Verwaltungsgericht Minden, 1 K 1513/02

Tatbestand:

Die Klägerin führt ein Unternehmen, das die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen zum Gegenstand hat. Sie beabsichtigt die Errichtung zweier Anlagen des Typs Enercon – 66 1800 KW mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m auf dem Gebiet des Beklagten. Die vorgesehenen Standorte der Windenergieanlagen in den Gemarkungen F. und F1. liegen im Außenbereich sowie im Geltungsbereich des Landschaftsplans „I. /I1. “, der diesen Bereich als Landschaftsschutzgebiet ausweist und ein Bauverbot festsetzt. Ausnahmen für die Errichtung von Windenergieanlagen sind nicht vorgesehen.

Eine Konzentrationszone für Windenergieanlagen ist im einschlägigen Flächennutzungsplan nicht ausgewiesen. In der Nähe der beabsichtigten Standorte ist jeweils eine 380 kV Stromleitung zu erkennen. Ferner verläuft dort die B 61. In der Nähe des Standortes F. befindet sich daneben noch eine 110 kV Stromleitung sowie eine Bodendeponie.

Unter dem 23. Oktober 2001 beantragte die Klägerin beim Beklagten eine Baugenehmigung für die beiden Windenergieanlagen. Mit Schreiben vom 6. März 2002 erfragte sie den Verfahrensstand und den Zeitpunkt, zu dem mit einer Entscheidung über die Bauanträge zu rechnen sei.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 10. Mai 2002, das bei Gericht am 13. Mai 2002 eingegangen ist, Klage erhoben. Mit Bescheiden vom 22. Mai 2002 und 05. November 2004 hat der Beklagte die Bauanträge der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, das gemeindliche Einvernehmen sei versagt worden.

Die Klägerin trägt vor, den Vorhaben stünden keine öffentlichen Belange entgegen. Auf Grund der Vorbelastungen der projektierten Standorte sei eine Verunstaltung des Landschaftsbildes ausgeschlossen. Einer Befreiung vom landschaftsrechtlichen Bauverbot bedürfe es nicht, da der zu Grunde liegende Landschaftsplan nichtig sei. Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung zu.

Schriftsätzlich ist zunächst der Antrag angekündigt worden, den Beklagten zu verpflichten, die Baugenehmigung zur Errichtung von je einer Windenergieanlage in der Gemarkung F. , Flur 7, Flurstück 13 sowie in der Gemarkung F1. , Flur 6, Flurstück 22 zu erteilen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Beklagten unter Aufhebung der Versagungsbescheide vom 22. Mai 2002 und 05. November 2004 zu verpflichten, Baugenehmigungen für die Errichtung von zwei Windenergieanlagen (WEA) Enercon E-66/1800 kW, Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 70 m, gemäß Bauanträgen vom 23. Oktober 2001 zu erteilen,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, die Baugenehmigungen unter der Bedingung zu erteilen, dass von ihnen nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn zuvor die Befreiungen vom Bauverbot des Landschaftsplanes erteilt worden sind,

weiter hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, an Stelle der beantragten Baugenehmigungen je einen Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Fragen betreffend die Befreiungsmöglichkeiten vom grundsätzlichen Bauverbot des örtlichen Landschaftsplanes zu erteilen,

weiter hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, an Stelle der beantragten endgültigen Baugenehmigungen je einen Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Fragen der Vereinbarkeit des streitsgegenständlichen Vorhabens mit den Belangen des Landschaftsschutzes, insbesondere der Befreiungsmöglichkeit vom grundsätzlichen Bauverbot des Landschaftsplanes zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er widerspricht der Klageänderung. Sie sei nicht sachdienlich.

Ferner sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, ihm stünden Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie der Erholungswert der Landschaft und deren Eigenart entgegen. Schließlich fehle es an der erforderlichen landschaftsrechtlichen Befreiung. Diese sei erforderlich, da die Baugenehmigung den Schlusspunkt des Genehmigungsverfahrens bilde. Der Landschaftsplan sei rechtmäßig, ein Anspruch der Klägerin auf Befreiung von dessen Bauverbot nach § 69 Abs. 1 LG NW bestehe aber nicht.

Die Hilfsanträge auf Erteilung einer bedingten Baugenehmigung bzw. eines Bauvorbescheides seien unzulässig, da hinsichtlich dieser Anträge nie ein Vorverfahren durchgeführt worden sei. Ein Anspruch auf Erteilung einer bedingten Baugenehmigung bestehe nicht, da eine solche im Einzelfall zwar zweckmäßig sein könne, es aber im Ermessen der Behörde stehe, ob sie eine bedingte oder gar keine Baugenehmigung erteile. Letztlich stünden auch hier landschaftspflegerische Belange dem Vorhaben entgegen. Da einer Baugenehmigung offensichtliche Hindernisse entgegenstünden, sei die Erteilung eines Bauvorbescheides nicht erforderlich.

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit besichtigt. Er hat die Sache durch Beschluss vom 01. Oktober 2004 auf die Kammer zurückübertragen, nachdem sie ihm zuvor durch Kammerbeschluss vom 30. Januar 2004 zur Entscheidung übertragen worden war.

Die Klage auf Feststellung, dass der Landschaftsplan den streitgegenständlichen Bauvorhaben nicht entgegen steht, hilfsweise auf Erteilung entsprechender Befreiungen, hat die Kammer durch Urteil vom heutigen Tage abgewiesen (1 K 4189/03).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 1 K 1513/02 und 1 K 4189/03 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer ist nach § 6 Abs. 3 VwGO auf Grund des unanfechtbaren Rückübertragungsbeschlusses des Berichterstatters als Einzelrichter vom 01. Oktober 2004 zur Entscheidung berufen.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, aber unbegründet, hinsichtlich der Hilfsanträge unzulässig.

Mit dem Hauptantrag hat die Klägerin zulässigerweise ein Verpflichtungsbegehren i.S.v. § 42 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung des Gerichts gestellt. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 94 VwGO war insoweit nicht vorzunehmen. Zwar besteht eine vorgelagerte Rechtsfrage, ob die Klägerin zur Verwirklichung ihrer Vorhaben einer landschaftsrechtlichen Befreiung bedarf bzw. ob sie eine solche erhalten kann. Diese Fragen sind auch Gegenstand eines bereits anhängigen Verfahrens (1 K 4189/02). Das Gericht erachtet eine Aussetzung jedoch nicht für sinnvoll, da es selbst über die vorgreifliche Frage zu entscheiden hat und beide Verfahren parallel verhandelt worden sind. Eine Auseinandersetzung mit dieser Fragestellung war daher in jedem Fall geboten. Den Beteiligten entstehen durch die Entscheidung in der Sache auch keine unzumutbaren Nachteile. Zwar muss die unterliegende Klägerin nunmehr, wenn sie ihr Begehren weiterverfolgen will, in zwei Verfahren Anträge auf Zulassung der Berufung stellen. Das dadurch entstehende (doppelte) Kostenrisiko ist ihr jedoch zuzumuten. Denn diese Situation hat sie maßgeblich selbst zu verantworten, indem sie zunächst das baurechtliche und dann das landschaftsrechtliche verwaltungsgerichtliche Verfahren angestrengt hat. Ein ausdrücklicher Antrag auf Aussetzung ist im Übrigen auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden, offenbar in dem nachvollziehbaren Bestreben der Klägerin, nunmehr zu einer zeitnahen Entscheidung zu gelangen.

Letztlich scheidet eine Aussetzung jedenfalls deshalb aus, weil der Klage der Erfolg nicht allein aus landschaftsrechtlichen Gründen zu versagen ist. Die Vorhaben verstoßen vielmehr auch gegen genuin bauplanungsrechtliche Vorschriften. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt daher nicht von der Frage ab, ob eine landschaftsrechtliche Befreiung erforderlich oder zu erteilen ist.

In der Sache hat die Klage aber keinen Erfolg. Die nach Klageerhebung ergangenen Versagungsbescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigungen.

Ihre Vorhaben sind nicht genehmigungsfähig. Nach § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW ist die Baugenehmigung nur zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Hier stehen dem Vorhaben sowohl öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 Ziff. 5 BauGB sowie die fehlende landschaftsrechtliche Befreiung als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift entgegen.

Die Klägerin bedarf entgegen ihrer Ansicht einer Befreiung vom allgemeinen Bauverbot des Landschaftsplanes. Dieser ist rechtmäßig, wie sich aus dem zeitgleich ergangenen Urteil in dem Verfahren 1 K 4189/03 ergibt. Über die erforderliche Befreiung verfügt die Klägerin jedoch nicht. Diese wurde mit Bescheid der Landrätin des Kreises I. vom 11. Oktober 2002 versagt. Widerspruch und Klage hiergegen bleiben erstinstanzlich erfolglos.

Der Beklagte durfte die Baugenehmigung auch auf Grund der fehlenden Befreiung versagen, da die Baugenehmigung den Schlusspunkt des Genehmigungsverfahrens bildet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2003, - 10 A 4694/01 -, BauR 2003, S. 1870; Boedinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW 1995, § 75, Rn. 76.

Soweit die Klägerin vorbringt, das OVG NRW sei von der Schlusspunkttheorie abgerückt, kann dem nicht gefolgt werden. Die angeführte Entscheidung,

OVG NRW, Urteil vom 14. September 2001 – 7 A 620/00 -, NVwZ-RR 2002, S. 564 (565 f.),

behandelt einen anderen Fall, nämlich die Fortsetzungsfeststellungsklage des Bauherrn gegen eine Stilllegungsverfügung. Dort ging es um ein im Außenbereich errichtetes und baurechtlich genehmigtes Wohngebäude, bei dem sich während der Bauphase herausstellte, dass ihm die erforderliche landschaftsrechtliche Befreiung fehlte. Vor diesem Hintergrund hat der 7. Senat des OVG NRW festgestellt, dass die Baugenehmigung nicht den Schlusspunkt des Genehmigungsverfahrens bilde, die Stilllegungsverfügung also ergehen durfte. Dies lässt sich aber nicht auf den Fall übertragen, dass für ein noch zu verwirklichendes Vorhaben auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde eine landschaftsrechtliche Befreiung erforderlich, von der zuständigen Landschaftsbehörde aber abgelehnt worden ist. In diesem Fall ist die Baugenehmigungsbehörde berechtigt, die Baugenehmigung allein wegen der fehlenden landschaftsrechtlichen Befreiung abzulehnen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 L 15/01 ‑, BVerwGE 117, 287.

Ansonsten liefe die Bestimmung des § 72 Abs. 1 Ziff. 2 BauO NRW auf einen sinnentleerten Formalismus hinaus, soweit dort die Prüfung anderweitiger Genehmigungsbedürftigkeit vorgeschrieben ist.

Darüber hinaus stehen dem Vorhaben auch bauplanungsrechtliche Vorschriften entgegen. Die Windenergieanlagen wirken nämlich verunstaltend i.S.v. § 35 Abs. 3 Ziff. 5 BauGB.

Eine Verunstaltung i.S.d. genannten Bestimmung liegt vor, wenn das Vorhaben seiner Umgebung grob unangemessen ist und ein für ästhetische Eindrücke offener Betrachter es als belastend empfindet.

BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2001 – 4 B 69.01 ‑, BRS 64 Nr. 100; Beschluss vom 18. März 2003 – 4 B 7.03 ‑, BauR 2004, 295; OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2001 – 10 A 97/99 –, NWVBl 2002, 67; Urteil vom 24. Juni 2004 – 7 A 997/03 ‑.

Das ist vorliegend der Fall, wie der Berichterstatter im Ortstermin festgestellt und den übrigen Mitgliedern der Kammer vermittelt hat. Beide Standorte liegen in überwiegend landwirtschaftlich genutzten Bereichen. Gemessen am übrigen Landschaftsbild handelt es sich um eine wenig vorbelastete Landschaft. Hervorstechendes Merkmal ist die für das Ravensberger Hügelland typische Topografie, die der Landschaft infolge der eingestreuten Siektäler ein abwechslungsreiches Gepräge verleiht. Überwiegend sanft ansteigende Höhenzüge stehen im Wechsel mit den eingestreuten Siektälern. Dies ist auf den im Ortstermin gefertigten Fotografien zu erkennen, die auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Am Standort in F1. ist die landwirtschaftliche Nutzung häufig durch Baumgruppen unterbrochen. Die Landschaft ist durch Hügel geprägt. Vorgesehener Standort ist ein erhöhtes Gelände. Nach Norden hin umgeben diesen Standort landwirtschaftlich genutzte Flächen. Das Gelände fällt in diese Richtung ab, bevor es dann jenseits der B 61 wieder ansteigt. Dort sind auch Siedlungsbereiche zu erkennen, die aber von Baumbeständen teilweise verdeckt werden. Die B 61 selbst ist optisch nicht wahrnehmbar. Baumgruppen unterbrechen die Ackerflächen und begrenzen sie nach Norden hin. Als Vorbelastung fallen die Stromleitung bzw. deren Masten ins Gewicht. Weder die Leitung selbst noch die Strommasten wirken aber besonders belastend auf die Wahrnehmung der Landschaft ein. Die Gitterstruktur der Masten ermöglicht es, durch sie hindurch zu sehen. Hinzu kommt, dass die beiden erkennbaren Masten nicht auf freiem Feld stehen, sondern jeweils in der Nähe von Baumgruppen, so dass ihr Fuß nicht zu sehen ist.

Von der B 61 aus nach Süden hin gesehen steigt das Gelände an. Es ist von Wiesen und Ackerflächen geprägt, die durch Baumgruppen und Grünzüge unterbrochen werden. Siedlungsräume sind nicht zu sehen. Erkennbar sind auch hier die Strommasten, die aber keinen prägenden Eindruck hinterlassen.

Das Umfeld des Standortes F. gestaltet sich weniger abwechslungsreich. Der Wechsel zwischen Ackerflächen und Baumgruppen ist geringer, die hügelige Struktur der Landschaft tritt aber ebenfalls hervor. In einem Umkreis von etwa einem Kilometer um den Standort befinden sich keine Siedlungsbereiche, jedoch einige landwirtschaftliche Betriebe sowie eine Bodendeponie. Von der T. Straße aus fällt das Gelände nach Süden zunächst ab, um dann wieder sanft anzusteigen. Am Scheitelpunkt stehen einige Bäume. In der Entfernung, bereits auf dem wieder ansteigenden Teil des Geländes ist ein Gehöft zu erkennen, das teilweise von Bäumen verdeckt ist. In der Nähe befindet sich ein Strommast, der ebenfalls hinter Bäumen steht und diese überragt. Vom Feldweg, der nördlich von der Straße „Im T1. “ abzweigt, aus gesehen befindet sich in westlicher Richtung eine Bodendeponie. Die Aufschüttungen sind aber nicht derart hoch, dass sie die ohnehin hügelige Umgebung dominieren. Im Hintergrund zeichnen sich Baumgruppen ab, so dass die aufgeschütteten Erdhügel, die teilweise mit Gras bewachsen sind, nicht weiter auffallen.

Die Windenergieanlagen, die die Strommasten um ca. 50 m überragen, würden an beiden Standorten zum dominierenden Faktor in der Landschaft. Auf Grund der hügeligen Struktur des Geländes würden sie sich nicht in der Weite verlieren. Das Auge, das den Linienführungen der Landschaft folgt, würde von den drehenden Flügeln der Anlagen abgelenkt.

Die Vorbelastung durch Strommasten vermag das nicht zu ändern, denn diese treten auf Grund ihrer Gitterbauweise nicht vergleichbar in den Vordergrund. Andere Vorbelastungen, wie die Bodendeponie, fallen auf Grund ihrer geringen Höhe nicht ins Gewicht.

Wirken die Vorhaben verunstaltend, so ist abzuwägen, welchem Belang der Vorzug zu geben ist. Setzt man die Privilegierung mit dem Schutz des Landschaftsbildes vor Verunstaltung zueinander in Bezug, so ist hier dem letzteren Belang der Vorzug einzuräumen. Denn die Errichtung der Anlagen führte zu einer nachhaltigen Veränderung des Landschaftsbildes. Gerade vor dem Hintergrund, dass es sich um zwei der weniger vorbelasteten Gebiete im Außenbereich der Stadt I. handelt, ist der Landschaftsschutz hier vorrangig. Auch der Umstand, dass von Winderegieanlagen regelmäßig eine belastende Wirkung auf das Landschaftsbild ausgeht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die den Anlagen innewohnende Belastung für das Landschaftsbild führt nicht zu deren genereller und uneingeschränkter Zulässigkeit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2001 ‑ 10 A 97/99 ‑, NWVBl 2002, 67.

Die Hilfsanträge stellen eine unzulässige Klageänderung nach § 91 VwGO dar. Danach liegt eine Klageänderung vor, wenn durch eine Änderung des Antrags das bisherige Klagebegehren durch ein anderes ersetzt oder ein weiteres Begehren in die Klage einbezogen wird.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO 13. Aufl. 2003,, § 91 Rn. 5 m.w.N.

Die Klägerin hat einen anderen Antrag als in der Klageschrift angekündigt gestellt. Der ursprüngliche Antrag war nur darauf gerichtet, den Beklagten zur Erteilung zweier Baugenehmigungen zu verpflichten. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin aber zusätzlich ‑ wie mit Schriftsatz vom 16. August 2004 angekündigt ‑ drei Hilfsanträge gestellt. Dies stellt keine nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Ziff. 2 ZPO zulässige Beschränkung des Hauptantrages dar. Zwar begehrt die Klägerin mit den Hilfsanträgen eine bedingte Baugenehmigung bzw. Bauvorbescheide unter Ausklammerung bestimmter Genehmigungsanforderungen. Dies gilt allerdings nur für den Fall, dass sie mit dem Begehren in der Hauptsache, der Erteilung einer unbedingten Baugenehmigung, keinen Erfolg hat. Da sie ihren Antrag auf Erteilung einer unbedingten Genehmigung aber aufrecht erhält, liegt in dem hilfsweise geltend gemachten Begehren auf Erteilung einer bedingten Baugenehmigung bzw. auf Erteilung der entsprechenden Bauvorbescheide, gerade keine Beschränkung des Hauptantrages.

Die damit vorliegende Klageänderung ist unzulässig. Der Beklagte hat nämlich nicht eingewilligt und sie ist auch nicht sachdienlich. Denn der Rechtsstreit, wie er sich nach dem ursprünglichen Antrag darstellt, ist entscheidungsreif.

Kopp/Schenke, a.a.O., § 91 Rn. 20.

Hinsichtlich der neu eingeführten Begehren hatte die Beklagte bisher keine Möglichkeit, deren Berechtigung zu überprüfen. Ein Verwaltungsverfahren wurde vor Rechtshängigkeit nicht durchgeführt. Die neu gestellten Hilfsanträge sind auch nicht geeignet, den zwischen den Beteiligten bestehenden Streit zur Gänze einer Klärung zuzuführen. Denn wenn der Klägerin eine bedingte Baugenehmigung oder ein Bauvorbescheid unter Ausklammerung der streitigen Fragen erteilt würde, kann sie davon erst Gebrauch machen, nachdem auch die streitigen Fragen geklärt sind bzw. die Bedingung eintritt. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Klärung der für die Hilfsanträge maßgeblichen Rechtsfrage ist für die Kammer deshalb nicht erkennbar. Der Sinn des Vorgehens der Klägerin kann insofern nur darin bestehen, durch die Reduzierung des Streitstoffes auf unstreitige Aspekte ein stattgebendes Urteil zu erstreiten. Ein derartiges Interesse erscheint aber nicht schutzwürdig.

Da somit sowohl der Haupt- als auch die Hilfsanträge keinen Erfolg haben, unterliegt die Klägerin vollumfänglich. Sie trägt daher die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 Abs. 1 u 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.