Verwaltungsgericht Minden, 4 L 425/08

Gründe:

Der (Haupt-)Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller zum 01.09.2008 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen,

ist ohne Erfolg.

Dieses Begehren des Antragstellers zielt auf eine mit dem Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Hauptsache ab. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind deshalb strenge Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den Anordnungsanspruch zu stellen.

Eine Vorwegnahme der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. Beschluss vom 04.09.1991 - 6 B 1891/91 - n.V., m.w.H.,

der sich die Kammer anschließt, nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen (Anordnungsgrund) und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde (Anordnungsanspruch), wobei an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12.1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 Nr. 15.

Diese Voraussetzungen sind bezüglich des Hauptantrages des Antragstellers nicht erfüllt: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht; es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass er in einem späteren Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde.

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis oder etwa auf die Übertragung eines bestimmten Amtes. Der Dienstherr hat allerdings bei Beamtenernennungen gemäß §§ 8 Abs. 4, 7 Abs. 1 LBG den Leistungsgrundsatz zu beachten und eine erforderliche Auswahlentscheidung an Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber zu orientieren. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist oder die Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 27.

Dafür, dass dem Antragsteller ein Ernennungsanspruch aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null zusteht, ist nichts geltend gemacht worden oder ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich ein Ernennungsanspruch im vorliegenden Falle auch nicht aus einer rechtswirksamen Zusicherung.

Eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG ist nur anzunehmen, wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er die Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte. Derartige Zusicherungen sind in der Praxis außerordentlich selten. Das mag darauf zurückzuführen sein, dass eine großzügige vorzeitige Bindung des Dienstherrn mit dem Gebot effektiver Personalverwaltung und dem oben dargelegten Leistungsgrundsatz in Konflikt geraten kann.

Vgl. Günther, ZBR 1982, 193 ff.; Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 27 m. Fn. 117.

Ob ein Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, ist aus der Sicht eines verständigen Adressaten zu beurteilen. Das bloße Inaussichtstellen, Ankündigen oder Vorschlagen der Einstellung erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen einer Ernennungszusicherung.

Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller eine Einstellung in das Beamtenverhältnis im Sinne des § 38 VwVfG zugesichert hat, insbesondere auch nicht durch sein Schreiben vom 08.01.2008.

Gegen die Annahme eines Bindungswillens des Antragsgegners spricht bereits die Formulierung des Schreibens vom 26.11.2007: ... nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens beabsichtige ich, Sie in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen einzustellen ... ." Einer solchen (bloßen) Absichtserklärung kann nämlich in der Regel nicht entnommen werden, die erklärende Behörde habe sich mit Bindungswillen zu einem späteren Tun verpflichten wollen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 56.76 - ZBR 1979, 331 (333).

Gegen eine unverbindliche Absichtserklärung könnte allerdings sprechen, dass in dem Schreiben ausgeführt wurde, eine Einstellung sei noch vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig (... ergeht unter der Vorbehalt..."). Derartiges wäre nämlich nicht erforderlich, wenn von vornherein keine verbindliche Erklärung abgegeben werden sollte. Ungeachtet dessen sieht sich die Kammer auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber jedenfalls deshalb gehindert, das Schreiben vom 08.01.2008 als Zusicherung zu qualifizieren, weil dort am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die entscheidende Einstellungszusage" noch abgewartet werden müsse. Auffällig ist hinsichtlich des letztgenannten Satzes insbesondere, dass allein in ihm der Begriff Zusage" verwendet worden ist, der als ein Indiz für einen Bindungswillen der Behörde gelten kann; eine derartige Formulierung hat der Antragsgegner im ersten Satz seines Schreibens vom 26.11.2007 - wohl im Hinblick auf das für ihn verbindliche Prinzip der Bestenauslese - vermieden.

Damit ist das Schreiben vom 26.11.2007 als eine vorsorgliche Zwischennachricht zu verstehen, die ohne rechtliche Verbindlichkeit erteilt wurde und dem Zweck diente, den Antragsteller davon abzuhalten, wegen der bestehenden Unsicherheit über eine Einstellung zum 01.09.2008 aus dem Bewerberkreis auszuscheiden und sich anderweitig zu bewerben.

An dieser Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom 18.01.2008 auf Neuerungen der Ausbildung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst hingewiesen hat. Dieses Informationsschreiben, das im Übrigen etwa erst acht Wochen nach dem Schreiben vom 26.11.2007 verfasst wurde und zu dessen Auslegung demgemäß wenig geeignet ist, ist erkennbar rein vorsorglich ergangen und lässt keineswegs einen Schluss auf einen Bindungswillen des Antragsgegners in Bezug auf eine Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis zu.

Hiernach kann offen bleiben, ob das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP), das das Schreiben vom 08.01.2008 verfasst hat, im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zuständige Behörde" war oder ob sonstige Gründe der Annahme einer rechtmäßigen Zusicherung entgegenstehen.

Aber selbst wenn das Schreiben vom 26.11.2007 eine rechtmäßige und verbindliche Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG beinhalten würde, so wäre eine daraus folgende Bindungswirkung jedenfalls inzwischen entfallen.

Gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist eine Behörde an eine von ihr abgegebene Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Liegt eine in diesem Sinne erhebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage vor, entfällt die Bindungswirkung ohne weiteres; einer entsprechenden Erklärung der Behörde bedarf es nicht.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 38 Rdnr. 42; Günther, ZBR 1982, 193 (202); Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 28.

Geht man zugunsten des Antragstellers davon aus, das Schreiben des Antragsgegners vom 26.11.2007 habe eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG enthalten, so ist allerdings anzunehmen, dass diese Zusicherung - für den Antragsteller erkennbar - in der Erwartung abgegeben wurde, der Antragsteller werde angesichts des von ihm erzielten Rangordnungswertes einen Rangplatz unter den 1.100 bestplatzierten Bewerbern erreichen. Ein solcher Rangplatz wäre erforderlich gewesen, um den Antragsteller unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und der Vorschriften der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) in den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen; das war auch dem Antragsteller bekannt. Erst nach Abfassung des Schreibens vom 26.11.2007 stellte sich jedoch heraus, dass ein Rangordnungswert wie der vom Antragsteller erzielte entgegen den Erfahrungen aus früheren Einstellungskampagnen und der entsprechenden Erwartung des Antragsgegners für das vorliegende Einstellungsverfahren - insbesondere auch infolge eines massiven Anstiegs der Bewerbungen in den letzten Wochen des Bewerbungszeitraums - für das Erreichen eines Rangplatzes unter den 1.100 bestplatzierten Bewerbern möglicherweise nicht ausreichend sein würde, weil mit dem Anstieg der Bewerberzahl zwangsläufig auch eine Erhöhung der Anzahl gut qualifizierter Bewerber verbunden war. Hätte der Antragsgegner diese Entwicklung bereits am 26.11.2007 vorausgesehen, würde er gegenüber dem Antragsteller eine Ernennungszusicherung nicht abgegeben haben und angesichts des für ihn verbindlichen Prinzips der Bestenauslese auch nicht abgegeben haben dürfen. Dementsprechend hat der Antragsgegner, als ihm seine Fehleinschätzung bewusst wurde, durch Schreiben vom 24.01.2008 reagiert und dem Antragsteller mitgeteilt, er könne eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zur Zeit noch nicht garantieren, weil eine hohe Anzahl geeigneter und tauglicher Bewerber für den Einstellungstermin 01.09.2008 zu erwarten sei. Mit diesem Schreiben hat der Antragsgegner den Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass die - unterstellte - Zusicherung vom 26.11.2007 keine Bindungswirkung (mehr) entfalte.

Die Kammer ist sich darüber im Klaren, dass dieses Ergebnis für den Antragsteller unbefriedigend ist. Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sieht sich das Gericht jedoch außerstande, die vom Antragsgegner offenbar verfolgte Absicht, die Bewerber durch Missverständnisse möglicherweise nicht ausschließende Schreiben bei der Stange zu halten", in rechtlicher Hinsicht zu Gunsten des Antragstellers durchgreifen zu lassen.

Den (Hilfs-)Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig aufzugeben, über die Bewerbung des Antragstellers um Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 01.09.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

versteht die Kammer dahin, dass der Antragsgegner bis zur begehrten erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zugleich zur Freihaltung einer der am 01.09.2008 zu besetzenden Stellen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst verpflichtet werden soll.

Der in dieser Weise ausgelegte (Hilfs-)Antrag des Antragstellers ist - ebenfalls - erfolglos, weil es auch insoweit an einem Anordnungsanspruch fehlt.

Wie oben ausgeführt, hat der Bewerber, der - wie der Antragsteller - keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis hat, jedenfalls einen Anspruch auf eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Erfolgt die Auswahl unter den Bewerbern nach Leistungsgrundsätzen, so setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des letztgenannten Anspruchs voraus, dass eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht ausgeschlossen ist.

Dies hat der Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Das Verfahren betreffend die Einstellung von Bewerbern in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Direkteinstieg) ist in §§ 1 bis 4 VAPPol II geregelt. Darin ist u.a. festgelegt worden, dass der Entscheidung über die Einstellung ein Auswahlverfahren vorausgeht (§ 3 Abs. 1 VAPPol II), nach dessen Abschluss ein Rangordnungswert ermittelt wird (§ 4 Abs. 1 VAPPol II), welcher die Grundlage für die Berechnung der Rangfolge der Bewerber und damit der Auswahlentscheidung des Innenministeriums ist (§ 4 Abs. 2 VAPPol II). In § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II ist zur Wahrung der Chancengleichheit zwischen den Bewerbern bestimmt worden, dass die Auswahlmethode für Bewerber desselben Einstellungstermins gleich bleiben muss.

Legt man den vom Antragsteller im Verlaufe des Auswahlverfahrens erzielten Rangplatz (am 27.08.2008: 1.459) zugrunde, so steht fest, dass der Antragsteller angesichts der Zahl der zum 01.09.2008 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst aufzunehmenden Bewerber (1.100) vom Antragsgegner zu Recht nicht für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis vorgesehen ist.

Die Kammer kann nicht feststellen, dass dem Antragsgegner im Verlaufe des hier betroffenen Auswahlverfahrens ein Fehler unterlaufen ist, bei dessen Vermeidung der Antragsteller auf einen der für eine Einstellung zu ausreichenden Rangplätze gelangt wäre.

Die Rüge des Antragstellers, das Verfahren betreffend die leistungsphysiologische Überprüfung der Kreislauforgane (EKG-Test) sei entgegen der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II während des Auswahlverfahrens abgeändert worden, indem die Anforderungen abgesenkt worden seien, führt zu keiner anderen Bewertung. Nach den Einlassungen des Antragsgegners, die der Antragsteller insoweit nicht dezidiert bestritten hat, ist der EKG-Test zu Beginn der hier betroffenen Kampagne überprüft und optimiert worden, woraufhin eine Verringerung der Leistungsanforderungen eintrat. Die zu jenem Zeitpunkt bereits mit negativem Ergebnis überprüften Bewerber erhielten die Gelegenheit, sich dem EKG- Test unter den verringerten Anforderungen erneut zu stellen. Damit waren diese - verminderten - Anforderungen letztlich der Maßstab für alle Bewerber, d.h. alle Bewerber, die diese Anforderungen erfüllten, wurden zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen. Welche Anforderungen an die Belastbarkeit der Kreislauforgane der Bewerber zu stellen sind, hat der Antragsgegner und nicht der Antragsteller festzulegen. Ein Fehler des Auswahlverfahrens zu Lasten des Antragstellers, der die Anforderungen des EKG-Tests im Übrigen erfüllt hat, ist demgemäß nicht erkennbar.

Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller gerügte nachträgliche Normierung" hinsichtlich der Auswertung der computergestützten Tests.

Ob es einen Fehler des Auswahlverfahrens darstellt, dass der Antragsgegner auch solche Bewerber im Auswahlverfahren belassen hat, die den Nachweis über das Ablegen des Deutschen Rettungsschwimmabzeichens (mindestens in Bronze) erst nach dem 31.07.2008 vorgelegt haben, mag dahinstehen. Denn ein etwaiger Fehler der genannten Art wäre für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht kausal.

Der Antragsteller hatte am 27.08.2008 den Rangplatz 1.459 inne, mithin trennten ihn seinerzeit mindestens 359 Plätze von einem derjenigen Rangplätze, die für eine positive Auswahlentscheidung des Antragsgegners erreicht werden mussten. Am 25.08.2008 stand nach den Feststellungen des Antragsgegners bei höchstens 31 Bewerbern die Vorlage des DLRG-Scheines noch aus. Selbst wenn zugunsten des Antragstellers davon auszugehen ist, dass die Zahl der Bewerber, denen zum Stichtag 01.08.2008 der DLRG-Schein fehlte, deutlich höher als 31 war, so ist nach Ansicht der Kammer doch auszuschließen, dass zu jenem Stichtag zumindest 359 Bewerber, die zudem über einen höheren Rangordnungswert als der Antragsteller verfügten, ihren DLRG-Schein dem Antragsgegner noch nicht vorgelegt hatten. Damit ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller im Falle des Ausschlusses solcher Bewerber, deren DLRG-Schein am 01.08.2008 noch nicht vorlag, einen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis zum 01.09.2008 erforderlichen Rangplatz erreicht hätte.

Dafür, dass die Modalitäten hinsichtlich der Berechnung des Rangordnungswertes während des hier betroffenen Auswahlverfahrens geändert wurden, ist kein greifbarer Anhaltspunkt gegeben. Es ist für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar, dass der für eine Berücksichtigung im vorliegenden Auswahlverfahren benötigte Rangordnungsgrenzwert sich im Verlauf der Einstellungskampagne erhöht hat und von denjenigen Rangordnungsgrenzwerten deutlich abweichen kann, die bei den Kampagnen der vorherigen Jahre für eine Einstellung erforderlich waren. Mit zunehmender Zahl von Bewerbern steigt nämlich erfahrungsgemäß auch die Zahl der gut qualifizierten Bewerber, und die Höhe des einstellungsrelevanten Rangordnungsgrenzwertes ist außerdem vom Verhältnis der jeweiligen Bewerberzahl zur Zahl der jeweils zu vergebenden Stellen abhängig. Demgemäß ergeben Differenzen zwischen einstellungsrelevanten Rangordnungsgrenzwerten verschiedener Kampagnen oder eventuelle Veränderungen solcher Werte im Verlaufe eines Einstellungsverfahrens keinen Hinweis für die Annahme, die Modalitäten des Rangordnungswertes seien während der Kampagne verändert worden.

Da ein Anordnungsanspruch nach alledem weder für den Haupt- noch für den Hilfsantrag glaubhaft gemacht ist, war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen, ohne dass es noch darauf ankam, ob dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich vorliegend um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, war nicht geboten, weil das Begehren des Antragstellers entsprechend seinem Hauptantrag vorrangig auf Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gerichtet ist, wodurch die Hauptsache vorweggenommen würde.