diese sei unwirksam. Das ergebe sich u. a. aus einem Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 12.07.2006. Darüber hinaus verhalte sich der Bauantrag unter keinem Gesichtspunkt dazu, ob ein "Discounter" zugelassen werden solle oder nicht. Das wäre auch eine rechtlich ersichtlich verfehlte - genau genommen: gar nicht positiv bescheidungsreif gewesene - Eingrenzung.

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Die Klägerin beantragt,

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die Nebenbestimmung "Der Lebensmittelmarkt darf kein Discounter sein (siehe textl. Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 1 (2)!", mit welcher der Beklagte die Baugenehmigung vom 31.01.2008 versehen hat, aufzuheben,

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hilfsweise, festzustellen, dass die Baugenehmigung vom 31.01.2008 auch die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmitteleinzelhandelsmarkts der Q1. Warenhandelsgesellschaft mbH mit Sitz in Mülheim an der Ruhr zulässt,

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hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die Baugenehmigung vom 31.01.2008 dahin zu ergänzen, dass auch die Errichtung und der Betrieb eines Q1. - Markts,

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hilfsweise, eines Discounters,

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zugelassen wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt er vor: Die Klage sei bereits unzulässig, da subjektive Rechte der Klägerin nicht verletzt würden. Die Klägerin habe die Baugenehmigung für einen Nahversorgungsmarkt als Vollsortimenter beantragt und auch erhalten. Bereits im Vorfeld seien von der Klägerin die Bauabsichten im Hinblick auf die Errichtung eines Vollsortimenters entsprechend der Festsetzungen des Bebauungsplanes ihr gegenüber geäußert worden. Im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens habe die Klägerin dann unter dem 20.12.2007 die schalltechnische Untersuchung vom 15.06.2006 vorgelegt, deren Berechnungen auf dem Datenmaterial für einen Vollsortimenter beruhten. Unter dem 31.01.2008 habe der Beklagte dann für das Bauvorhaben die Genehmigung erteilt.

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Aber selbst wenn der Bauantrag auf einen Nahversorgungsmarkt ohne Einschränkungen gerichtet sein sollte, sei die Nebenbestimmung, dass der Lebensmittelmarkt kein Discounter sein dürfe, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin gehe fehl in der Annahme, dass ein Lebensmittel-Einzelhandelsmarkt der Q1. Warenhandelsgesellschaft mbH die Kriterien der Betriebsform eines Vollsortimenters erfülle. Q1. -Einkaufsmärkte in der heutigen Form seien vielmehr als Discounter einzustufen. Während Vollsortimenter sich durch ein breites und tiefes Warenangebot von 7.500 bis 14.500 Artikeln auszeichneten, handele es sich bei Discountern um Einzelhändler, die durch Verzicht auf Dienstleistungen, Dekorationen sowie ein reduziertes Warensortiment und stark begrenzte Verkaufsfläche Kostenersparnisse erzielten. Im Gegensatz zum traditionellen Handel beschränke sich das ständige Sortiment der Discounter auf wenige Alternativprodukte in einer Warengruppe und sogenannte "schnell drehende" Produkte. Die Festsetzung einer Betriebsform in einem Bebauungsplan sei in einem Sondergebiet möglich. Nach § 1 Abs. 9 BauNVO könnten Nutzungsunterarten zur Feinabstimmung festgesetzt werden, die es in der sozialen und ökonomischen Realität bereits gebe, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entscheiden habe. Die Binnendifferenzierung Vollsortimenter/Discounter sei hinreichend bestimmt und orientiere sich an marktüblichen Gegebenheiten. Sie beschreibe die Erscheinungsform in heutiger Prägung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Der Hauptantrag ist bereits unzulässig. Der in der Baugenehmigung vom 31.01.2008 unter der Überschrift "Hinweise des Planungsamtes" enthaltene Satz: "Der Lebensmittelmarkt darf kein Discounter sein (siehe textl. Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 1 (2))!" enthält keinen Verwaltungsakt in Form einer Nebenbestimmung (Auflage), der angefochten werden könnte. Es handelt sich lediglich um eine bloße Klarstellung, einen Hinweis des Beklagten, wie der Bauantrag der Klägerin zu verstehen ist. Auch wenn sich dieser Hinweis in der Baugenehmigung nicht befände, wäre mit der Baugenehmigung vom 31.01.2008 nur ein Lebensmitteleinzelhandel genehmigt worden, der kein Discounter ist. In dieser Weise musste nämlich der Beklagte den Bauantrag der Klägerin vom 29.01.2007 verstehen.

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Ein Bauantrag ist als Willenserklärung des Bürgers gegenüber der Behörde nach dem erklärten Willen auszulegen, d. h. danach, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Dabei ist zum einen auf die Angaben des Bauherrn in dem Bauantragsformular, zum anderen auf die von ihm eingereichten Bauvorlagen abzustellen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.9.1991 - 11 A 1604/89 - , BRS 52 Nr. 144; Beschluss vom 12.01.2001 - 10 B 1827/00 -, BRS 64 Nr. 162

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Auch wenn in dem Bauantrag das Bauvorhaben nur allgemein als "Errichtung eines Lebensmittel-Einzelhandels-Geschäfts mit Getränkemarkt und Backshop und Pkw-Stellplätze" bezeichnet wird, musste der Beklagte davon ausgehen, dass mit diesem Antrag nicht auch ein Geschäft in der Betriebsform eines Discounters zur Genehmigung gestellt werden sollte. Das ergibt sich aus Angaben in dem Bauantrag, der auch unter Berücksichtigung der Vorgeschichte des Bauvorhabens ausgelegt werden muss, sowie aus weiteren Bauvorlagen.

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Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin während der gesamten Planung des Bebauungsplans mit der Festsetzung eines Sondergebiets und der parallel dazu erfolgten Änderung des Flächennutzungsplanes mit ihr in Verbindung gestanden habe. Das ergibt sich bereits aus dem Schreiben vom 09. August 2006, in dem die Klägerin erklärt, dass sie einen "F. -Markt als Vollversorger" errichten wolle, "sobald das entsprechende Planungsrecht vorhanden" sei. Bei der Planung des Sondergebietes hat die Stadt M. jedoch stets deutlich gemacht, dass sie in dem zu schaffenden Sondergebiet nur einen Lebensmittel-Einzelhandelsmarkt in der Form eines Vollversorgers und neben dem in unmittelbarer Nähe sich befindenden Discounter (Aldi) keinen zweiten Discounter wünschte. Dementsprechend ist in die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans ausdrücklich aufgenommen worden, dass Discounter nicht zulässig seien. Gerade auf diesen Bebauungsplan bezieht sich die Klägerin aber zur planungsrechtlichen Rechtfertigung ihres Bauvorhabens und nennt ihn in ihren Bauvorlagen, etwa in dem Lageplan und in den Berechnungen des Maßes der baulichen Nutzung.

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Darüber hinaus wurde im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens die schalltechnische Untersuchung des Professors Dr. Ing. C. vom 15.11.2006 eingereicht, die zwar bereits im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens erstellt wurde, die von der Klägerin aber auch als Bauvorlage zum Gegenstand ihres konkreten Bauantrags gemacht und vom Beklagten mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehen und damit zum inhaltlichen Bestandteil der Baugenehmigung wurde. Darin ist ausdrücklich festgehalten, dass der "Neubau eines Nahversorger-SB- Marktes mit einem vollen Sortiment (vergleichbar mit K. -Märkten)" geplant sei. Diese Beschreibung des Vorhabens ist deshalb für die schalltechnische Untersuchung von Wichtigkeit, weil der Sachverständige bei der Lärmprognose, die hier nicht unproblematisch war, entsprechend der Parkplatzlärmstudie 2006 des Bayrischen Landesamtes für Umweltschutz von einer bestimmten Bewegungshäufigkeit pro qm Netto-Verkaufsfläche ausgegangen ist, die jedoch bei einem Discounter wesentlich höher hätte angesetzt werden müssen (3264 gegenüber 1920 PKW-Bew/Tag; vgl. das Schreiben des Professors Dr. Ing. C. vom 11.03.2008). Auch von daher durfte der Beklagte annehmen, dass nicht ein Lebensmittelgeschäft in Form eines Discounters zur Genehmigung gestellt werden sollte.

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Die Unterscheidung zwischen einem "Vollversorger" und einem "Discounter" im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels ist auch nicht, wie die Klägerin meint, rechtlich völlig irrelevant. Die Unterscheidung kann nach Überzeugung der Kammer durchaus Gegenstand der Festsetzung eines Sondergebietes sein, wie es die Stadt M. hier geplant hat. Bei der Festsetzung eines Sondergebietes ist der Plangeber nicht an die Nutzungstypen der BauNVO und auch nicht an die möglichen Unterarten der Nutzung im Sinne des § 1 Abs. 5 und Abs. 11 BauNVO gebunden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.02.2002 - 4 CN 5/01 - , BRS 65 Nr. 67; Beschluss vom 07.09.1984 - 4 N 3.84 - , BRS 42 Nr. 55

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Er hat vielmehr selbst die Definitionsmacht, welche Bauvorhaben er in dem geplanten Gebiet zulassen will. Es muss lediglich eine städtebauliche Rechtfertigung für die geplante Nutzung bestehen.

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Eine städtebauliche Rechtfertigung für den Ausschluss von Discountern in einem Sondergebiet für großflächigen Lebensmitteleinzelhandel kann - wie auch im vorliegenden Fall - durchaus gegeben sein. Die Überlegung, die der Plangeber hier auf der Grundlage eines Gutachtens zu seinem Einzelhandelskonzept angestellt hat, neben dem in unmittelbarer Nähe bereits vorhandenen Discounter zur besseren Versorgung der Bevölkerung in dem geplanten und den bereits bestehenden Wohngebieten nur einen sog. Vollversorger zuzulassen und nur dafür die größere Verkaufsfläche von 1.200 m² zuzulassen, ist durchaus sachgerecht. Während Vollsortimenter sich durch ein breites und tiefes Warenangebot von 7.500 bis 14.500 Artikeln auszeichnen, handelt es sich bei Discountern um Einzelhändler, die durch Verzicht auf Dienstleistungen, Dekoration sowie ein reduziertes Warensortiment (1.000 - 2.500 Artikel) Kostenersparnisse erzielen. Discounter beschränken sich in ihrem ständigen Sortiment auf wenige Alternativprodukte in einer Warengruppe und sog. "schnelldrehende Produkte". Zusätzlich bieten Discounter ein- oder zweimal die Woche nicht ständige Aktionsware an, wobei es sich regelmäßig um konzernweit einheitlich beworbene Waren handelt.

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Vgl. dazu Turban, Kosten- und Leistungsstrukturen ausgewählter Betriebstypen des Lebensmittel - Ladeneinzelhandels in Deutschland im Vergleich, Forschungsberichte des Fachbereichs Wirtschaft der FH Düsseldorf, Dez. 2007; "Betriebsformen des Einzelhandels" www.stalys.de: Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel" Bericht vom 30.04.2002, ZfBR 2002, 598; OVG NRW Urteil vom 19.06.2008 - 7 A 1392/07 -, bei juris.

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Da Discounter für diese Strategie große artikelspezifische Einkaufsvolumina und hohe Kundenfrequenzen benötigen, wird das Discountgeschäft fast ausschließlich von großen Einzelhandelsunternehmungen betrieben. Von daher ist über das von den Einzelhandelsketten betriebene Sortiment eine Zuordnung einer bestimmten Kette zu den Discountern unproblematisch möglich, so dass auch hinsichtlich der Bestimmtheit der Regelung keine Bedenken bestehen.

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Der erste Hilfsantrag kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Die Q1. - Warenhandelsgesellschaft mbH ist nach der obigen Definition als Discounter zu betrachten und deshalb nicht von der Baugenehmigung vom 31.01.2008 umfasst.

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Nach der Definition des Discounters kommt es nicht darauf an, ob die Q1. - Einzelhandelsgeschäfte den allgemeinen Bedarf eines überschaubaren Einzugsgebietes mit Lebensmitteln und anderen Gebrauchsgütern des täglichen Bedarfs abdecken, sondern darauf, ob sie in Breite und Tiefe ein Angebot an Lebensmitteln und anderen Gebrauchsgütern des täglichen Bedarfs vorhalten, wie das für Vollversorger typisch ist. Nach diesen Gesichtspunkten wird jedoch die Q1. Einzelhandelsgesellschaft sowohl von der Rechtsprechung,

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vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 19.07.2004 - 1 ME 116/04 - ZfBR 2005, 76

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als auch von der Literatur,

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vgl. Turban, a.a.O. S. 13; www.stalys.de,

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eindeutig zu den Discountern gezählt. Auch die Firma selbst bezeichnet sich auf ihrer Homepage (www.plus.de "Q1. - das Unternehmen") als "einen der drei größten Discounter in Deutschland".

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Auch die Hilfsanträge 3. und 4., die zusammengefasst werden können, da - wie vorstehend ausgeführt - die Q1. -Handelsgesellschaft GmbH als Discounter anzusehen ist, können keinen Erfolg haben.

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Sie sind bereits unzulässig, denn einen Bauantrag für einen Lebensmitteleinzelhandel in Form eines Discounters hat die Klägerin bisher nicht gestellt. Allein die Tatsache, dass sie in einem Hilfsantrag eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten begehrt, reicht dazu nicht aus. Für den Bauantrag sind bestimmte Formalien vorgeschrieben (vgl. Verordnung über bautechnische Prüfungen - BauPrüfVO). Für einen Antrag auf Genehmigung eines Discounters wäre aus den oben genannten Gründen zumindest ein neues Lärmgutachten (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 BauPrüfVO) erforderlich.

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Im Übrigen könnten diese Anträge aber auch in der Sache keinen Erfolg haben.

43

Dabei mag dahinstehen, ob der Bebauungsplan mit der Ausweisung des Sondergebietes wirksam ist. Bedenken gegen die Wirksamkeit könnten sich daraus ergeben, dass in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes von einem "Lebensmitteleinzelhandel" nicht die Rede ist, sondern nur von einem "Nahversorger" und den "der Versorgung des Gebietes dienenden Läden" gesprochen wird. Vor allem aber enthalten die Festsetzungen zumindest keine ausdrückliche Begrenzung der sog. "innenstadtrelevanten Sortimente" oder "Non-Food-Artikel", die bei den Beratungen des Flächennutzungsplanes und auch des Bebauungsplanes eine große Rolle spielten und offensichtlich auch gewollt waren (vgl. auch die Aufnahme unter "Hinweise des Planungsamtes" in die Baugenehmigung vom 31.01.2008). Entsprechende Anregungen und Bedenken der Industrie- und Handelskammer im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange (Schreiben vom 19.09.2006) wurden bei der Beschlussfassung am 11.12.2006 offensichtlich übersehen und nicht erörtert und abgewogen.

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Sollte der Bebauungsplan gleichwohl wirksam sein, würde die Zulassung eines Discounters den Festsetzungen des Plans widersprechen, da hierin ausdrücklich bestimmt ist, dass Discounter nicht zulässig sind (§ 30 Abs. 1 BauGB). Eine Befreiung gem. § 31 Abs. 2 BauGB könnte nicht erfolgen, da der Ausschluss von Discountern zu den Grundzügen der Planung gehört.

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Sollte der Plan jedoch nichtig sein, könnte ein Lebensmittel- Einzelhandelsgeschäft mit einer Verkaufsfläche von 1.200 m² im Rahmen des dann anzuwendenden § 35 Abs.2 BauGB oder (nach erfolgter Bebauung) des § 34 Abs. 1 BauGB nicht genehmigt werden.

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Großflächige Einzelhandelsunternehmen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² sind als bauliche Anlagen eines besonderen Typs anzusehen. Sie sind in der näheren Umgebung des geplanten Bauvorhabens nicht vorhanden, so dass sich das Bauvorhaben seiner Art nach nicht in die nähere Umgebung einfügt. Allein wegen der geplanten 80 Stellplätze führt es in der vorhandenen Umgebung auch zu Spannungen, die nur durch einen Bebauungsplan gelöst werden können.

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Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 22.05.1987 - 4C 6/85 -, BRS 47 Nr. 67.

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Sollte noch von einer Lage im Außenbereich (§ 35 Abs. 2 BauGB) auszugehen sein, so würden öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt, da die Konkretisierung der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen "Sonderbaufläche/ Großflächiger Einzelhandel" eine Bebauungsplanung erfordert.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den § 708 Nr. 11, 711 ZPO.