Verwaltungsgericht Minden, 11 K 6990/03

Tatbestand:

Die Klägerin beantragte am 1.4.2003 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit 5 Windrädern mit einer Gesamthöhe von jeweils 138,5 m, einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf dem Grundstück Gemarkung S. , Flur 3, Flurstücke 58, 62, 63, 64, 81, 82, 84 in T. . Die Fläche trägt die Flurnamen „M2. “ und „I. “ und liegt in 180 bis 192 m ü. NN auf dem Bergrücken zwischen dem M. und dem C. im M1. C1. unmittelbar an der Gemeindegrenze zur Stadt T1. -T2. . Der Flächennutzungsplan in der Fassung der 5. Änderung sieht für das Grundstück eine „Konzentrationszone für Windkraftanlagen (Flächen für Landwirtschaft)“ vor. Der am 28.3.2003 bekannt gemachte Bebauungsplan Nr. 32 – „M2. “ – setzte für das Grundstück ein Sondergebiet Windpark fest. Er regelte nähere Einzelheiten für die Zulässigkeit von Windenergieanlagen. Er legte insbesondere durch Baugrenzen drei voneinander etwa 120 m entfernte quadratische überbaubare Grundstücksflächen mit einer Kantenlänge von 40 m fest, innerhalb derer Windenergieanlagen mit einer zulässigen Gesamthöhe von 74 m zulässig sein sollten.

Mit Schreiben vom 15.4.2003 bestätigte das Staatliche Umweltamt Bielefeld – im Auftrag der Beklagten – der Klägerin den Antragseingang und teilte ihr mit, welche Antragsunterlagen noch fehlten, um alle Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 6 BImSchG beurteilen zu können. Es teilte der Klägerin zugleich mit, dass das beantragte Vorhaben von den Festsetzungen des Bebauungsplans deutlich abweiche, weshalb es sachgerecht sei, vorerst von der vorgesehenen sternförmigen Beteiligung abzusehen und die Ergänzungsforderungen hinsichtlich der fehlenden Antragsunterlagen zurückzustellen, bis geklärt sei, ob die Beigeladene als Trägerin der Planungshoheit bereit sei, diesen Abweichungen zuzustimmen. Erst nach deren Stellungnahme solle über weitere Prüfschritte entschieden werden. Auch die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach UVPG sei für diesen Zeitpunkt vorgesehen. Deshalb schlug das Staatliche Umweltamt vor, mit der Überarbeitung der Antragunterlagen bis zu seiner Rückmeldung Mitte bis Ende Mai zu warten.

Die Beigeladene bestätigte der Beklagten daraufhin, dass das beantragte Vorhaben von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweiche. Sie teilte mit, dass „das gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt“ werde. Den Zielen des Bebauungsplans mit der Abwägung zwischen dem Eingriff in Natur und Landschaft, den denkmalschutzrechtlichen Belangen der Burg und der Stadtsilhouette T2. sowie den Vorgaben der Wehrbereichsverwaltung – es handele sich um ein Tieffluggebiet – werde nicht gefolgt. Die Stadt T1. -T2. äußerte gleichfalls Bedenken gegen das Vorhaben, weil unmittelbar angrenzend auf ihrem Gemeindegebiet auch ein Windpark vorgesehen sei, auf den sich das Vorhaben der Klägerin auswirke, und die Änderung des Flächennutzungsplans betrieben werde, um im angrenzenden Ortsteil Lothe eine neue Wohnbaufläche zu ermöglichen, die an die für den geplanten Windpark vorgesehene Fläche heranrücke. Sie berief sich zudem auf eine Stellungnahme des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe – Westfälisches Amt für Denkmalpflege – vom 24.10.2002, wonach das Zusammenwirken von Landschaftstopographie, Stadtsilhouette und Burg T2. sowie den zugehörigen Freiflächen gerade aus südwestlicher Richtung noch aus großer Entfernung zu erleben sei und diese selten anzutreffende und deshalb schützenswerte Situation auch weiterhin von Störungen verschont bleiben sollte.

Mit Bescheid vom 25.6.2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab, weil das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche und eine Befreiung davon nicht erteilt werde. Die Beklagte berief sich ergänzend auf die von der Stadt T1. -T2. angeführten Einwände und wies gleichzeitig darauf hin, dass insbesondere die UVP-Screening-Unterlagen sowie eine Schallimmissionsprognose und eine Schattenwurfprognose noch nicht vorgelegt worden seien und die Antragsunterlagen insoweit unvollständig seien. Diese seien allerdings nicht nachgefordert worden, weil schon anhand der vorliegenden Unterlagen und der eingeholten Stellungnahmen habe beurteilt werden können, dass das Vorhaben nicht genehmigt werden könne.

Am 17.7.2003 legte die Klägerin Widerspruch ein. Im Widerspruchsverfahren nahm sie den Genehmigungsantrag im Hinblick auf die nördlichste der beantragten Windenergieanlagen zurück und reduzierte den verbleibenden Antrag auf die Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens. Sie war der Ansicht, der Bebauungsplan Nr. 32 – „M2. “ – sei nichtig und öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Später im Laufe des Widerspruchsverfahrens legte die Klägerin ein Schattenwurfgutachten und eine Schallprognose vor.

Nachdem die Beigeladene auch im Hinblick auf das reduzierte Vorhaben ihr Einvernehmen nicht erteilt hatte, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4.11.2003 zurück. Die Ablehnung war allein auf die Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene gestützt, die die Beklagte für sich als zwingend bindend ansah. Die Beklagte sah deshalb die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Vorbescheids nicht als erfüllt an.

Am 24.11.2003 hat die Klägerin Klage auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens erhoben. Mit Urteil vom 27.5.2004 – 7a D 55/03.NE – hat das OVG NRW den Bebauungsplan Nr. 32 – „M2. “ – der Beigeladenen für nichtig erklärt. Mit Telefax vom 28.5.2004 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, den beantragten Vorbescheid nunmehr umgehend zu erteilen. Nachdem der Rat der Beigeladenen in seiner Sitzung vom 19.7.2004 für das Plangebiet eine erneute Veränderungssperre erlassen hat, die am 30.7.2004 in Kraft getreten ist, beantragt die Klägerin nunmehr,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.6.2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 4.11.2003 rechtswidrig war und die Beklagte bis zum 29.7.2004 verpflichtet war, der Klägerin einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu erteilen,

hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.6.2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 4.11.2003 rechtswidrig war und die Klägerin bis zum 29.7.2004 einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hatte,

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene weist darauf hin, dass der Erteilung des Vorbescheids erhebliche städtebauliche und denkmalrechtliche Gründe entgegengestanden hätten und die Klägerin die fehlenden UVP-Screening-Unterlagen nicht vorgelegt habe. Schon aus diesen Gründen hätten die Voraussetzungen für die Erteilung des begehrten Vorbescheids auch nach Nichtigerklärung des Bebauungsplans nicht vorgelegen. Im Übrigen habe die Beigeladene gegen das Urteil des OVG Revisionsbeschwerde eingelegt, die erst mit Schriftsatz vom 4.8.2004 zurückgenommen worden sei. Da das Urteil des OVG bis zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftig gewesen sei, hätte die Beklagte den begehrten Vorbescheid bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht unter der Annahme nicht mehr entgegenstehenden Planungsrechts erteilen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (ein Ordner und zwei Hefter) und der Beigeladenen (ein Ordner, fünf Hefter und zwei Pläne) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unzulässig, mit dem Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet.

Die Kammer hat davon abgesehen, das Rubrum im Hinblick auf die gemäß § 3 Nr. 1 des Gesetzes zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Bürokratieabbaugesetz OWL) vom 16.3.2004 (GV. NRW 134) zum 19.4.2004 auf das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL – StAfUA OWL – übergegangene Zuständigkeit für die Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 BImSchG von Amts wegen zu ändern. Denn die Klägerin begehrt mit der Fortsetzungsfeststellungsklage ihrem Schwerpunkt nach die Feststellung, der begehrte Vorbescheid sei ihr bereits zur Zeit der angefochtenen Bescheide und damit noch während der Zuständigkeit der Beklagten nach § 1 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes vom 14.6.1994 (GV. NRW 360, ber. 546) in der Fassung vom 21.3.2000 (GV. NRW 364) – ZustVOtU – i.V.m. Nr. 10.1.2 und 10.1.1 ihrer Anlage rechtswidrig versagt worden. Hierauf möchte sie eine Schadensersatzklage gegen die Beklagte und die Beigeladene stützen. Die Berichtigung des Rubrums war auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin nach Änderung der Behördenzuständigkeit die Beklagte erneut um umgehende Erteilung des beantragten Vorbescheids gebeten hat. Denn dem zu diesem Zeitpunkt bereits zuständigen StAfUA OWL hat weder bis zum 29.7.2004 ein Antrag der Klägerin vorgelegen, noch hat einer der Beteiligten auf die geänderte Behördenzuständigkeit hingewiesen, so dass das StAfUA OWL jedenfalls bis zum 29.7.2004 nicht in das Verfahren eingetreten ist.

I. Für den Hauptantrag fehlt es bereits an dem nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in analoger Anwendung erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich statthaft ist, entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.1998 – 4 C 14.96 –, BVerwGE 106, 295 m.w.N.

Das für die Zulässigkeit des mit dem Hauptantrag verfolgten Begehrens erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil eine von der Klägerin erwogene Schadensersatzklage gegen die Beklagte offensichtlich aussichtslos wäre (1.),

vgl. BVerwG, Urteile vom 3.5.1989 – 4 C 33.88 –, NVwZ 1989, 1156, und vom 28.8.1987 – 4 C 31.86 –, NJW 1988, 926,

und die Klage mit dem Hauptantrag auch nicht geeignet ist, Vorfragen eines Schadensersatzprozesses gegen die Beigeladene zu klären (2.).

1. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin sein könnte, scheidet schon im Ansatz aus. Denn die Beklagte war ohne eine gerichtliche Verpflichtung hierzu schon deshalb während der Dauer ihrer Zuständigkeit, also bis zum 18.4.2004, nicht verpflichtet, der Klägerin den begehrten Vorbescheid zu erteilen, weil sie – worauf sie in der maßgeblichen Widerspruchsentscheidung vom 4.11.2003, in der sie erstmals über die Erteilung eines Vorbescheids entschieden hat, auch ausschließlich abgestellt hat – an die innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgesprochene Versagung des nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB i.V.m. § 35 BauGB erforderlichen gemeindlichen Einvernehmens durch die Beigeladene gebunden war, solange dieses nicht durch die gemäß § 2 Abs. 3 der Verordnung zur Durchführung des BauGB vom 7.7.1987 (GV. NRW 220) in der Fassung vom 12.11.2002 (GV. NRW 566) i.V.m. § 117 Abs. 1 GO NRW zuständige Kommunalaufsichtsbehörde ersetzt war. Dass die Genehmigungsbehörde sich über die Verweigerung des nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderlichen Einvernehmens nicht hinweg setzen darf, entspricht langjähriger höchstrichterlicher Rechtsprechung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.8.1988 – 4 C 20.84 –, NVwZ-RR 1989, 6; BGH, Urteil vom 21.5.1992 – III ZR 14/91 –, BGHZ 118, 263 = NJW 1992, 2691.

Für die Frage, ob die Beklagte an die Verweigerung des Einvernehmens gebunden war, ist es unerheblich, dass sowohl die Beigeladene als auch die Beklagte von der Gültigkeit des später für nichtig erklärten Bebauungsplans Nr. 32 – „M2. “ – ausgegangen sind. Das folgt schon daraus, dass das Vorhaben auch bei Gültigkeit des Bebauungsplans nur unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans gemäß § 31 Abs. 2 BauGB hätte genehmigt werden können und hierfür gleichfalls das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich gewesen wäre. Ungeachtet dessen hätte sich die Zulässigkeit des Vorhabens auch bei Gültigkeit des Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 3 BauGB „im Übrigen“ nach § 35 BauGB gerichtet, weil der Bebauungsplan, der keine Festsetzungen über örtliche Verkehrsflächen enthielt, ein einfacher Bebauungsplan war. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte es nach § 36 Abs. 1 BauGB des gemeindlichen Einvernehmens bedurft. Aber selbst wenn die Genehmigungsbehörde irrtümlich von einem Sachverhalt ausgegangen wäre, bei dem das gemeindliche Einvernehmen entbehrlich gewesen wäre, änderte das nichts daran, dass sie an die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtlich immer dann gebunden ist, wenn es tatsächlich des Einvernehmens bedarf. Somit ist es insbesondere unerheblich, wann das Urteil des OVG NRW vom 27.5.2004 im Normenkontrollverfahren rechtskräftig geworden ist.

Eine entsprechende Bindung hätte auch für das an diesem Verfahren nicht beteiligte StAfUA OWL in der Zeit seiner Zuständigkeit seit dem 19.4.2004 bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 1.8.2004 bestanden.

b) Für einen Schadensersatzprozess gegen die Beigeladene wäre eine Entscheidung über den Hauptantrag nicht präjudiziell, so dass die Entscheidung nicht der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses diente. Das Gericht hätte nämlich bei einer Sachentscheidung über den Hauptantrag keine Veranlassung mehr zu klären, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids gehabt hat, weil die Beklagte schon an das versagte Einvernehmen der Beigeladenen gebunden war und dieses bis zum 18.4.2004 bzw. bis zum 29.7.2004 weder ersetzt war, noch die Beklagte bis dahin durch gerichtliches Urteil zur Erteilung des Vorbescheids verpflichtet worden war.

II. 1. Der Hilfsantrag ist zulässig.

Insbesondere kann in Bezug auf ihn das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen des beabsichtigten Schadensersatzprozesses der Klägerin nicht verneint werden.

Der Hilfsantrag mit der dort aufgeworfenen Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids gehabt hat, ermöglicht anders als der Hauptantrag die Prüfung, ob die Verpflichtungsklage ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses Erfolg gehabt hätte: Der Verpflichtungsklage hätte bei Bestehen eines Anspruchs stattgegeben werden müssen, obwohl die Beklagte wegen des versagten gemeindlichen Einvernehmens vor einer Verurteilung nicht verpflichtet war, den begehrten Vorbescheid zu erteilen. Die Frage, ob ein Anspruch bestand, kann beispielsweise im Rahmen eines Amtshaftungsprozesses von Bedeutung sein, wenn es der Klägerin dort gelingt darzulegen, dass ihr nach Erteilung des Vorbescheids auch eine Genehmigung nach § 4 BImSchG erteilt worden wäre. Etwas anderes folgt auch nicht ohne Weiteres daraus, dass § 9 BImSchG die Erteilung eines Vorbescheids ins Ermessen der Genehmigungsbehörde stellt. Denn daraus allein lässt sich nicht ohne eine ins einzelne gehende Prüfung erkennen, dass der behauptete Anspruch auf Schadensersatz oder auf Entschädigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann. Ein Ersatzanspruch kommt bei Ermessensentscheidungen zwar nur in Betracht, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre.

vgl. BGH, Urteil vom 7.2.1985 – III ZR 212/83 –, NVwZ 1985, 682 (684); Beschluss vom 21.1.1982 – III ZR 37/81 –, VersR 1982, 275.

In der Literatur wird jedoch immerhin die Auffassung vertreten, es bestehe ein Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids, wenn der Antrag abgelehnt worden ist, weil das Vorliegen von Genehmigungsvoraussetzungen unzutreffend verneint worden ist.

Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 9 Rn. 21 i.V.m. § 8 Rn. 34 unter Bezugnahme auf Wasielewski, in: Koch/Scheuing/Pache, Gemeinschaftskommentar zum BImSchG, § 9 Rn. 137 f.; Kugelmann, in: Kotulla, BImSchG, Stand: März 2004, 100.9 § 9 Rn. 108 f.; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, UmwR, Stand: April 2004, § 9 BImSchG Rn. 45.

2. Der Hilfsantrag der Klägerin ist aber unbegründet.

Die Klägerin hat weder bis zum 18.4.2004 noch bis zum 29.7.2004 einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 BImSchG gehabt.

Nach § 9 BImSchG kann auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht.

a) Diese Voraussetzungen waren nicht gegeben, weil die Auswirkungen der geplanten Anlage bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nicht ausreichend beurteilt werden konnten.

aa) Die damit verlangte Beurteilung hat im Ergebnis unbeschadet des unterschiedlichen Wortlauts dieselbe Funktion wie die vorläufige Prüfung bei der Teilgenehmigung des § 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG. Sie erfordert damit eine prognostische Vorausschau der an das Vorhaben zu stellenden Anforderungen und wird von der Behörde im Ergebnis positiv zu treffen sein, wenn die Prüfung der anstehenden Fragen ergibt, dass der endgültigen Genehmigung unüberwindbare Hindernisse rechtlicher und tatsächlicher Art nicht entgegenstehen.

Vgl. Peschau, in: Feldhaus, BImSchG, 2. Aufl. Stand: September 2004, § 9 BImSchG Anm. 15 und Czajka, in: Feldhaus, a.a.O., § 8 BImSchG Anm. 11; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O, § 9 BImSchG Rn. 14 und § 8 BImSchG Rn. 36 ff.

bb) Bei Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bedürfen, erstreckt sich die vorläufige Gesamtbeurteilung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 4 der 9. BImSchV auf die erkennbaren Auswirkungen der gesamten Anlage auf die in § 1a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter Menschen, Tiere und Pflanzen, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft, Kultur- und sonstige Sachgüter sowie die Wechselwirkung zwischen diesen Schutzgütern. Um im Sinne von § 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 UVPG auch für Vorbescheide sicherzustellen, dass zur wirksamen Umweltvorsorge nach einheitlichen Grundsätzen die Auswirkungen auf die Umwelt frühzeitig und umfassend ermittelt, beschrieben und bewertet werden sowie das Ergebnis der Umweltverträglichkeitsprüfung so früh wie möglich bei allen behördlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit berücksichtigt wird, erklärt § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 der 9. BImSchV die UVP bei UVP-pflichtigen Vorhaben zum unselbständigen Teil des Verwaltungsverfahrens auf Erteilung eines Vorbescheids. Diesem Zweck dient auch § 13 UVPG, wonach ein Vorbescheid für eine UVP-pflichtige Anlage nur nach Durchführung einer UVP erteilt werden darf. Durch diese Bestimmungen wird deutlich, dass die Auswirkungen auf die in § 1a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter im Rahmen der vorläufigen Gesamtbeurteilung nicht frei von weiteren Vorgaben beurteilt werden dürfen, sondern bei UVP-pflichtigen Vorhaben ausschließlich auf der Grundlage einer UVP. Bevor eine UVP durchgeführt ist, können die Auswirkungen einer UVP-pflichtigen Anlage nicht im Sinne von § 9 Abs. 1 BImSchG ausreichend beurteilt werden, weil der Bewertung durch die UVP nicht vorgegriffen werden darf.

cc) Für das Vorhaben der Klägerin bedeutet das, dass eine ausreichende Beurteilung seiner Auswirkungen solange nicht möglich ist, bis geklärt ist, ob für seine Zulassung eine UVP hätte durchgeführt werden müssen. Denn die von der Klägerin geplante Windfarm mit vier Windenergieanlagen ist nicht bereits gemäß § 3b UVPG auf Grund ihrer Art, Größe und Leistung UVP-pflichtig, sondern nach § 3c Abs. 1 Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG nur dann, wenn eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls ergibt, dass eine UVP durchzuführen ist. Das ist vom Gesetz vorgesehen, wenn von dem Vorhaben trotz seiner geringen Größe und Leistung nach Einschätzung der zuständigen Behörde auf Grund überschlägiger Prüfung nur auf Grund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind, die nach § 12 UVPG zu berücksichtigen wären. Bei der Vorprüfung ist auch zu berücksichtigen, inwieweit Prüfwerte für Größe oder Leistung, die die Vorprüfung eröffnen, überschritten werden.

Da weder die Beklagte noch das StAfUA OWL im Zeitraum ihrer jeweiligen Zuständigkeit eine Vorprüfung durchgeführt haben, weil die Beklagte das Vorhaben ohnehin nicht für genehmigungsfähig hielt, ist bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht geklärt worden, ob eine UVP hätte durchgeführt werden müssen, deren Ergebnisse bei der Entscheidung über den beantragten Vorbescheid hätten berücksichtigt werden müssen.

dd) Das Gericht hält sich nicht für befugt, die Vorprüfung nunmehr anstelle der Genehmigungsbehörde durchzuführen, weil das Gesetz in § 3c UVPG die „Einschätzung der zuständigen Behörde auf Grund überschlägiger Prüfung“ unter Berücksichtigung der in der Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Kriterien für maßgeblich erklärt. Durch diese Formulierung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er der Genehmigungsbehörde hinsichtlich des vor einer Entscheidung zu treibenden Aufklärungsaufwands ein Ermessen einräumen wollte, das gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.

Vgl. ähnlich Dienes, in: Hoppe (Hrsg.), UVPG, 2. Aufl. 2002, § 3c Rn. 7 („Einschätzungsspielraum“); Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 3c UVPG 15 („Beurteilungsspielraum“)

Das Ermessen der Behörde im Rahmen der als nicht-förmliche Verfahrenshandlung ausgestalteten Vorprüfung ähnelt gesetzestechnisch im Ansatz dem Spielraum, den § 24 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW für das allgemeine Verwaltungsverfahren hinsichtlich Art und Umfang der Ermittlungen einräumt.

Da das Gesetz insoweit ein Ermessen einräumt, könnte das Gericht nur dann feststellen, dass eine UVP für das Vorhaben der Klägerin nicht durchzuführen gewesen wäre, wenn das Ermessen der Genehmigungsbehörde im Hinblick auf die in Anlage 2 Nr. 2 genannten Schutzkriterien mit diesem Ergebnis auf Null reduziert gewesen wäre und jede Entscheidung für die Durchführung einer UVP als ermessensfehlerhaft hätte angesehen werden müssen.

Eine derartige Ermessensreduzierung auf Null lag jedoch trotz der geringen Anzahl von nur vier Windenergieanlagen nicht vor. Insbesondere hätte die Genehmigungsbehörde eine UVP im Hinblick auf die den Stellungnahmen der Beigeladenen und der Stadt T1. -T2. sinngemäß zu entnehmende hohe visuelle Empfindlichkeit von Natur- und Landschaft am Standort des geplanten Vorhabens im Zusammenwirken mit denkmalschutzrechtlichen Belangen der Burg und der Stadtsilhouette T2. ermessensfehlerfrei für erforderlich halten können. Der Stellungnahme des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe war immerhin zu entnehmen, dass dieser im Zusammenwirken von Landschaftstopographie, Stadtsilhouette und Burg T2. eine selten anzutreffende schützenswerte Situation sah, die von Störungen weiterhin verschont bleiben solle. Damit bestanden Hinweise für eine erhebliche Beeinträchtigung des Qualitätskriteriums Reichtum und Qualität von Natur und Landschaft im Sinne von Nr. 2.2 der Anlage 2 zum UVPG, die die Genehmigungsbehörde ergänzend auch zur Ablehnung des ursprünglichen Genehmigungsantrags angeführt hat. Deren weitere Aufklärung war auch für die im Vorbescheidverfahren zu klärende bauplanungsrechtliche Zulässigkeit gemäß § 35 Abs. 1 BauGB von Bedeutung, so dass die möglichen Auswirkungen nach § 12 UVPG zu berücksichtigen gewesen wären. Denn Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, die Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft oder gar eine Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB können auch einem privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 wie dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehen.

Vgl. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 – 4 C 3.01 –, DVBl. 2002, 706; VG Stuttgart, Urteil vom 12.5.2004 – 16 K 3344/03 –, ZUR 2005, 101.

Das gilt ungeachtet der Besonderheit, dass der hier maßgebliche Flächennutzungsplan gerade für den vorgesehenen Standort eine Konzentrationszone für Windkraftanlagen vorsieht, obwohl dem Plangeber die hohe visuelle Empfindlichkeit dieser Fläche bekannt gewesen ist, vgl. S. 16 ff. der Landschaftspflegerischen Untersuchung des Stadtgebiets von T. zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen des Westfälischen Amts für Landes- und Baupflege von Januar 1997 sowie S. 1 ff. der Ergänzung dieser Untersuchung von Juli 1997, BA VI. Denn für die unmittelbar nach Bundesrecht zu beantwortende Frage, ob öffentliche Belange entgegen stehen, ist die Abwägung, die dem Flächennutzungsplan zu Grunde liegt, unbeachtlich. Nicht einmal die naturschutzrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die nach Landesrecht variieren können, haben Bedeutung für das bundeseinheitliche Bauplanungsrecht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001, a.a.O.

Dementsprechend hätte für die Genehmigungsbehörde unabhängig von der im Flächennutzungsplan zum Ausdruck kommenden Abwägung Veranlassung zu einer eigenständigen für den konkreten Einzelfall nachvollziehenden Abwägung bestanden, ob dem Vorhaben trotz seiner Privilegierung öffentliche Belange entgegen gestanden hätten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.7.2001 – 4 C 4.00 –, DVBl. 2001, 1855, und vom 13.12.2001, a.a.O.

Um eine solche Prüfung vorzubereiten, hätte sie sich angesichts der sensiblen Standortbedingungen insbesondere auch deshalb fehlerfrei für die Durchführung einer UVP entschließen dürfen, weil der Prüfwert für die Höhe der Windkraftanlagen nach Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG von 35 m, der die Vorprüfung eröffnet, mit den beantragten Anlagen jeweils um mehr als 100 m überschritten werden sollte, auch wenn „nur“ vier Anlagen errichtet werden sollten, vgl. § 3c Abs. 1 Satz 4 UVPG. Für nur zwei vergleichbar hohe Anlagen hat immerhin die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Minden kürzlich angenommen, dass sie trotz ihrer Privilegierung in einer landschaftlich weitgehend unberührten Umgebung als verunstaltend anzusehen waren.

Vgl. Urteil vom 9.11.2004 – 1 K 1513/02 –.

Blieb der Genehmigungsbehörde mithin die Möglichkeit, die Durchführung einer UVP wegen der Besonderheiten des Standorts für erforderlich zu halten, ist es dem Gericht verwehrt, die Vorprüfungsentscheidung selbst vorzunehmen.

Daran ändert auch nichts, dass die Entscheidung der Frage, ob einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB öffentliche Belange entgegenstehen, gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001, a.a.O.,

und das Verwaltungsgericht im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich die Spruchreife herzustellen hat, um die begehrte Feststellung treffen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3.1998 – 4 C 14.96 –, BVerwGE 106, 295 = DVBl. 1998, 896 = NVwZ 1998, 1295.

Denn auf Grund der im einzelnen dargelegten Besonderheiten der UVP-rechtlichen Verfahrensbestimmungen ist es dem Gericht aus Rechtsgründen verwehrt, die fehlende Spruchreife selbst herzustellen, solange nicht entweder eine erforderliche UVP durchgeführt ist oder die Vorprüfung zu dem Ergebnis geführt hat, eine UVP müsse nicht durchgeführt werden. Andernfalls würde das verfahrensrechtliche Instrumentarium des UVPG leer laufen, weil eine vergleichbar gründliche Aufbereitung des Streitstoffs wie im Rahmen einer möglicherweise durchzuführenden UVP insbesondere durch umfassende Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung im gerichtlichen Verfahren nicht geleistet werden kann. Dass sich das rechtliche Anforderungsprofil gegenüber einer bauordnungsbehördlichen Prüfung aus UVP-rechtlicher Sicht anders darstellt, hat kürzlich bereits das BVerwG hervorgehoben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 – 4 C 9.03 –, NVwZ 2004, 1235 = DVBl. 2004, 1304.

ee) Das Gericht hat allerdings auch davon abgesehen, die mündliche Verhandlung zu vertagen, um der Genehmigungsbehörde (nunmehr dem StAfUA OWL) die Gelegenheit zu geben, die Vorprüfung nachzuholen. Denn eine nach Inkrafttreten der Veränderungssperre ergehende Entscheidung über die Durchführung einer UVP kann unabhängig von ihrem Ausgang nichts mehr daran ändern, dass zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht beurteilt werden konnte, ob eine UVP durchzuführen war. Deshalb sieht sich das Gericht, weil es einer möglicherweise für erforderlich angesehenen UVP wegen § 13 UVPG nicht vorgreifen darf, in diesem Verfahrensstand nicht in der Lage, die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend zu beurteilen und die Spruchreife nachträglich herzustellen.

ff) Da allein der Umstand, dass weder eine Vorprüfung nach § 3c Abs. 1 Satz 2 UVPG stattgefunden hat noch eine UVP durchgeführt worden ist, der Möglichkeit entgegen steht, die Auswirkungen des Vorhabens im Sinne von § 9 BImSchG ausreichend zu beurteilen, ist für die Entscheidung unerheblich, ob die Beklagte pflichtwidrig bis zum Eintritt der Erledigung eine Vorprüfung unterlassen hat, die nach dem Gesetzeswortlaut in § 3a Satz 1 UVPG unverzüglich nach Beginn des Zulassungsverfahrens auf der Grundlage geeigneter Angaben zum Vorhaben sowie eigener Informationen zu erfolgen hat.

Vgl. hierzu Sangenstedt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 3a UVPG Rn. 9.

Die Einführung der im behördlichen Ermessen stehenden Vorprüfung nach § 3c Abs. 1 UVPG bewirkt der Sache nach, dass ein etwaiger sich aus dem Fachgesetz ergebender Genehmigungsanspruch bis zur Entscheidung über die Vorprüfung nur dann im Klageweg durchgesetzt werden kann, wenn das bei der Vorprüfung eingeräumte Ermessen dahingehend auf Null reduziert ist, dass eine UVP nicht durchzuführen ist. In allen anderen Fällen kann ein an sich im Fachrecht vorgesehener Genehmigungsanspruch wegen der UVP-rechtlichen Überlagerung erst mit der Vorprüfungsentscheidung oder dem Abschluss der UVP entstehen, nicht aber schon dann, wenn eine Vorprüfungsentscheidung zu Unrecht unterblieben ist.

b) Ungeachtet dessen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids nicht vorlagen, hatte die Klägerin auch deshalb keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids, weil § 9 BImSchG auch bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen keinen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids begründet. Seine Erteilung liegt im behördlichen Ermessen, das sich nur darauf bezieht, ob überhaupt ein Vorbescheid einer Genehmigung vorgeschaltet wird.

Vgl. Jarass, a.a.O., § 9 Rn. 9; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 9 BImSchG Rn. 16; Kugelmann, in: Kotulla, a.a.O., 100.9 § 9 Rn. 108 f.; Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., § 9 BImSchG, Rn. 20.

Das Gericht folgt in ihrer Allgemeinheit nicht der in der Kommentarliteratur vielfach geäußerten Einschätzung, wonach die Entscheidung über einen Vorbescheid nur teilweise eine Ermessens- und teilweise eine Rechtsentscheidung ist, so dass immer dann ein Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids besteht, wenn ein Vorhaben zulässig ist, die Behörde aber das Vorliegen von Genehmigungsvoraussetzungen verneint hat.

Vgl. Jarass, a.a.O., § 9 Rn. 21 i.V.m. § 8 Rn. 34 unter Bezugnahme auf Wasielewski, in: Koch/Scheuing/Pache, GK BImSchG, § 9 Rn. 137 f.; Kugelmann, in: Kotulla, a.a.O., 100.9 § 9 Rn. 108 f.; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 9 BImSchG Rn. 45.

Dieser Auffassung liegt zwar der zutreffende Ausgangspunkt zu Grunde, dass sich das Ermessen, das in § 9 BImSchG eingeräumt wird, ausschließlich auf die Frage bezieht, ob aus sachlich zu rechtfertigenden Gründen über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen vorab durch einen Vorbescheid oder unmittelbar über die Genehmigung des Gesamtvorhabens entschieden werden soll. Eine weitere Einschränkung des Ermessens ist im Gesetz jedoch nicht vorgesehen. Andernfalls würde § 9 BImSchG entgegen dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers wie eine Soll-Vorschrift ausgelegt, obwohl die im Regierungsentwurf (BT-Drs. 7/179) ursprünglich vorgesehene Soll-Vorschrift im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundesrats ausdrücklich in eine Kann-Bestimmung umgewandelt worden ist, damit die Behörde bei den möglichen weitreichenden Folgen eines Vorbescheids nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen entscheiden kann, ob ein derartiger Vorbescheid angebracht ist.

Vgl. Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., § 9 BImSchG Rn. 20; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 9 BImSchG Rn. 1 und 16; Jarass, a.a.O., § 9 Rn. 9.

Damit ist die gerichtliche Überprüfung gemäß § 114 VwGO auf die Frage beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ein Anspruch ergibt sich in diesem Zusammenhang nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen regelmäßig nur dann, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2.5.2001 – 1 C 18.99 –, BVerwGE 114, 195 = DÖV 2001, 998.

Da sich der Zweck der Ermessensermächtigung in § 9 BImSchG darauf beschränkt, der Behörde zu ermöglichen, aus sachgerechten Gründen eine Vorabentscheidung über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen nicht für zweckmäßig zu halten, ist eine behördliche Bindung hier auch dann denkbar, wenn die Behörde in ihrer Entscheidung zunächst ausführt, dass und warum sie bereit ist, über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen vorab durch Vorbescheid zu entscheiden, und erst anschließend die Erteilung des Vorbescheids ablehnt, weil sie meint, einzelne Genehmigungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Aber jedenfalls dann, wenn die Erteilung des Vorbescheids allein deshalb abgelehnt wird, weil aus Sicht der Behörde die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen, kann darin nicht zugleich eine positive Ermessensausübung zu Gunsten einer Entscheidung durch Vorbescheid gesehen werden. Denn wenn die Behörde schon die Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids nicht für gegeben hält, hat sie grundsätzlich keine Veranlassung mehr, das Ermessen auszuüben. Das nachzuholen, muss ihr wegen § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ermöglicht werden, wenn das Gericht anders als sie die Genehmigungsvoraussetzungen bejaht.

Vgl. Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., § 9 BImSchG Rn. 37.

Die sich hieraus ergebende erschwerte Einklagbarkeit eines Vorbescheids nach § 9 BImSchG im Vergleich etwa zum Bauvorbescheid ergibt sich mithin aus allgemeinen Grundsätzen für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen. Die Gerichte dürfen davon nicht nur deshalb abweichen, weil eine Ermessensentscheidung die mit dem Vorbescheid an sich bezweckte Klärung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen erschwert. Dies ist allein Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, die die Gerichte zu respektieren haben.

Im Widerspruchsbescheid vom 4.11.2003 hat die Beklagte ihr Ermessen nach § 9 BImSchG noch nicht ausgeübt, weil sie die Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids bereits nicht als erfüllt ansah. Das Ermessen der Beklagten, ob sie über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des beantragten Vorhabens durch Vorbescheid entscheiden soll, war auch nicht auf Null reduziert. Insbesondere hätte die Beklagte eine Entscheidung durch Vorbescheid auf einen gerichtlichen Ausspruch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Hinblick darauf ablehnen können, dass sie Schwierigkeiten bei der vorläufigen Beurteilung der Anlage sah und nach Klärung der offenen Fragen sinnvollerweise sogleich über den vollständigen Genehmigungsantrag entscheiden wollte.

Vgl. Peschau, in: Feldhaus, a.a.O., § 9 Rn. 20.

Eine solche Entscheidung wäre gerade hier nicht zu beanstanden gewesen, weil mit der nach § 9 Abs. 1 BImSchG erforderlichen ausreichenden Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Anlage alle aufgeworfenen Unsicherheiten beseitigt worden wären, so dass bei der Entscheidung über einen vollständigen Genehmigungsantrag keine wesentlichen weiteren Probleme zu erwarten waren.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese hat einen Sachantrag gestellt und sich daher einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. den §§ 709, 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Die Berufung wird gemäß den §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Fragen zugelassen, ob die Vorprüfungsentscheidung nach § 3 c Abs. 1 Satz 2 UVPG gerichtlich überprüfbar ist und falls dies der Fall ist, und die gerichtliche Überprüfung ergäbe, dass eine UVP nicht durchzuführen gewesen wäre, ob gegebenenfalls ein Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 BImSchG besteht, wenn die Genehmigungsbehörde das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen unzutreffend verneint hat.