Verwaltungsgericht Minden, 3 L 665/06

Gründe:

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

Es ist fraglich, ob die angefochtene Verfügung auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB und § 1 Abs. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004) gestützt werden kann. Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, S. 332, BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 L 2/01 - GewArch 2001, 334 -.

Das beworbene Glücksspiel wird ferner auch ohne behördliche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen betrieben.

1. Es ist jedoch zweifelhaft, ob das Sportwettengesetz NRW, das ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründet, überhaupt noch anwendbar ist.

a) Das Bundesverfassungsgericht

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -

hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004, 30

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) sowie dem Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107).

Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem genannten Urteil weiterhin aus, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol - dieses beruht auf gesetzlichen Vorschriften, die mit den vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber erlassenen identisch sind - und der von allen Ländern ratifizierte Lotteriestaatsvertrag diesen Anforderungen nicht genügen und deshalb gegen Art. 12 GG verstoßen (119 - 141). Das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 ist nach den Gründen des Urteils insbesondere deshalb nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil es vor dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat Bayern und deren Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung oder einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist, vorbehält, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu schaffen (120, 132, Unterstreichung vom beschließenden Gericht), insbesondere zur Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten ist aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

Nach den Gründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 ist das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolge erkennbar auch fiskalische Zwecke (133). Der Vertrieb von ODDSET sei nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspreche vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung (134). Die Vertriebswege für ODDSET seien nicht auf eine Bekämpfung von Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt (137). Auch die Präsentation des Wettangebots sei nicht ausreichend am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet (140).

Das Bundesverfassungsgericht hat den (bayerischen) Gesetzgeber in dem genannten Urteil verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31.12.2007 neu zu regeln. Während der Übergangszeit bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe (d.h. unter der Bedingung) anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat (157). Der Staat darf nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (160).

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter anderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die zur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von Sportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft veranstaltet werden, und dass die Vorgaben des Grundgesetzes denen des Gemeinschaftsrechts entsprechen (144). Hieraus folgt auf der Grundlage des genannten verfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass die bayerischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und damit auch die mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das europäische Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dies entspricht aus den vom Bundesverfassungsgericht dazu angeführten Gründen auch der Überzeugung des beschließenden Gerichts.

b) Unter Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 dargelegten Maßstäbe ist auch die mit dem bayerischen Recht übereinstimmende nordrhein-westfälische gesetzliche Regelung für die Veranstaltung von Sportwetten in diesem Bundesland als verfassungswidrig einzustufen.

Vgl. dazu: BVerfG, Beschluss vom 02.08.2006 - 1 BvR 2677/04 -.

Bei einer Übertragung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts auf Nordrhein-Westfalen ist zweifelhaft, ob diese hier bereits in ausreichendem Maße erfüllt werden.

Eine Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet, dass WestLotto ab sofort das Wettangebot nicht erweitern darf, keine Werbung mehr betreiben darf, die über sachliche Informationen hinausgeht (keine Bandenwerbung, kein Sponsoring, keine Verlosung von WM-Tickets, keine ODDSET-Gutscheine usw.), keine expansive Vermarktung der Wetten betreiben darf und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären hat.

Mit Schreiben vom 19.04.2006 hat der Innenminister des Landes NRW die Geschäftsführung von WestLotto zwar aufgefordert, Maßnahmen hinsichtlich des Wettangebotes, der Werbung, der Vertriebskanäle und der Maßnahmenprävention zu ergreifen. Es ist jedoch fraglich, ob WestLotto die Anweisungen des Innenministers des Landes NRW bereits jetzt voll umgesetzt hat bzw. wie die Umsetzung kontrolliert und bei Nichtahndung umgesetzt wird.

Tatsächlich bewirbt WestLotto auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über sein Vertriebsnetz von mehreren tausend Annahmestellen seine ODDSET-Wette und alle weiteren Spielmöglichkeiten. Das Glücksspiel wird weiterhin allgemein von WestLotto nicht etwa als etwas Gefährliches dargestellt, sondern vielmehr als unbedenkliche Freizeitbeschäftigung.

Aus den aktuellen Internetseiten von WestLotto ergibt sich, dass WestLotto mit 4.000 Annahmestellen im Lande wirbt. Es wird auf den Internetseiten jedermann ermöglicht, über Internet an den angebotenen Spielen teilzunehmen. Die Zugangsbeschränkung für Jugendliche besteht lediglich darin, dass bei der Registrierung ein Alter angegeben werden muss.

Hinzu kommt, dass die Annahmestellen von WestLotto für Jugendliche möglicherweise suchtgefährdender als private Annahmebüros sind, weil die Annahmestellen von WestLotto sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden, in denen Jugendliche gewöhnlich (z.B. zum Kauf der Zeitschrift BRAVO) verkehren. Jugendliche werden bei den staatlichen Annahmestellen wie zufällig an deren Produkte herangeführt. Kein Jugendlicher befindet sich aber zufällig in einer privaten Wettannahmestelle. Hier ist allein schon der Eintritt eine Barriere, welche bei den staatlichen Lotto-Annahmestellen fehlt.

Soweit die Werbung in den letzten Wochen eingeschränkt wurde, ist dies wohl auch unter dem Druck der anhängigen Verfahren erfolgt, und es ist noch nicht ersichtlich, dass es nachhaltig und dauerhaft bei der Einschränkung bleibt.

c) Darüber hinaus ist sehr zweifelhaft, ob die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsregelung auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts überhaupt anwendbar ist. Die gegenwärtige Rechtslage verstößt - wie bereits ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im Übrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders gelagerten Einzelfall gemacht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung erscheint dem beschließendem Gericht weder möglich noch geboten. Jedenfalls hat ein Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung nicht die Befugnis, einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer verfassungswidrigen Norm zu erlauben.

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten das Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141; EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339 (375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.; Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99, 271 ff.; Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110); Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden, die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art. 23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und entgegenstehendes nationales Recht verdrängen."

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, 145 (173).

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht" handelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz im Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz unangewendet lassen.

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV, Anm. 35.

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen. Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit bindender Wirkung festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze der Bundesländer, die staatliche Monopole anordnen, einerseits gegen die Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen, dürfen diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.

d) Die Anwendung des Sportwettengesetzes ist ferner deshalb zweifelhaft, weil das deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindmann-Entscheidung

EuGH, RS L-42/02, Lindmann, SlG 2003, I-13519, Rdnr. 25 u. 26

verstoßen dürfte. Darin wurde entschieden, dass ein Mitgliedstaat nur dann berechtigt ist, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet worden sind. Der Europäische Gerichtshof führt dazu wörtlich aus:

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

Dieser Untersuchungspflicht sind bislang die Landesgesetzgeber weder bei der Schaffung der Sportwettengesetze noch hinsichtlich des Staatslotteriegesetzes nachgekommen. Insofern dürften bereits aus diesem Grunde alle Landessportwettengesetze, Landeslotteriegesetze und der Lotteriestaatsvertrag gegen EG-Recht verstoßen, und ihre Anwendung während einer Übergangsfrist ist deshalb rechtlich äußerst problematisch.

Dass Bedenken gegen die Anwendung der nationalen Sportwettengesetze während einer Übergangsfrist bestehen, wird auch durch die Tatsache erhärtet, dass die Europäische Kommission am 04.04.2006 die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland und sechs weitere Staaten beschlossen hat.

Vgl. FAZ vom 05.04.2006 "Brüssel geht gegen Wettmonopol vor".

2. Es begegnet nach alledem im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts erheblichen Bedenken, die Vermittlung oder die Bewerbung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

Wie bereits dargelegt, verstößt das staatliche Wettmonopol gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht. Eine Norm wie § 284 StGB, die wie alle staatlichen Normen im Lichte der Verfassung ausgelegt werden muss, bleibt nur dann anwendbar, wenn mit Hilfe der verfassungskonformen wie auch europarechtskonformen Auslegung ein verfassungskonformer und europarechtskonformer Zustand herbeigeführt werden kann. Die Frage, ob eine an sich verfassungswidrige, aber übergangsweise fortgeltende Norm ein strafbares Verhalten begründen kann, ist verfassungsrechtlich nicht entschieden und vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelassen worden, wenn es ausführt, "ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte" (159).

Es stellt sich insoweit insbesondere die Frage, ob durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die verfassungsrechtlich erforderliche Bestimmtheit des § 284 StGB entfallen ist. Ein rechtsstaatliches Strafrecht verlangt, dass die Tat vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war (Art. 103 Abs. 2 GG). Hierfür reicht das schlichte Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung aber nicht aus. Das Strafgesetz muss vielmehr auch inhaltlich so konkret gefasst sein, dass es den Rechtsunterworfenen als zuverlässige Richtschnur ihres Handels dienen kann. Gleiches gilt für die Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Strafbestimmungen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 -, BVerfGE 105, 135.

Die notwendige Bestimmtheit ist nicht mehr gegeben, wenn die Anwendung eines - wie hier - verwaltungsakzessorischen Straftatbestandes davon abhängt, ob überhaupt und ggf. wie ein Dritter - ODDSET -, auf dessen Verhalten weder die Staatsanwaltschaften noch die Gerichte oder gar der private Veranstalter oder Vermittler einer Sportwette Einfluss haben, Werbung betreibt oder nicht. Würde heute gegen einen privaten Anbieter einer Sportwette wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, so hätte bereits die Staatsanwaltschaft, spätestens aber das Gericht Erhebungen darüber anzustellen, wie die Werbung des staatlichen Sportwettenveranstalters gestaltet ist. Sollte sich dabei erweisen, dass ODDSET eine auch nur im Ansatz offensive und auf Umsatzsteigerung ausgerichtete Werbung betreibt, so wäre damit der Fortgeltung des Sportwettenrechts der Boden entzogen - und damit auch dem an diese Rechtslage anknüpfenden Straftatbestand des § 284 StGB. Aber selbst dann, wenn der staatliche Veranstalter ab sofort jede Werbung einstellte, wäre es damit nicht getan. Das Bundesverfassungsgericht verlangt vielmehr,

vgl. Urteil vom 28.03.2006 (160)

"dass schon jetzt damit begonnen werden muss, das Sportwettenmonopol "konsequent" an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären."

Hieraus ergäbe sich die nicht hinnehmbare Folge, dass den Strafverfolgungsbehörden die Aufgabe zufiele, die Tätigkeit des staatlichen Sportwettenveranstalters darauf hin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts genügt, ob sie daher geeignet ist, die Weitergeltung des bisherigen Rechts zu rechtfertigen, und zuletzt, ob im Einzelnen ein verfolgbarer Verstoß gegen § 284 StGB vorliegt. Unter solchen Voraussetzungen dürfte es dem verwaltungsakzessorischen Straftatbestand an der Bestimmtheit, die zu seiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unabdingbar ist, fehlen.

Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht, das eine Übergangsfrist - von extremen Ausnahmefällen abgesehen - nicht kennt, ist jedenfalls festzustellen, dass sich die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 284 StGB erst dann stellen kann, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten durch private Anbieter und die Vermittlung von derartigen Sportwetten im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts geregelt wurde.

Vgl. dazu: Hess. VGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, 153 ff.; LG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2004 - 629 Q 56/04 -.

Da das bisher nicht geschehen ist, dürfte die Anwendung des § 284 StGB wegen des Erlaubnisvorbehaltes gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und damit ausgeschlossen sein.

Vgl. dazu bereits: VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005 - 3 L 74/05 - .

Auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des OVG NRW vom 28.06.2006 - 4 B 961/06 - sieht die Kammer keinen Anlass, von ihrer bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

Dabei berücksichtigt die Kammer zunächst, dass die Antragstellerin, wenn sie den Regelungen der angefochtenen Verfügung nachkommt, mit sofortiger Wirkung den Werbevertrag mit der Beigeladenen kündigen müsste. Das vereinbarte und fest eingeplante Entgelt würde ihr weitgehend verloren gehen, da sich ein Ersatzsponsor sicher nicht sofort und in der laufenden Bundesligasaison wohl kaum mit einem vergleichbaren Zuschussbetrag finden lassen würde. Dadurch würde bei der Antragstellerin ein empfindlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen.

Vgl. ebenso: VG Stuttgart, Beschluss vom 21.08.2006 - 4 K 3025/06 - .

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse der Antragstellerin steht kein rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

Das öffentliche Interesse kann nicht mit einer möglichen Strafbarkeit der Werbetätigkeit begründet werden, weil diese gerade mit erheblichen Zweifeln belastet ist und von zahlreichen Strafgerichten verneint wird.

Vgl. dazu: OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2006 - 4 B 961/06 -; OLG München, Urteil vom 26.09.2006 - 5 St RR 115/05 -; LG Berlin, Beschluss vom 31.07.2006 - 526 Qs 190/06 -; AG Bielefeld, Beschluss vom 08.08.2006 - 87 Ds 42 Js 547/02 -.

Auch das Oberlandesgericht Köln hat seine Rechtsauffassung zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und zur Strafbarkeit gemäß § 284 StGB überraschend geändert. In zahlreichen bisherigen Klageverfahren des Staatsunternehmens WestLotto gegen Buchmacher aus anderen EU- Mitgliedsstaaten hatte das Oberlandesgericht die Urteile des Europäischen Gerichtshofes zu Sportwetten für nicht maßgeblich gehalten. Nunmehr kündigte das Oberlandesgericht jedoch an, zunächst die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen Placanica u.a. (Rs. C-338/04, C- 359/04 und C-360/04) abzuwarten und die Verfahren bis dahin auszusetzen. Das Oberlandesgericht verwies hierbei auf die Rechtsansichten des Generalstaatsanwalts in seinen Schlussanträgen vom 16.05.2006 zu diesen Verfahren. Dieser hatte ausgeführt, die in einem Mitgliedstaat erteilte Sportwettengenehmigung berechtige auch zum Angebot der Sportwetten in den übrigen Mitgliedstaaten. Diese Frage sei nach nunmehriger Auffassung des Oberlandesgerichts Köln von "zentraler Bedeutung" für die von WestLotto eingeleiteten Klageverfahren.

Vgl. dazu: www.isa-casinos.de vom 25.08.2006.

Das Verwaltungsgericht Köln hat mittlerweile mit Beschluss vom 21.09.2006 - 1 K 5910/05 - dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob nationale Regelungen (hier: das nordrhein-westfälische Sportwetten-Monopol) trotz Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit für eine Übergangszeit weiter angewendet werden dürfen.

Angesichts der dargelegten unsicheren Rechtslage ist ein Sofortvollzug unangebracht.

Ebenso im Ergebnis: VG Stuttgart, Beschluss vom 21.08.2006, a.a.O. und VG Aachen, Beschluss vom 25.08.2006 - 6 L 494/06 -.

Dass konkrete schwere Gefahren durch eine Fortführung der Werbemaßnahmen für das beworbene Unternehmen, etwa durch einen zu befürchtenden erheblichen Anstieg der Wettsucht, zu erwarten wären, hat weder der Antragsgegner vorgetragen, noch ist dies sonst ersichtlich. Bereits der Umstand, dass die Beigeladene sich jahrelang unbeanstandet betätigen konnte und während dieses Zeitraums die staatlichen Wettanbieter ihrerseits intensiv für ihre Tätigkeit geworben haben, spricht dagegen, dass die Gefahren für die Allgemeinheit, die der Antragsgegner angenommen hat, nicht mehr vorübergehend hinzunehmen wären. Es ist insoweit insbesondere auch nicht erkennbar, weshalb von der privaten Vermittlung von Sportwetten durch die Beigeladene in diesem kurzen Zeitraum eine größere Gefahr ausgehen sollte, als von den ebenfalls nach wie vor beworbenen staatlich veranstalteten Glücksspielen.

Ebenso: VG Aachen, Beschluss vom 25.08.2006, a.a.O.

Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden Gesamtwürdigung erweisen sich die privaten Interessen der Antragstellerin daher als gewichtiger und verhelfen dem Antrag zum Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese hat keinen Sachantrag gestellt und sicher daher keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.

Der Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG. Dabei berücksichtigt die Kammer, dass der Vertrag der Antragstellerin über zwei Saisons läuft und pro Saison 410.000,--EUR Sponsorengeld vereinbart worden ist. Von dieser Summe ist ein Betrag von 102.500,--EUR für das bereits abgelaufene erste Viertel der ersten Saison abzusetzen. Der Betrag von 717.500,--EUR ermäßigt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren um die Hälfte.