Verwaltungsgericht Minden, 11 K 2291/06

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm zum 1.8.2003 von der vorherigen Aufstellerin zwei Spielhallen in T. in der "M. T1. 41". Laut Geräteanmeldung vom 30.7.2003 befinden sich in der Spielhalle 1 zehn Geldspielgeräte und fünf Geräte ohne Gewinnmöglichkeit und in der Spielhalle 2 zehn Geldspielgeräte. Neben dem Betrieb der Klägerin existiert eine weitere Spielhalle in T. , in der sich elf Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit und vier Geräte ohne Gewinnmöglichkeit befinden.

Mit Bescheid vom 21.8.2003 wurde die Klägerin für beide Spielhallen und sämtliche Geräte zu einer Vergnügungssteuer herangezogen. Die auf die Geräte ohne Gewinnmöglichkeit entfallende Vergnügungssteuer betrug 875,- EUR. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage (11 K 6559/03). Mit Bescheid vom 13.7.2005 nahm der Beklagte den angefochtenen Vergnügungssteuerbescheid für das Veranlagungsjahr 2003 zurück. Das Verfahren wurde durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten beendet.

Mit Bescheiden vom 8.1.2004 und 7.1.2005 setzte der Beklagte für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 Vergnügungssteuer für beide Spielhallen fest. Hierbei entfiel auf die Geräte ohne Gewinnmöglichkeit jeweils eine Vergnügungssteuer in Höhe von 2.100,- EUR. Auf die Widersprüche der Klägerin vom 13.1.2004 und 12.1.2005 wurde die Vollziehung der Bescheide mit Bescheid vom 19.1.2004 bzw. 7.1.2005 ausgesetzt. Eine Aufhebung der Vergnügungssteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 erfolgte nicht. Über die Widersprüche gegen diese Bescheide wurde nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 20.12.2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass zum 1.1.2006 mit Rückwirkung ab dem 1.8.2003 eine neue Vergnügungssteuersatzung der Stadt in Kraft trete. Soweit es Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit betreffe, verbleibe es bei dem bisherigen Stückzahlmaßstab. Soweit es die Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit betreffe, sehe die Satzung eine Besteuerung nach dem Einspielergebnis vor. Alternativ sei eine Besteuerung nach dem bisherigen Stückzahlmaßstab möglich, wenn dies beantragt werde. Die pauschale Monatssteuer betrage dann 150,- EUR pro Apparat. Sollte der Klägerin an einer pauschalen Besteuerung nach dem 31.12.2005 gelegen sein, sei ein formloser Antrag bis zum 31.12.2005 zu stellen. Im Übrigen seien die Einspielergebnisse quartalsweise auf den beigefügten Formularen anzumelden. Die Aussetzung der Vollziehung hinsichtlich der angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 ende hiermit, die insoweit zu zahlende Vergnügungssteuer sei am 23.1.2006 fällig.

Mit Bescheid vom 10.1.2006 setzte der Beklagte für das Veranlagungsjahr 2006 hinsichtlich der Geldspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit eine Vergnügungssteuer in Höhe von 2.100 EUR fest, mit weiterem Bescheid vom 19.1.2006 für das Veranlagungsjahr 2003 Vergnügungssteuer in Höhe von 875 EUR.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 17.1.2006 bzw. 16.2.2006 Widerspruch ein.

Am 3.5.2006 legte die Klägerin für das erste Quartal 2006 hinsichtlich Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit die geforderten Einspielergebnisse vor. Nach der Erklärung der Klägerin beläuft sich das zu veranlagende Einspielergebnis für beide Spielhallen im ersten Quartal 2006 auf 103.759,05 EUR, die zu zahlende Vergnügungssteuer nach der Satzung der Beklagten somit auf 9.338,31 EUR. Zugleich legte die Klägerin gegen diese Erklärung mit Schreiben vom 2.5.2006 Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 8.6.2006 wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin gegen den Bescheid vom 10.1.2006 und die Vergnügungssteuererklärung vom 2.5.2006 zurück. Zugleich forderte er die Klägerin auf, die festgesetzte Vergnügungssteuer für die Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit für das erste Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR sowie die offene Steuer für die Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit für die Zeit vom 1.8.2003 bis einschließlich zweites Quartal 2006 in Höhe von 6.125,- EUR zuzüglich der bislang angefangen Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387,- EUR, also insgesamt 15.850,31 EUR, innerhalb einer Woche nach Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 8.6.2006 zu zahlen.

Die Klägerin hat daraufhin am 3.7.2006 Klage erhoben und um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ersucht (11 L 434/06). Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wurde auf Grund übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten beendet, nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 21.7.2006 erklärt hatte, dass die Vollziehung der geltend gemachten Forderungen in Höhe von 15.850,31 EUR ab Fälligkeit bis einen Monat nach Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden im Hauptsacheverfahren ausgesetzt werde.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor: Die Vergnügungssteuer für Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit sei auf Grund des Bescheides vom 10.1.2006 für das gesamte Veranlagungsjahr festgesetzt worden. Eine jährliche Steuerfestsetzung im Voraus sehe die Satzung aber nicht vor. Dies gelte im gleichen Maße für die angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide hinsichtlich der Veranlagungsjahre 2003 bis 2005. Eine rückwirkende Festsetzung der Vergnügungssteuer komme nicht in Betracht, weil diese auf die Endverbraucher nicht abwälzbar sei. Eine kalkulatorische Abwälzbarkeit sei nur für die Zukunft möglich, wenn der Automatenbetreiber den Steuerbetrag in seine Kostenkalkulation einplanen könne. Soweit nach der Satzung hinsichtlich der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ein Wahlrecht zwischen einer pauschalen Besteuerung und einer Besteuerung nach den Einspielergebnissen vorgesehen sei, verstoße dies gegen den Gleichheitsgrundsatz. Das Wahlrecht habe zur Folge, dass unterschiedliche Steuersätze gefordert werden könnten. Dies sei aus Gleichheitsgrundsätzen nicht hinzunehmen. Die prozentual nach dem Einspielergebnis erhobene Vergnügungssteuer entspreche im Übrigen einer Umsatzsteuer und verstoße damit gegen europarechtliche Vorschriften. Im Übrigen habe die festgesetzte Vergnügungssteuer in Höhe des hier vorliegenden Prozentsatzes erdrosselnde Wirkung. Dies ergebe sich bereits daraus, dass von den drei Spielhallen in T. ein gut geführter Betrieb bereits vor Jahren geschlossen habe.

Die Klägerin beantragt,

die Vergnügungssteuerfestsetzung des Beklagten für das erste Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR sowie die Steuerfestsetzung für Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit für die Zeit vom 1.8.2003 bis zweites Quartal 2006 in Höhe von 6.125,- EUR nebst angefallene Mahngebühren und Säumniszuschlägen in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.6.2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt zur Begründung des Antrages auf die Begründung der angefochtenen Bescheide Bezug und trägt ergänzend vor: Soweit die Klägerin bemängelt habe, dass sich aus der Satzung nicht hinreichend deutlich ergebe, für welchen Zeitraum bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeiten eine Vergnügungssteuer erhoben werde, sei dies durch die zweite Änderungssatzung vom 30.8.2006 klargestellt worden. Soweit die Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. sich Rückwirkung beimesse, handele es sich um einen Fall der zulässigen unechten Rückwirkung. Denn durch die rückwirkend in Kraft gesetzte Satzung werde nicht auf einen abgeschlossenen Tatbestand mit Wirkung für die Zukunft eingewirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, wegen der Unwirksamkeit des Steuermaßstabes in der ursprünglichen Satzung von einer Abgabenpflicht verschont zu bleiben, habe die Klägerin nicht. Im Übrigen sehe Artikel 1 der Satzung eine Begrenzung der Höhe der Vergnügungssteuer auf den bisher gezahlten Steuersatz von 150,- EUR für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen vor. Die pauschale Stückzahlsteuer für Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit sei unverändert mit 35,- EUR für Geräte in Spielhallen festgesetzt worden. Insoweit stehe der Steuerpflichtige durch die Neuregelung gegenüber dem alten Satzungsrecht finanziell nicht schlechter. Die Wahlmöglichkeit zwischen einer pauschalen Besteuerung und einer Besteuerung nach dem Einspielergebnis sei zum einen für die Besteuerung von Geräten ohne manipulationssichere Zählwerkausdrucke vorgesehen und zum anderen auch aus Verwaltungspraktikabilitätsgründen erfolgt. Sie stehe allen Aufstellern offen, auch der Klägerin. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Automatenaufstellern sei im Fall der Klägerin deshalb nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei der Vergnügungssteuer auch nicht um eine zweite Umsatzsteuer. Die prozentuale Steuererhebung nach dem Einspielergebnis sei auch nicht willkürlich. Im Zuge der Vorbereitung der neuen Vergnügungssteuersatzung seien alle Automatenaufsteller gebeten worden, ihre Einspielergebnisse offen zu legen, um zu einem verwertbaren Ausgangswert hinsichtlich der Einspielergebnisse zu gelangen. Lediglich ein Aufsteller von insgesamt sieben sei dieser Aufforderung nachgekommen. Auf Grund dieser Angaben und den Angaben der Klägerin im Klageverfahren 11 K 6559/03 habe man sich zu einem Steuersatz von 9 v.H. des Einspielergebnisses für Geräte mit Gewinnmöglichkeit entschlossen. Eine Mehreinnahme im betreffenden Haushaltsansatz sei mit der Satzungsänderung nicht beabsichtigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Akten 11 K 6559/03 und 11 L 434/06 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet. I. Der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 enthält eine für die Klägerin selbstständige, über die angefochtenen Festsetzungsbescheide hinausgehende Beschwer (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO), soweit mit ihm Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387 EUR geltend gemacht werden. Insoweit war der Widerspruchsbescheid aufzuheben, weil er rechtswidrig ist. Für die geltend gemachten Mahngebühren und Säumniszuschläge fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

Zwar können nach § 12 Abs. 1 Nr. 5b KAG NRW i.V.m. § 240 Abs. 1 Satz 1 AO Säumniszuschläge vom Tag der Fälligkeit aus berechnet werden. Dass die für die Jahre 2003 bis 2006 geschuldete Vergnügungssteuer zu den im Schriftsatz vom 2.11.2006 (Bl. 31 d.A.) genannten Fristen fällig war, dürfte auch unstreitig sein.

Es ist jedoch in der Rechtsprechung geklärt, dass während einer Aussetzung der Vollziehung etwaige nach dem Gesetz vorgesehene Säumnisfolgen, u.a. auch Säumniszuschläge, nicht entstehen können. Nur vor der Aussetzung der Vollziehung bereits entstandene Säumniszuschläge bleiben hiervon unberührt.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, 2005, § 80 Rdn. 33 bis 35 m.w.N. auf die Rechtsprechung.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann der Beklagte keine Säumniszuschläge geltend machen. Im Verfahren 11 L 434/06 (Bl. 35 d.A.) hat er mit Schriftsatz vom 21.7.2006 die Vollziehung der hier streitigen Forderungen (rückwirkend) "ab Fälligkeit bis einen Monat nach Entscheidung des VG Minden im Hauptsacheverfahren" ausgesetzt. Damit ist auch der Rechtsgrund für die geltend gemachten Mahngebühren entfallen.

II. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

Sie ist, soweit es die Festsetzung der Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit in den Veranlagungsjahren 2003 (1.8.2003-31.12.2003) bis 2006 betrifft, zulässig. Der Festsetzungsbescheid vom 21.8.2003 in Höhe von 875 EUR war zwar Gegenstand des Verfahrens 11 K 6559/03 und wurde mit Bescheid des Beklagten vom 13.7.2005 (Bl.98 d.A. in 11 K 6559/03) zurückgenommen, unter dem 19.1.2006 jedoch ein Bescheid gleichen Inhalts erlassen. Sowohl hinsichtlich dieses Bescheides als auch hinsichtlich der Bescheide vom 8.1.2004 bzw. 7.1.2005 bzgl. der Veranlagungsjahre 2004 bzw. 2005 sind die Widersprüche der Klägerin vom 13.1.2004 bzw. 12.1.2005 (Bl. 29 d.A.) sowie vom 16.2.2006 (VV 2 Bl. 19) nicht beschieden worden, denn der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 verhält sich hierzu nicht, sondern nur zum das Veranlagungsjahr 2006 betreffenden Bescheid vom 10.1.2006 (VV 2 Bl. 44). Die Klagen sind insoweit jedoch als Untätigkeitsklagen i.S.d. § 75 VwGO zulässig, weil der Beklagte ohne zureichenden Grund über diese Widersprüche nicht entschieden hat.

Soweit es die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit betrifft, ist Gegenstand der Klage nach dem Klageantrag (Bl. 2 d.A.) allein die - unwidersprochen gebliebene - Steuererklärung der Klägerin vom 3.5.2006 (VV 2 Bl. 25) für das 1. Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR, die gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 AO die Wirkung einer Steuerfestsetzung hat.

III. Die Klagen sind im Übrigen unbegründet, weil sowohl die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit im 1. Quartal 2006 als auch die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Vergnügungssteuer ist die Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. vom 17.12.2002 in der Fassung der Änderungssatzung vom 20.12.2005, diese wiederum geändert durch die 2. Änderungssatzung vom 30.8.2006 - im Folgenden: VS -. Danach beträgt die Steuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen 9 v.H. des Einspielergebnisses (§ 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VS). § 10 Abs. 1 Satz 2 VS definiert das Einspielergebnis als den Betrag der elektronisch gezählten Bruttokasse. Dieser errechnet sich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 VS aus der elektronisch gezählten Kasse zzgl. Röhrenentnahme (sog. Fehlbetrag) abzüglich Röhrenauffüllung, Falschgeld, Prüftestgeld und Fehlgeld. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr.1 VS beträgt der Steuersatz bei Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen 35 EUR pro Gerät. Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 VS gelten die Steuersätze je Apparat und angefangenem Kalendermonat der Aufstellung. § 13 Abs. 3 Satz 1 VS verpflichtet den Steuerschuldner, die Steuer selbst zu errechnen. Hierzu hat er nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VS bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendervierteljahres der Stadt eine Steueranmeldung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck einzureichen. Die unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung gilt nach § 13 Abs. 3 Satz 3 VS als Steuerfestsetzung. Können die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt oder berechnet werden, kann die zu entrichtende Vergnügungssteuer im Wege der Schätzung gemäß § 15 Abs. 1 VS i.V.m. § 162 AO ermittelt werden. IV. Gemessen an diesen Voraussetzungen unterliegt die Erhebung der Vergnügungssteuer sowohl hinsichtlich der Geräte ohne Gewinnmöglichkeit als auch der Geräte mit Gewinnmöglichkeit keinen Bedenken.

1. Die Satzung ist hinreichend bestimmt. Sie enthält Angaben zum Kreis der Abgabenschuldner, den die Abgabe begründenden Tatbestand, den Maßstab und Satz der Abgabe sowie den Zeitpunkt der Fälligkeit (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW). Soweit die Klägerin in der Klageschrift gerügt hat, die Satzung des Beklagten enthalte keine Angaben zum Zeitpunkt der Entstehung der Abgabenschuld und ihrer Fälligkeit für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit, sind eventuell fehlende Angaben durch die 2. Änderungssatzung vom 30.8.2006 geheilt worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin (Bl. 8 d.A.) ergibt sich sowohl aus § 8 Abs. 1 VS in der bis zum 13.12.2005 geltenden Fassung (Art. 1 und Art. 3 Satz 1 VS) als auch aus § 10 Abs. 1 VS in der ab dem 1.1.2006 geltenden Fassung (Art. 2 und Art 3 Satz 2 VS) hinreichend deutlich, für welchen Zeitraum bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit die Steuer erhoben wird. Die Vergnügungssteuer bemisst sich für Geräte ohne Gewinnmöglichkeit je Apparat und Kalendermonat nach dem in Art. 1 § 8 Abs. 1 bzw. Art. 2 § 10 Abs. 1 VS genannten Stückzahlmaßstab und wird als Jahressteuer festgesetzt. Sie kann gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VS i.d.F. der 2. Änderungssatzung vom 30.8.2006 zu Beginn eines Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr erhoben werden.

Der Satzungsgeber durfte auch in § 1 Nr. 5 VS an das Halten von Spielautomaten anknüpfen, weil dies regelmäßig Steuergegenstand ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -, KStZ 1998, 238.

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Satzung mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 105 Abs. 2a GG, vereinbar, soweit sie bei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in § 10a Abs. 1 VS eine Besteuerung nach dem Einspielergebnis vorsieht. Der Charakter einer örtlichen Aufwandsteuer i.S.d. Art. 105 Abs. 2a GG wird durch diese Bemessungsgrundlage gewahrt. Das BVerwG hat in seiner neueren Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218 = Städte- und Gemeinderat 2005, Nr. 6, Seite 29 = DVBl 2005, 1208 = DÖV 2005, 956 = NVwZ 2005, 1316,

die von ihm bei den Einspielergebnissen der Geldspielautomaten festgestellte Schwankungsbreite lediglich zum Anlass genommen, den gewählten Stückzahlmaßstab als mit Bundesrecht unvereinbar zu erklären, zugleich aber klargestellt, dass den Kommunen nach wie vor ein weiter Spielraum auch im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung eines neuen Steuermaßstabes zustehe. Dieser muss lediglich einen engeren Bezug zum Vergnügungsaufwand aufweisen. Eine Steuer, die - wie hier - an das Einspielergebnis, die sog. "Bruttokasse" anknüpft, genügt diesen Anforderungen. Ein derartiger Steuermaßstab ist geeignet, den Vergnügungsaufwand des Spielers ungleich wirklichkeitsnäher abzubilden als ein Stückzahlmaßstab, und damit mit Art. 105 Abs. 2 a GG vereinbar.

Vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 18.10.2006 - 2 LB 11/04 -; VG Münster, Beschluss vom 18.10.2006 - 9 L 667/06 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 546/06 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 25.9.2006 - 25 K 4880/06 -.

3. Die Vergnügungssteuersatzung vom 20.12.2005 entfaltet auch nicht unter Verstoß gegen Artikel 12 Abs. 1 GG erdrosselnde Wirkung. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein unzulässiger Eingriff in die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Automatenaufsteller vorliegt, wenn die Steuerbelastung durch die Vergnügungssteuer es unmöglich macht, den gewählten Beruf des Spielautomatenbetreibers ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.3.1997 - 2 BvR 1599/89 u.a. -; NVwZ 1997, 573, 575.

Die Vergnügungssteuer darf zwar eindämmenden Charakter haben, d.h. durch Heraufsetzen der Rentabilitätsgrenze zu einer Verringerung der Anzahl der aufgestellten Geräte mit Gewinnmöglichkeit führen; sie darf sich jedoch nicht als faktisches Verbot auswirken. Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die Regelung den aus der Ausübung des Berufs erzielten Gewinn so weit mindert, dass einzelne Unternehmer sich zur Aufgabe des Berufs veranlasst sehen, denn Artikel 12 Abs. 1 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung.

Vgl. BFH, Urteil vom 29.3.2006 - II R 59/04 -, DStRE 2006, 1143, und BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

Nach diesen Maßstäben ist eine erdrosselnde Wirkung der in der Stadt T. erhobenen Vergnügungssteuer in Höhe von 9 v.H. des Einspielergebnisses nicht ersichtlich. Der Beklagte hat im Klageverfahren (Bl. 20 d.A.) dargelegt, dass im Zuge der Vorbereitung der neuen Vergnügungssteuersatzung alle Automatenaufsteller gebeten wurden, Einspielergebnisse vorzulegen. Bis auf eine weigerten sich alle - darunter auch die Klägerin (VV 2 Bl. 1 ff.) -, entsprechende Zahlen vorzulegen. Mit einem Steuersatz von 9 v.H. des Einspielergebnisses orientiert sich der Beklagte im Wesentlichen an den Empfehlungen des Städte- und Gemeindebundes und dem bisherigen Steuersatz von 150 EUR. Dass die Umstellung des Steuermaßstabes zu einer spürbaren Mehrbelastung der Automatenaufsteller führt, ist gerade im Hinblick auf die von der Klägerin im 1. Quartal 2006 erklärte Steueranmeldung in Höhe von 9.338,31 EUR (VV Bl. 25) nicht ersichtlich. Hochgerechnet auf das Veranlagungsjahr 2006 ergibt sich hieraus eine jährliche Steuerlast von 37.353,24 EUR. Diese liegt nur unwesentlich über der bisher auf Grund des Stückzahlmaßstabes bestehenden Steuerlast der Vorjahre in Höhe von 36.000 EUR (20 Geräte x 12 Monate x 150 EUR).

Zu einem Steuersatz von 150 EUR hat das Gericht im Übrigen bereits festgestellt, dass diesem keine erdrosselnde Wirkung beigemessen werden kann.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 30.8.2006 - 11 K 4192/04 - m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG zu einem Steuersatz von 165 EUR.

Selbst für Steuersätze in Höhe von 600,- DM (ca. 306,- EUR) pro Geldspielgerät und Kalendermonat hat die Rechtsprechung eine erdrosselnde Wirkung verneint.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -, NVwZ 2000, 936; BFH, Urteil vom 29.3.2006 - II R 59/04 -, a.a.O.

In Nordrhein-Westfalen sowie speziell im Zuständigkeitsbereich des erkennenden Gerichts waren Steuersätze von monatlich 200 EUR und mehr pro Geldspielgerät üblich, ohne dass sich die Zahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte nennenswert reduziert hätte. In der Zeit vom 1.1.1998 bis 31.12.2002 haben auf der Grundlage des Kommunalisierungsmodellgesetzes insgesamt 23 nordrhein- westfälische Kommunen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den vorgegebenen Steuersätzen des damals noch geltenden Vergnügungssteuergesetz NRW abzuweichen; dies führte zu Steuersätzen bis zu 250 EUR. Bei den am Modellversuch beteiligten Kommunen konnte ein Rückgang der aufgestellten Geld- und Unterhaltungsspielgeräte durchgängig nicht festgestellt werden.

Weshalb im Falle der Klägerin etwas Anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.1.2007 vorgelegten Bilanzen beziehen sich nach ihren Angaben auf das Gesamtunternehmen und die Geschäftsergebnisse von Spielhallen in verschiedenen Satzungsbezirken und sind zum Nachweis einer erdrosselnden Wirkung der Vergnügungssteuer in der Stadt T. schon deshalb ungeeignet (Bl. 36 d.A.). Dies gilt in gleichem Maße für die Körperschaftssteuerbescheide betreffend die Jahre 2003 bis 2005, die sich ebenfalls auf das Gesamtunternehmen beziehen. Soweit es den Betrieb der Spielhallen in T. betrifft, fehlt es an nachprüfbaren Zahlen. Die von der Klägerin vorgetragenen Einnahmen und Ausgaben aus dem Spielbetrieb in T. (Bl. 37 ff. d.A.) weisen - ohne Berücksichtigung des Geschäftsführergehaltes der GmbH und der Vergnügungssteuer - lediglich einen Überschuss von etwa 9.000 EUR aus, mithin von nicht einmal 800 EUR monatlich. Damit ist nicht einmal eine angemessene Entlohnung eines Geschäftsführers bzw. einer Geschäftsführerin möglich. Erweist sich der Betrieb einer Spielhalle für die Klägerin am Standort T. bei Nichtberücksichtigung der zu zahlenden Vergnügungssteuer als unwirtschaftlich, so kann sie sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Denn - wie oben bereits ausgeführt - ergibt sich hieraus kein Anspruch auf die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung.

4. Die Vergnügungsteuersatzung des Beklagten ist auch nicht deshalb nichtig, weil sich die Vergnügungssteuer nicht auf den Endverbraucher überwälzen lässt. Es gehört allerdings zu den die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer kennzeichnenden Merkmalen, dass sie auf den Benutzer der Veranstaltung abwälzbar sein muss. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag - wie einen durchlaufenden Posten - vom Benutzer der Veranstaltung ersetzt erhalten. Die Steuerüberwälzung ist ein wirtschaftlicher Vorgang; es ist dem Steuerschuldner überlassen, den Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.5.2001 - 1 BVR 624/00 -, NVwZ 2001, 1264.

Für die gebotene kalkulatorische Abwälzbarkeit genügt es, dass der Steuerschuldner nach Einstellung der Steuer in seine Selbstkosten durch geeignete Maßnahmen -Umsatzsteigerung oder Senkung sonstiger Kosten - die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht erhalten kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -, a.a.O.; ferner zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 8.04 -, Buchholz 401.68 Nr. 39.

Diese Voraussetzung ist zumindest so lange gegeben, wie der Spielereinsatz nicht nur den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Kosten für den Betrieb des Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.4.1971 - 1 BvL 22/67 -, BVerwGE 31, 8, 20.

Danach ist die Vergnügungssteuer grundsätzlich auf die Spieler abwälzbar; dies folgt aus den oben angestellten Erwägungen, die zur Verneinung einer erdrosselnden Wirkung geführt haben.

Es mag zutreffen, dass diese Rechtsprechung ursprünglich für erheblich niedrigere Pauschalsteuersätze entwickelt worden ist als sie heute erhoben werden. Das ändert jedoch an ihrer Kalkulierbarkeit nichts, auch nicht nach der Umstellung von einer Pauschalbesteuerung auf einen Steuersatz von 9 % der Bruttokasse. Da sich der Steuersatz nunmehr unmittelbar am Einspielergebnis orientiert, dürfte die Kalkulation des Automatenaufstellers sogar erleichtert werden; geringe Einnahmen bedeuten - anders als beim Pauschalmaßstab - eine entsprechend geringe Vergnügungssteuer.

5. Soweit die Klägerin geltend macht, die in § 10a und 10b VS vorgesehene wahlweise Besteuerung nach einem Stückzahlmaßstab verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG kann sie mit diesem Einwand ebenfalls nicht durchdringen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin sich überhaupt auf einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG berufen kann. Die nach § 10 a VS vorgesehene alternative Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab steht jedem Automatenaufsteller, auch der Klägerin, offen und ist in § 10 b Abs. 1 VS lediglich an die Bedingung geknüpft, dass das Wahlrecht vor dem Beginn des Veranlagungszeitraumes ausgeübt wird. Insoweit wird die Klägerin nicht anderes behandelt als jeder andere potenzielle Vergnügungssteuerpflichtige im Stadtgebiet. Auch das Risiko, das Wahlrecht unter Verkennung der erwarteten Einspielergebnisse falsch auszuüben, trifft die Klägerin in gleichem Maße wie eventuelle Konkurrenten. Einen Verstoß gegen Art. 3 Satz 1 GG sieht die Klägerin allein darin (Bl. 10 d.A.), dass durch diese Wahlmöglichkeit eventuellen Konkurrenten ein Recht zugestanden wird, das sie selbst nicht wahrgenommen hat und ihr hierdurch Nachteile entstehen. Damit kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung schon deshalb nicht durchdringen, weil der Gleichheitssatz prozessual im Regelfall nur einen Anspruch auf Beseitigung der eigenen Belastung gibt, aber keinen Anspruch auf Belastung Dritter.

Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG-Kommentar, Loseblatt- sammlung, Stand: Juni 2006, Art. 3 Rdn. 471 m.w.N. auf die Rechtsprechung.

Selbst wenn man der Klägerin die Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zugesteht, führt dies nicht dazu, dass es für die Heranziehung zur Vergnügungssteuer an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt.

Zwar dürfte die in §10 a VS vorgesehene alternative Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab gegen Verfassungsrecht verstoßen, soweit sie - so der Beklagte in der Klageerwiderung vom 2.8.2006 (Bl. 20 d.A.) - allein mit Praktikabilitätserwägungen begründet wird. Denn nach der Rechtsprechung des BVerwG kann ein auf Grund hinreichend zuverlässig feststellbarer Einspielergebnisse erwiesenermaßen untauglicher Stückzahlmaßstab nicht mit Praktikabilitätserwägungen aufrecht erhalten werden kann und verstößt deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

Insoweit dürfte die hier in § 10a und § 10b VS vorgesehene optionale Besteuerungsmöglichkeit nach dem Stückzahlmaßstab jedenfalls bei vorhandenen manipulationssicheren Zählwerken gegen den Grundsatz der Steuergerechtigkeit verstoßen,

vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 646/06 - ,

weil das Gericht bereits im Verfahren 11 K 6559/03 auf Grund der von der Klägerin vorgelegten Zahlen festgestellt hatte, dass die nach der Rechtsprechung des BVerwG zulässige Schwankungsbreite bei den von der Klägerin betriebenen Spielautomaten überschritten wird (vgl. Bl. 96 d.A. im Verfahren 11 K 6559/03).

Ob § 10 a und § 10 b VS wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig sind, kann das Gericht jedoch dahingestellt lassen. Die Gültigkeit der übrigen Satzungsbestimmungen - namentlich des § 10 Abs. 1 VS, auf dem die Erhebung der Vergnügungssteuer im Falle der Klägerin beruht - bleibt hiervon unberührt.

Nach der in der Rechtsprechung des BVerwG insbesondere zum Bauplanungsrecht entwickelten und in §§ 44 Abs. 4 VwVfG, 139 BGB zum Ausdruck kommenden Fehlerfolgenlehre führt die Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung nur dann zur Gesamtnichtigkeit, wenn der verbleibende Teil ohne den nichtigen nicht sinnvoll bestehen bleiben kann, namentlich weil er der Rechtsordnung widerspricht und nach dem mutmaßlichen Willen des Normgebers davon auszugehen ist, dass er die Bestimmung nicht ohne den nichtigen Teil erlassen hätte.

BVerwG, Beschluss vom 27.11.1981 - 8 B 188.81 -, Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 44 = BRS 43 Nr. 81, Urteile vom 25.6.1982 - 8 C 82.81 -, DVBl 1982, 1055 = KStZ 1982, 231 = Buchholz 406.11§ 132 BBauG Nr. 38 und vom 18.7.1989 - 4 N 3.87 - BVerwGE 82, 225 = BauR 89, 575 = DVBl 1989, 1100.

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Satzungsgeber von der Erhebung der Vergnügungssteuer bei unterstellter Verfassungswidrigkeit der §§ 10a und 10b VS abgesehen hätte. Die optionale Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab ist verfassungsrechtlich nicht geboten, nach den o.g. Ausführungen vermutlich sogar verfassungswidrig, und nach Angaben des Beklagten nur aus Gründen der Praktikabilität in die Satzung übernommen worden. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Satzungsgeber die Satzung auch ohne diese Bestimmung in unveränderter Form erlassen hätte. 6. Die Erhebung der Vergnügungssteuer verstößt auch nicht gegen europäisches Recht, insbesondere gegen Art. 33 der Richtlinie 77/388/EWG, die eine Einführung von Steuern verbietet, sofern sie den Charakter einer Umsatzsteuer haben. Die Vergnügungssteuer hat nicht den Charakter einer Umsatzsteuer, weil wesentliche Merkmale, die nach der Rechtsprechung des EuGH für eine Umsatzsteuer charakteristisch sind, nicht erfüllt werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.3.1991 - C 109/90 - ABl EG 1991, Nr. C 96 und BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -, BVerwGE 110, 237, 246.

Die neuere Rechtsprechung des EUGH,

Vgl. EuGH, Urteile vom 17.2.2005 - C-435/02 und C-462/02 -, DVBl 2005, 567,

zur unterschiedlichen Behandlung von Spielbanken und Spielhallen bei der Umsatzbesteuerung trägt in diesem Zusammenhang nichts bei. Bei der Vergnügungssteuer ist für die Beurteilung der Gleichartigkeit der zu besteuernden Sachverhalte gerade der in den gewerberechtlichen Vorschriften sich wiederspiegelnde unterschiedliche Schutz des Spielgastes von Bedeutung. Insoweit liegt - anders als bei der Umsatzsteuer - keine Gleichartigkeit der zu besteuernden Sachverhalte vor, die eine Gleichbehandlung gebietet.

Vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 9.5.2006 - 7 V 36/06 -, EFG 2006, 1384.

V. Im Ergebnis unterliegen damit die Festsetzungsbescheide vom 19.1.2006 für das Veranlagungsjahr 2003 in Höhe von 875 EUR sowie die Festsetzungsbescheide vom 8.4.2004, 7.1.2005 und 10.1.2006 für die Veranlagungsjahre 2004 bis 2006 in Höhe von jeweils 2.100 EUR bezüglich der Vergnügungssteuer für Spielautomaten ohne Gewinnmöglichkeit keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt in gleichem Maße für die Steueranmeldung bezüglich der Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit für das 1. Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dass Gericht hat der Klägerin die gesamten Verfahrenskosten auferlegt, weil der Anteil ihres Obsiegens nicht einmal 3 % beträgt und damit geringfügig ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.