Verwaltungsgericht Minden, 7 K 5688/03

Tatbestand:

Der 5. verheiratete Kläger, Vater von 2 Kindern, ist wegen einer Schuppenflechte mit Gelenkbeteiligung behindert mit einem Grad der Behinderung von 30%. Er ist seit dem 01.04.1987 als Arbeiter beim C. des Beigeladenen beschäftigt. Er wird fast ausschließlich für das Entleeren von Papierkörben bzw. bei der T. eingesetzt.

Am 13.02.2003 vermerkte die Leiterin des C. des Beigeladenen, Frau C. -L. , dass der Kläger in der Zeit vom 04.02. bis zum 06.02.2003 seinen Arbeitsplatz und das Stadtgebiet ohne Genehmigung seines Vorarbeiters bzw. der C. mehrfach mit einem Dienstfahrzeug verlassen habe, um Holz aus der Durchforstung zu seinem Wohnsitz zu fahren. Er habe diese Stunden auf die Baustelle "X. " eingetragen, ohne diese Arbeit zugewiesen bekommen zu haben oder um Erlaubnis zu fragen. Sein Vorarbeiter, Herr B. G. , habe ihm vorher erlaubt, sich 6-8 m³ Frischholz von der "X. " abzuholen. 3 m³ dürfe jeder Mitarbeiter pro Saison kostenlos mitnehmen, alles weitere bis maximal 6 m³ werde an die Gemeinschaftskasse gezahlt. Das übrige Holz werde gegen Bezahlung von 15 EUR pro m³ an Bürger abgegeben. Da der Kläger außerhalb des Stadtgebietes wohne, sei bisher immer vereinbart worden, das Holz nach Feierabend zu holen. Auf sein Verhalten angesprochen habe der Kläger zunächst erklärt, es machten alle so. Schließlich habe er eingestanden, 3 m³ Holz zu sich nach Hause gefahren zu haben, und angeboten, dass man ihm eine von 5 Stunden als private Erledigung abziehe. Nach Aussagen von Kollegen gehe die Leiterin des C. inzwischen davon aus, dass der Kläger 4 randvolle Anfahrten getätigt habe. Selbst wenn die erste Fuhre nur halb voll gewesen sei - wie der Kläger behaupte - und man 2 m³ pro Fuhre annehme (das Kastenmaß des Papierwagens betrage laut Tabelle über die Fahrzeugdaten 2,31 m³), seien damit mindestens 7 m³ statt der zugegebenen 3 m³ abgefahren worden. Angesichts dieser Umstände halte sie eine außerordentliche Kündigung für angemessen.

Am 18.02.2003 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen seines Verhaltens im Zusammenhang mit der Holzabfuhr außerordentlich fristlos und hilfsweise außerordentlich fristgemäß zum 30.09.2003.

Der Kläger beantragte am 17.02.2003 beim Arbeitsamt I. telefonisch die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX. Der Antrag wurde abgelehnt, ein sozialgerichtliches Verfahren ist noch anhängig.

Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 20.02.2003 beim Integrationsamt des Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers nach § 85 SGB IX, weil die schon erklärte Kündigung wegen des Antrages auf Gleichstellung unwirksam sei.

Der Beklagte bat den Kläger, die Schwerbehindertenvertretung sowie den Betriebs-/Personalrat der Stadt M. , die Fürsorgestelle des Kreises N. -M. und das Arbeitsamt I. um Stellungnahme zur geplanten Kündigung des Klägers.

Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 27.02.2003, trotz der 16- jährigen Dauer seines Arbeitsverhältnisses keine Abmahnung erhalten zu haben. Die Beigeladene habe den Sachverhalt, auf den die Kündigung gestützt worden sei, falsch dargestellt. Er habe 3 m³ Holz zum privaten Verbrauch mitnehmen wollen. Herr G. habe ihn am 04.02.2003 für Schneidearbeiten an der Baustelle "X. " eingeteilt. Auch in den vergangenen Jahren sei er im Winter in der Grünkolonne eingesetzt worden. Das dort angefallene Holz habe er in der Mittagspause mit dem Dienstfahrzeug in Absprache mit Herrn G. nach Hause gefahren. Auch am 05.02. und 06.02.2003 sei so verfahren worden. Am 07.02.2003 habe er nach Dienstschluss noch 2 Fuhren Holz abgefahren. Erst am 17.02.2003 sei durch einen Aushang am "Schwarzen Brett" des C. klargestellt worden, dass Dienstfahrzeuge während der Dienstzeit nicht mehr für private Zwecke genutzt werden dürften. Sein unmittelbarer Vorgesetzter, Herr C. , sei sehr zufrieden mit seiner Arbeit. Ein Einigungsgespräch innerhalb des C. sei am Widerstand der Leiterin des C. gescheitert. Das Müllfahrzeug könne bei einem anderen Amt stationiert werden (z. B. bei der Kläranlage), so dass er nichts mehr mit der Leiterin des C. zu tun haben müsse. Er habe eine schwerbehinderte Ehefrau und zwei kleine Kinder zu versorgen und sei auf den Verdienst angewiesen.

Der Personalrat sowie die Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen teilten mit Schreiben vom 28.02.2003 mit, dass sie der geplanten Kündigung zustimmten. Die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hätten sich nach Anhörung von Zeugen als zutreffend erwiesen, so dass der Beigeladenen eine Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten sei. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussagen wird auf Blatt 38 - 45 des Verwaltungsvorganges des Beklagten verwiesen. Die Fürsorgestelle des Kreises N. -M. empfahl mit Schreiben vom 04.03.2003, dem Antrag zuzustimmen. Das Arbeitsamt I. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen die Kündigung.

Das Integrationsamt des Beklagten stimmte mit Bescheid vom 10.03.2003 der beantragten außerordentlichen Kündigung des Klägers zu. Es stützte seine Entscheidung auf § 91 Abs. 4 SGB IX, weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers stehe. Ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliege, müsse ausschließlich durch die Arbeitsgerichte geklärt werden. Ein atypischer Fall sei nicht gegeben. Die Zustimmung müsse daher erteilt werden.

Die Beigeladene kündigte dem Kläger am 11.03.2003 fristlos. Das Arbeitsgericht N. wies die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die Beigeladene durch Urteil vom 22.07.2003 - 1 Ca 411/03 - ab. Die Berufung wurde beim Landesarbeitsgericht in Hamm eingelegt.

Gegen die Zustimmung des Integrationsamtes legte der Kläger am 14.03.2003 Widerspruch ein. Nach seiner Ansicht könne ein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund nicht ausgeschlossen werden, weil die Kündigungsgründe derartig konstruiert erschienen, dass zu vermuten sei, dass die Kündigung eigentlich auf anderen Gründen beruhe, die möglicherweise im Zusammenhang mit der Behinderung ständen. Im Übrigen liege kein wichtiger Grund für eine Kündigung vor. Illegale Holzdeputate, illegaler Holzverkauf und das Führen schwarzer Kassen beim C. der Beigeladenen begründeten einen atypischen Fall. Schließlich habe das Integrationsamt sein Ermessen nicht ausgeübt.

Der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 13.06.2003 (dem Kläger zugestellt am 01.08.2003) zurück. In der Begründung führte er ergänzend aus, dass die Entscheidung für den Fall ergehe, dass der Kläger vom Arbeitsamt als einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt anerkannt werde.

Dagegen hat der Kläger am 01.08.2003 Klage beim Sozialgericht Detmold erhoben, das den Rechtsstreit nach § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG durch Beschluss vom 19.08.2003 an das Verwaltungsgericht N. verwiesen hat.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 10.03.2003/14.03.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2003, zugestellt unter dem 01.08.2003, aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 10.03.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Es kann dahinstehen, ob der Kläger überhaupt zum Personenkreis des § 68 SGB IX gehört - über seinen Antrag auf Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX ist noch nicht bestandskräftig entschieden -, denn die Beigeladene durfte die Zustimmung des Beklagten vorsorglich für den Fall beantragen, dass der Kläger nach § 68 Abs. 2 S. 1 SGB IX gleichgestellt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1988 - 5 C 67.85 -, Buchholz 436.61 SchwbG § 18 Nr. 2; VGH Mannheim, Urteil vom 04.03.2002 - 7 S 1651/01 -, BR 2003, 29; VG N. , Gerichtsbescheid vom 04.06.2003 - 7 L. 4193/02 - zum vorsorglichen Antrag, wenn das Bestehen des Arbeitsverhältnisses streitig ist .

Die mit dem angefochtenen Bescheid erteilte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beigeladenen lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie ist ohne Verfahrensfehler zustande gekommen. Das zuständige Arbeitsamt, der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung sind den Vorgaben des § 87 Abs. 2 SGB IX entsprechend beteiligt worden; der Kläger ist ebenfalls angehört worden.

Die in § 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX normierte Ausschlussfrist für den Antrag auf Zustimmung der Kündigung ist gewahrt. Nach § 92 Abs. 2 S. 2 SGB IX beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erhält. Zu den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen gehört auch die Kenntnis über die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers bzw. über dessen Antrag auf Gleichstellung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.10.1995 - 5 B 73.94 -, Buchholz 436.61 SchwbG § 21 Nr. 6.

Nachdem die Beigeladene erst am 20.02.2003 erfahren hatte, dass der Kläger die Gleichstellung beantragt hatte, beantragte sie mit Schreiben vom gleichen Tage, das am 24.02.2003 beim Beklagten einging, die Zustimmung zur Kündigung. Die Zwei-Wochen-Frist ist damit gewahrt. Auch wenn man § 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX mit Griebeling

in: Hauck/Noftz, SGB IX, Stand: August 2003, L. § 91 Rdnr. 7

normzweckorientiert so auslegt, dass die Frist nur dann gewahrt ist, wenn der Arbeitgeber vom Zeitpunkt der ansonsten vollständigen Kenntnis über die kündigungsrelevanten Umstände an innerhalb der Frist von § 626 Abs. 2 BGB eine Kündigung ausgesprochen hatte oder wenn er innerhalb dieser Frist von der Schwerbehinderteneigenschaft erfährt, ist die Frist hier gewahrt. Denn das kündigungsrelevante Verhalten des Klägers endete am 06.02. bzw. am 07.02.2003. Am 18.02.2003, also innerhalb der Zwei-Wochen-Frist, erhielt der Kläger die erste Kündigung.

Schließlich hat das Integrationsamt durch die Zustimmungserteilung am 10.03.2003 die zweiwöchige Entscheidungsfrist des § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX gewahrt.

Die angefochtene Entscheidung des Integrationsamtes ist auch materiell- rechtlich nicht zu beanstanden.

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach §§ 85 ff. SGB IX trifft das Integrationsamt, soweit - wie hier - nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 S. 1 SGB IX erfüllt sind, eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 114 Satz 1 VwGO einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Dabei erfordert der Zweck der Ermessensermächtigung eine Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes.

Vgl. im Übrigen zu den in die Abwägung einzustellenden Erwägungen VG N. , Urteil vom 24.11.1998 - 6 L. 5206/97 -.

Eine Bindung des behördlichen Ermessens in Richtung einer Zustimmungserteilung ergibt sich gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX für den Fall, dass die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer steht schon ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung der Anwendbarkeit des § 91 Abs. 4 SGB IX entgegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.05.2000 - 22 A 3145/98 -, NWVBl. 2000, 390 = BR 2000, 176, m.w.N.; VG N. , Urteil vom 07.12.2000 - 7 L. 3696/00 -.

Auch ein solcher ist hier aber nicht ersichtlich. Worin der Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers (Schuppenflechte mit Gelenkbeteiligung) und der Kündigung bestehen sollte, hat der Kläger weder dargelegt, noch ist er sonst wie ersichtlich. Der Kläger selbst mutmaßt in seiner Widerspruchsbegründung vom 21.03.2003 lediglich, dass ein Zusammenhang mit seiner Behinderung bestehen könnte, näher begründen konnte er dies nicht.

Es ist auch kein atypischer Fall gegeben, der es rechtfertigen könnte, ausnahmsweise von der in § 91 Abs. 4 SGB IX vorgesehenen Rechtsfolge abzuweichen.

Das BVerwG hat dazu in seinem Urteil vom 10.09.1992 - 5 C 80.88 -, Buchholz 436.61 § 18 SchwbG Nr. 6 - folgendes ausgeführt: "Der Regelfall, in dem die Hauptfürsorgestelle nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht. Dem ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, die Gruppe der schwerbehinderten Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen nicht stärker gegen außerordentliche Kündigungen zu schützen als Nichtbehinderte. Die Nachteile und Gefahren, die der Gruppe der Schwerbehinderten durch eine außerordentliche Kündigung allgemein für ihre Eingliederung in Arbeit, Beruf und Gesellschaft entstehen, können demnach die Annahme eines atypischen Falles nicht begründen. Die außerordentliche Kündigung muss vielmehr den Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart treffen, ihm im Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlangen. (...) Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Hauptfürsorgestelle, bei ihrer Entschließung die a l l g e m e i n e n sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der öffentlich-rechtliche Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes ist präventiver Art. Er unterwirft die Ausübung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts einer vorherigen Kontrolle der Hauptfürsorgestelle, indem er die Kündigung einem Verbot mit Erlaubnis-(Zustimmungs-)vorbehalt unterstellt, um bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen schwerbehinderter Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen und eine mit den Schutzzwecken des Gesetzes unvereinbare Kündigung zu verhindern. Es ist dagegen nicht Aufgabe des Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen. Der Hauptfürsorgestelle ist nicht die umfassende Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen. Der Hauptfürsorgestelle obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die fürsorgerische Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen. (...) Allgemeine Schwierigkeiten, denen die Schwerbehinderten als Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, reichen für die Annahme einer atypischen Fallgestaltung ebenso wenig aus wie fortgeschrittenes Alter und langjährige Beschäftigung bei dem die Kündigung beabsichtigenden Arbeitgeber. Derartige Umstände sind nicht außergewöhnlich. Denn sonst wäre die Soll-Vorschrift des § 18 Abs. 4 SchwbG F. 1979 entgegen der ihr zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung im Regelfall gerade nicht anwendbar. Insbesondere schlechte Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt können deshalb nur dann eine atypische Fallgestaltung begründen, wenn sie aufgrund einer nach Art oder Schwere besonders gelagerten Behinderung über die typische Benachteiligung von Schwerbehinderten hinausgehen."

Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen an und nimmt für die Begründung im Übrigen gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden, denen sie folgt.

Ergänzend merkt die Kammer an, dass auch nicht deswegen ein atypischer Fall vorliegt, weil die Kündigung durch den Beigeladenen erkennbar und offensichtlich rechtswidrig wäre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.03.1996 - 24 A 3340/93 -, BR 1997, 47.

Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil das Arbeitsgericht N. in seinem Urteil vom 22.07.2003 - 1 Ca 411/03 - die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam gehalten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 S. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, denn diese hat sich nicht am Kostenrisiko beteiligt, indem sie keinen eigenen Sachantrag gestellt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.