Verwaltungsgericht Minden, 10 L 280/08

G r ü n d e :

Der am 00.00.0000 geborene Antragsteller bestand am 10. Februar 1981 an der Technischen Fachhochschule Berlin die Staatliche Abschlussprüfung im Studiengang Verfahrenstechnik (gut"). Ihm wurde daraufhin der akademische Grad Ingenieur (grad.) verliehen. Durch das 2. Gesetz zur Änderung des Berliner Hochschulgesetzes (vom 20.07.1982) erhielten Personen, die im Land Berlin graduiert worden waren, das Recht, anstelle der Graduierung den Diplomgrad zu führen. Von dieser Wahlmöglichkeit hat der Antragsteller nach eigener Darstellung Gebrauch gemacht (BA 3 Bl. 69).

Der Präsident der Landespostdirektion Berlin ernannte ihn am 1. April 1981 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Technischen Postinspektoranwärter und mit Wirkung vom 1. April 1982 - der Antragsteller hatte am 24. März 1982 die Prüfung für den gehobenen posttechnischen Dienst bestanden (befriedigend") - unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Technischen Oberinspektor zur Anstellung. Der Präsident der Oberpostdirektion Münster ernannte ihn mit Wirkung vom 1. Oktober 1984 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Technischen Postoberinspektor und am 5. November 1992 zum Technischen Postamtmann. Am 8. März 2001 wurde der Antragsteller - er gehörte inzwischen der Deutschen Telekom AG an - zum Technischen Postamtsrat ernannt. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 versetzte die Deutsche Telekom ihn mit Wirkung vom 1. Dezember 2002 aus dienstlichen Gründen zur Personal Service Agentur (PSA). Dagegen ging der Antragsteller nicht vor. Ab 1. August 2003 (vielleicht auch: 1. September 2003) war er aufgrund eines zwischen der Deutschen Telekom AG und dem Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW geschlossenen, mehrfach verlängerten Dienstüberlassungsvertrages zugunsten dieses Betriebes tätig. Für die Zeit ab 1. Februar 2006 ordnete ihn die Deutsche Telekom AG zusätzlich bis 31. Dezember 2006 dahin ab. Mit Verfügungen vom 31. März 2007 sowie 6. Februar 2008 (GA Bl. 26) verlängerte sie die Abordnung bis 31. Dezember 2007, sodann bis 30. Juni 2008.

Unter dem 15. Mai 2008 wandte sich die Deutsche Telekom AG an den Antragsteller: Der Beschäftigungsanspruch von Beamtinnen und Beamten lasse sich bei der Deutschen Telekom AG mangels ausreichend vorhandener Arbeitsposten nicht realisieren. Die entsprechenden Beschäftigungsmöglichkeiten gebe es indessen in der VCS GmbH. Die dort vorhandenen Arbeitsposten hätten jedoch besondere Anforderungsprofile, die eine vorherige entsprechende Einführung, Vorbereitungs- und Orientierungsphase zwingend erforderlich machten. Nach erfolgreichem Abschluss dieser Maßnahme bestehe die Möglichkeit einer dauerhaften Zuweisung einer amtsgemäßen Tätigkeit bei der VCS GmbH. Er werde hiermit angewiesen, an der Einführungsveranstaltung vom 02.06.2008 bis zum 06.06.2008 im Maritimhotel Magdeburg teilzunehmen. Ab 09.06.2008 werde nach der Einführungsveranstaltung die Vorbereitungs- und Orientierungsphase am VSC Standort Norden für voraussichtlich drei Monate fortgesetzt. Als Beamter habe er nicht nur einen Anspruch auf Beschäftigung, sondern auch eine Dienstleistungspflicht. Da die Deutsche Telekom seinen Beschäftigungsanspruch nur erfüllen könne, wenn alle in Betracht kommenenden Möglichkeiten ausgeschöpft würden, weise man ihn hiermit dienstlich an, an den obigen Maßnahmen teilzunehmen. Er sei gemäß § 55 Satz 2 BBG verpflichtet, dieser Weisung Folge zu leisten. Damit er sinnvoll amtsangemessen eingesetzt werden könne, sei ein zweiphasiges Ablaufmodell entwickelt worden. Dies sei notwendig, um seine Fähigkeiten und Kenntnisse wieder aufzufrischen und um festzustellen, welche Tätigkeiten ihm amtsangemessen zugewiesen werden könnten. In der ersten Phase, die voraussichtlich drei Monate andauere und von der Vivento durchgeführt werde, stehe das Praxislernen im Vordergrund. Am Ende der Phase I erfolge eine Auswahlentscheidung, bei der ihm die für ihn geeignete Tätigkeit konkret zugeordnet werden könne. Die Phase II werde von der VCS durchgeführt. Sie gliedere sich in die Teile Weiterbildung" und Umsetzung". Gemäß der Auswahlentscheidung der Phase I würden ihm die amtsangemessenen Tätigkeiten dauerhaft zugewiesen. Für die ersten sechs Monate werde er einem erfahrenen Kollegen zugeordnet, der ihn bei der Ausübung der Tätigkeit begleite. Er werde zunächst kommissarisch eingesetzt und parallel weitergebildet. Nach sechs bis acht Monaten werde er zur selbstständigen Ausübung seiner Tätigkeit an seinem dauerhaften Einsatzort eingesetzt.

Mit Schreiben vom 26. Mai 2008 erhob der Antragsteller Widerspruch, über den noch nicht entschieden worden ist. Mit Schreiben vom gleichen Tage teilte ihm die Deutsche Telekom AG, Vivento, mit, sein Einsatz im Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW in Detmold ende am 31. Mai 2008 (GA Bl. 88). Daneben soll er auch mündlich informiert worden sein.

Der Antragsteller hat am 27. Mai 2008 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Er beantragt,

gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung seines Widerspuchs gegen die Zuweisung bzw. Abordnung der Deutschen Telekom AG, Personal Service Telekom aus Osnabrück, vom 15. Mai 2008 anzuordnen.

Das Schreiben vom 15. Mai 2008 stelle einen Verwaltungsakt dar. Es enthalte eine Zuweisung zur VCS GmbH. Die Zuweisung bzw. Abordnung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie im Widerspruch zu der noch bis zum Ende des Monats Juni 2008 laufenden Abordnung zum Bau- und Liegenschaftsbetrieb stehe. Im Übrigen sei die Zuweisung zu dem VCS-Betrieb in Norden für ihn unzumutbar. Es sei nicht zu erkennen, dass mit der beabsichtigten Maßnahme eine amtsangemessene Beschäftigung verbunden sei. Das gelte zum einen für die Qualifizierungsmaßnahme selbst. Er gehe davon aus, dass ein Schwerpunkt der Ausbildung in einer reinen Call- Center-Tätigkeit bestehe und dieser auch einen großen Teil des ersten Moduls der Ausbildung einnehmen werde. Auch sei unklar, für welche konkrete Tätigkeit er im Einzelnen qualifiziert werden solle. Dies wäre jedoch Mindestvoraussetzung für eine wirksame Zuweisung. Ihm müsste eine konkrete Perspektive in Form eines konkreten Weiterbildungsziels aufgezeigt werden. Es werde bezweifelt, dass überhaupt hinreichend Führungspositionen bei der VCS GmbH vorhanden seien oder eingerichtet werden könnten, in denen sämtliche Beamte der Besoldungsgruppe A 12 untergebracht werden könnten. Hinzu komme, dass hierbei seine technischen Fachkenntnisse überhaupt nicht genutzt werden könnten. Er befinde sich in der Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes. Es dürfte für ihn kaum zumutbar sein, ihn in einem Call-Center einzusetzen. Darüber hinaus liege ein Ermessensnichtgebrauch vor. Es sei davon auszugehen, dass keine Einzelfallprüfung des Inhalts stattgefunden habe, ob es sinnvoll erscheine, ihn dieser Qualifizierungsmaßnahme zuzuweisen und ihn an dem VCS-Standort in Norden zu beschäftigen. - Wäre das Schreiben vom 15. Mai 2008 kein Verwaltungsakt, wäre der Antrag gemäß § 123 VwGO zulässig und begründet. Denn dann würde es eine (für später vorgesehene) Zuweisung zur VCS GmbH wesentlich vorbereiten, die ihrerseits rechtswidrig sein werde, was dann auch für Weisungen in ihrem Vorfeld gelten würde.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Dieser sei gemäß § 123 VwGO statthaft. Die streitgegenständliche Weisung stelle, soweit sie auf Teilnahme an der Einführungs-, Vorbereitungs- und Orientierungsmaßnahme gerichtet sei, eine Arbeitsanweisung und damit keinen Verwaltungsakt dar. Die Aufforderung gehöre zu der Vielzahl der im Einzelnen normativ nicht ausdrücklich geregelten behördeninternen Maßnahmen, die sich in ihrer Auswirkung auf die organisatorische Einheit beschränkten, der der Beamte angehöre und die das Amt im statusrechtlichen und im abstrakt funktionellen Sinne unberührt ließen. - Der Antrag sei unzulässig. Er beinhalte eine Vorwegnahme der Hauptsache. Für eine derartige Entscheidung sei im Verfahren nach § 123 VwGO in der Regel kein Raum. Das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gelte zwar dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig sei, d.h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spreche. Diese Voraussetzungen lägen hier aber nicht vor. Es sei bereits der Anordnungsanspruch nicht gegeben. Die VCS GmbH sei eine hundertprozentige Tochter der Deutschen Telekom AG. Die VCS GmbH benötige durch Aufgabenzuwachs zusätzliches Personal. Bei ihr seien Funktionen als Standortleiter, Abteilungsleiter, Teamleiter, Key Account Manager, Trainer/Berater, Fachtrainer, Qualitäts-, Gesundheits- und Sicherheitsmanager frei und zu besetzen. Bei den Funktionen des Standortleiters und des Abteilungsleiters handele es sich um Funktionen des höheren Dienstes. Die anderen Funktionen stellten für Beamte des gehobenen Dienstes amtsentsprechende Tätigkeiten dar. Da bei der Deutschen Telekom AG generell ein massiver Personalüberhang bestehe, sei die Organisationseinheit mit dem Namen Vivento geschaffen worden. Ziel der Vivento sei es, die Beschäftigten möglichst schnell wieder auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln und, wenn dies nicht möglich sei, wenigstens durch einen temporären Einsatz dem Anspruch der Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung Rechnung zu tragen. Dabei könne in einer solchen Konstellation von den Beamten eine aktive Mitwirkung an der Vermittlung in eine neue Beschäftigung eines anderen Unternehmensteiles erwartet werden. Der Antragsteller müsse sich darüber im Klaren sein, dass während der Zeit, die er ohne Beschäftigung sei, sein Dienstherr weiterhin seiner Alimentationspflicht nachkomme. Es sei daher nicht unbillig, seitens des Antragstellers Mitwirkung bei der Vermittlung auf einen zumutbaren Dauerarbeitsplatz zu erwarten. Im Rahmen der Ermessenserwägungen seien einerseits die persönlichen Belange des Antragstellers und andererseits die Belange der Antragsgegnerin miteinander abgewogen worden. Der Antragsteller könne sich nicht darauf berufen, dass seine im Ingenieurstudium erworbenen technischen Fachkenntnisse bei der für ihn in Aussicht genommenen Maßnahme nicht genutzt würden. Er habe einen Anspruch auf eine amtsangemessene, aber nicht auf eine bestimmte Tätigkeit. Mit der erfolgreich abgelegten Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst habe er auch den Nachweis für die Eignung aller dieser Laufbahn zugeordneten Ämter, also auch der mit Leitungs- oder Führungsfunktion, erbracht und sei im vorliegenden Bedarfsfall auch verpflichtet, sich umqualifizieren zu lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte und die von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Heft) Bezug genommen. II.

Der Antrag ist - wörtlich genommen - unzulässig, nämlich unstatthaft. Denn bei der Weisung vom 15. Mai 2008, an der Qualifizierungsmaßnahme teilzunehmen, handelt es sich um eine innerbetriebliche Maßnahme der Antragsegnerin, der keine Verwaltungsaktqualität zukommt. Die Annahme des Antragstellers, mit dem Schreiben sei bereits eine Zuweisung zur VSC GmbH vorgenommen worden, trifft nicht zu. Maßnahmeträger ist, soweit die erste Phase des Ablaufmodells in Rede steht, die Vivento, also die Organisationseinheit der Deutschen Telekom AG, der der Antragsteller gegenwärtig zugeordnet ist. Damit betrifft die Weisung - da die Betriebszugehörigkeit des Antragstellers nicht berührend - das sogenannte Grundverhältnis bzw. den grundrechtsbezogenen Bereich des Beamtenverhältnisses nicht.

Wird der Antrag im Wege der Umdeutung als ein solcher auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verstanden (§§ 88, 121, 123 VwGO) - etwa darauf zielend, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller bis zur Entscheidung über den Widerspruch vom 26. Mai 2008 von der Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme freistellen soll -, ist er unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass der Antragsteller Anordnungsgrund und Anordnunganspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Im vorliegenden Fall geht es dem Antragsteller, der an der Qualifizierungsmaßnahme nicht länger teilnehmen will, um eine Vorwegnahme der Hauptsache. Dieser Begriff wird von der Rechtsprechung weit verstanden. Er umfasst danach auch eine vorläufige Vorwegnahme", die dann gegeben ist, wenn der Antragsteller für die Dauer des Hauptsacheverfahrens die Rechtsposition erhält, die er letztlich anstrebt

- Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnrn. 175, 180 -.

Darum geht es hier. Soll die Hauptsache vorweggenommen werden, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund erhöhte Anforderungen zu stellen. Erforderlich für den Erlass der einstweiligen Anordnung sind dann eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass a) der Antragsteller in der Hauptsache obsiegen wird - Anordnungsanspruch - sowie b) er Rechtsschutz wegen der langen Verfahrensdauer nicht rechtzeitig zu erlangen vermag und dies zu schweren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für ihn führt, die sich auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgleichen lassen - Anordnungsgrund -.

Dies zugrundegelegt, hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist derzeit unwahrscheinlich, dass er in der Hauptsache obsiegen wird. Voraussetzung dafür wäre, dass die Weisung vom 15. Mai 2008 rechtswidrig wäre.

Diese dürfte indessen eine Grundlage in § 55 Abs. 2 BBG finden. Danach ist der Beamte - grundsätzlich - verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen. Diese Vorschrift ist Rechtsgrundlage für Weisungen, die die Dienstleistungspflicht des Beamten zu konkretisieren und zu steuern vermögen. Vorliegend ist die Weisung zur Teilnahme an der Vorbereitungs- und Orientierungsphase ersichtlich als Qualifizierungsmaßnahme gedacht, um eine spätere Beschäftigung bei der VCS GmbH (unter Übertragung einer einem abstrakten und konkreten Amt entsprechenden Tätigkeit) zu ermöglichen. Da die Erteilung einer Weisung gerade die Dienstleistungspflicht zu konkretisieren vermag, setzt sie lediglich das Bestehen eines Dienstverhältnisses, nicht aber die Innehabung eines abstrakt-funktionellen Amtes voraus. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Weisungen ist von der Befugnis des Dienstherrn auszugehen, zur wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben die Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch seine Beamten mittels Weisungen näher zu regeln, wobei ihm weite Grenzen gesetzt sind. Eingriffe in die Sphäre des Beamten müssen aber durch den angestrebten Zweck der Aufgabenerfüllung legitimiert sein, sie dürfen keinen die Rechte des betroffenen Beamten verletzenden Ermessensfehler aufweisen und haben den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung gerecht zu werden.

Dafür, dass die in Rede stehende Weisung vom 15. Mai 2008 danach rechtswidrig ist, spricht wenig.

Unter dem Blickwinkel der Zuständigkeit für ihren Erlass wird dem Umstand nachzugehen sein, dass der Antragsteller ursprünglich bis 30. Juni 2008 abgeordnet war, was zu der Frage führt, ob ihm dann die Telekom AG unter dem 15. Mai 2008 die in Rede stehende Weisung erteilen durfte

- zur Problematik vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz, Stand: 279. Ergänzungslieferung (Mai 2008), § 27 Rdnrn. 6, 28, 29 -.

Dabei wird zu würdigen sein, dass die Abordnung, soweit sie die Zeit nach dem 31. Mai 2008 betraf, von der Antragsgegnerin unter dem 26. Mai 2008 aufgehoben worden ist - also noch vor dem Zeitpunkt, zu dem die Weisung vom 15. Mai 2008 innere Wirksamkeit entfaltete -. Außerdem hat diese noch den Widerspruchsbescheid zu erlassen; in dem Zeitpunkt, zu dem das erfolgen wird, wird sie für beamtenrechtliche Maßnahmen der in Rede stehenden Art dem Antragsteller gegenüber auf jeden Fall wieder zuständig sein. Von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Weisung - nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens - kann danach nicht ausgegangen werden.

Dass diese an anderen durchgreifenden formellen Mängeln leiden könnte, ist nicht ersichtlich.

Sie dürfte sich auch als materiell rechtmäßig erweisen.

Die Teilnahme an einer Vorbereitungs- und Orientierungsphase braucht nicht amtsangemessen zu sein. Insoweit genügt es, wenn die Maßnahme dazu dienen soll, den Antragsteller auf eine amtsangemessene Tätigkeit vorzubereiten bzw. anhand der Orientierung festzustellen, für welche konkreten Aufgaben er geeignet ist

- VG Kassel, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 7 L 756/08.KS - -.

Allerdings wäre die Weisung rechtswidrig - nämlich unverhältnismäßig -, wenn jetzt schon feststünde, dass die in Betracht gezogene Zuweisung nicht erfolgen kann; denn dann würde sich eine Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme aus der Sicht des Antragstellers als sinnlos darstellen. Eine entsprechende Feststellung lässt sich indessen nicht treffen.

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ist eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig bei Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

Fraglich ist insoweit vor allem, ob eine Tätigkeit des Antragstellers bei der VCS GmbH seinem Amt entsprechend" und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar wäre.

Dass es bei der VCS GmbH überhaupt Dienstposten gibt, die der Besoldungsgruppe A 12 entsprechen, wird vom Antragsteller nicht bestritten.

Unerheblich ist sein Hinweis, es werde bezweifelt, dass überhaupt hinreichend Führungspositionen bei der VCS GmbH vorhanden seien oder eingerichtet werden könnten, in denen sämtlich Beamte der Besoldungsgruppe A 12 BBesO untergebracht werden könnten. Denn dieser Einwand lässt die Möglichkeit offen, dass jedenfalls ihm ein nach A 12 BBesO bewerteter Posten zugewiesen werden kann.

Die Wertung, dass eine Zuweisung rechtswidrig sein würde, folgt mit der erforderlichen Eindeutigkeit auch nicht aus dem Einwand, er befinde sich in der Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes, bei der VCS GmbH würden seine technischen Fachkenntnisse nicht genutzt. Allerdings erscheint es der Kammer möglich, dass es in Bezug auf den Antragsteller, soll er dort auf Dauer tätig werden, zu einem Laufbahnwechsel kommen müsste (vgl. in diesem Zusammenhang §§ 4, 5 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes (Postlaufbahnverordnung - PostLV) vom 22. Juni 1995 (BGBl. I S. 868) i.d.F. der Änderungsverordnung vom 19. April 2004 (BGBl. I S. 680), § 2 Abs. 2 i.V.m. § 6 BLV). Doch dürfte ein solcher Wechsel - auch gegen den Willen des Antragstellers - gem. § 26 Abs. 2 Satz 1 BBG verfügt werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 GKG.