Verwaltungsgericht Minden, 2 K 2722/96

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Inhaber einer in der Stadt C. gelegenen Gastwirtschaft. Seit dem Jahre 1980 betrieb er im Rahmen des C. Weihnachtsmarktes einen Glühweinstand. Nachdem ihm bis einschließlich 1993 ein Standplatz in der Nähe des Kaufhauses L. - C. straße bzw. B. straße - zugewiesen worden war, wurde ihm im Jahr 1994 aus feuerpolizeilichen Gründen ein Standort in der C. straße, Höhe L. , zugewiesen.

Auch im Jahre 1995 bewarb sich der Kläger mit einem Glühweinstand um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt. Veranstalter des Weihnachtsmarktes 1995 im Sinne des § 69 der Gewerbeordnung (GewO) war die Beigeladene, eine hundertprozentige "Tochter" der Stadt C. . Die Standplatzvergabe erfolgte nach den Richtlinien für die Vergabe von Standplätzen bei den Veranstaltungen der X. mbH (Richtlinien). Über die eingehenden Bewerbungen entschied ein Vergabeausschuß, der sich aus je einem Vertreter des Schaustellerverbandes, des Verbandes für Markthandel, des Einzelhandelsverbandes, der beteiligten Werbegemeinschaft, des Hotel- und Gaststättenverbandes und der städtischen Fachverwaltung zusammensetzte. Grundsätze für die Platzzuteilung waren der Gesichtspunkt der Attraktivität sowie die Regelung, daß Bewerbern, die bereits an entsprechenden Veranstaltungen teilgenommen haben und deren einwandfreie Betriebsführung bekannt ist, der Vorrang eingeräumt wird. Erfüllten mehrere Bewerber die gleichen Voraussetzungen, hatte ein Losentscheid zu erfolgen. Ein Anspruch auf einen bestimmten Standplatz bestand nicht. Mit den ausgewählten Teilnehmern schloß die Beigeladene privatrechtliche Verträge.

Mit Schreiben vom 28.9.1995 teilte die Beigeladene dem Kläger im Auftrag des Vergabeausschusses mit, daß der im Jahre 1994 zugeteilte Standplatz aus feuerpolizeilichen Gründen nicht mehr zur Verfügung stehe. Trotz intensiver Bemühungen sei es dem Vergabeausschuß nicht möglich gewesen, einen adäquaten Ersatzstandort anzubieten. Der Kläger könne deshalb nicht berücksichtigt werden.

Ergänzend führte die Beigeladene unter dem 9.11.1995 aus, es sei ihre Absicht, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten. Dies schließe die Plazierung zweier Glühweinstände in unmittelbarer Nachbarschaft aus. Soweit sich der Kläger darauf berufe, Aufwendungen für zu verwendendes Mehrweggeschirr getätigt zu haben, sei darauf hinzuweisen, daß der Lieferant des Geschirrs nicht auf einer Abnahme bestehe.

Am 29.11.1995 stellte der Kläger einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, der erfolglos blieb (2 L 1347/96).

Am 13.6.1996 hat er Klage erhoben.

Er ist der Ansicht, es liege eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, denn die Beklagte erfülle mit der Ausrichtung des Weihnachtsmarktes eine freie Selbstverwaltungsaufgabe, sie betreibe Daseinsvorsorge. Daß sich der Vergabeausschuß überwiegend aus Privatleuten zusammensetze, sei unerheblich, denn die Beklagte könne Einfluß auf die Entscheidungen der Beigeladenen nehmen; u.a. sei die Oberbürgermeisterin Vorsitzende des Aufsichtsrates der Beigeladenen. Ferner könne sie die Beigeladene als Alleingesellschafterin jederzeit liquidieren.

Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 VwGO zulässig. Er wolle die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen vorbereiten. Ferner bestehe Wiederholungsgefahr und es liege ein Rehabilitationsinteresse vor, weil in den Medien über seine Nichtberücksichtigung berichtet worden sei.

Der Ausschluß vom Weihnachtsmarkt 1995 habe ihn hart getroffen, denn im Jahre 1990, als ihm aufgegeben worden sei, statt Einweg-Mehrweggeschirr zu verwenden, habe er für den Kauf einer Abwaschanlage ca. 30.000,00 DM aufgewendet. Die Investition sei ihm von Vertretern des Verkehrsvereins mit dem Bemerken schmackhaft gemacht worden, daß er selbstverständlich auch künftig beim Weihnachtsmarkt berücksichtigt werde.

Die getroffene Vergabeentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Das Vergabeermessen sei zu seinen Gunsten auf Null reduziert gewesen. Sein Stand hätte auch bei Beachtung feuerpolizeilicher Gesichtspunkte ohne weiters noch unter dem Vordach des Kaufhauses L. plaziert werden können. Außerdem habe die Beklagte ihre Vergaberichtlinien nicht hinreichend berücksichtigt. Weil nach diesen ein Anspruch auf einen bestimmten Standplatz nicht bestehe, könne der Wegfall seines bisherigen Standplatzes nicht automatisch zu seinem Ausschluß führen. Das Kriterium der Attraktivität sei ebenfalls fehlerhaft gewürdigt worden. Glühweinstände erfreuten sich einer hohen Beliebtheit. Von daher sei nicht nachvollziehbar, warum zwei nahe beieinander liegende Glühweinstände unverträglich seien. Im Bereich des "B. N. " hätten sich unweit voneinander mehrere Glühweinstände befunden. Er sei der über Jahrzehnte hinweg Bewährte. Demgemäß hätte er dem Inhaber des "N. - S. " vorgezogen werden müssen, der am unteren Ende der C. straße, am K. platz, einen "Heiß-Getränkestand" betrieben habe und erst seit vier Jahren am Marktgeschehen teilnehme. Der Bewerber U. habe einen Glühweinstand unter dem Vordach des Kaufhauses R. betrieben, obwohl er nicht Inhaber einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis sei. In jedem Falle hätte die Beigeladene - bei der Annahme gleicher Bewährung der Konkurrenten - nach den Vergaberichtlinien einen Losentscheid herbeiführen müssen. Er vermute, deshalb vom Weihnachtsmarkt ausgeschlossen worden zu sein, weil er kein ortsansässiger Gastwirt sei.

Der Kläger beantragt

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet war, ihn zum Weihnachtsmarkt 1995 mit einem Glühweinstand zuzulassen,

hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet war, ihn nach gerichtlicher Vorgabe neu zu bescheiden.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führt aus, daß der Kläger keinen Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 1995 gegen sie gehabt habe, denn sie sei nicht die Veranstalterin dieses Marktes gewesen. Die von der Beigeladenen getroffene Vergabeentscheidung sei nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hält den Verwaltungsrechtsweg nicht für eröffnet. Weil die Beklagte ihr gegenüber kein Weisungsrecht habe, ziele das gegen die Beklagte gerichtete Verpflichtungsbegehren auf eine unmögliche Leistung ab. Der Antrag sei auch zu unbestimmt und deshalb nicht prüffähig gewesen. Die Vergabeentscheidung sei nicht zu beanstanden, denn das Auswahlkriterium "bekannt und bewährt" habe nicht nur bewerberbezogen, sondern auch standortbezogen gewürdigt werden müssen. Der Standplatz des Klägers sei aber endgültig weggefallen. Der "jüngste" zum Zuge gekommene Bewerber betreibe seit 1992 ununterbrochen einen Glühweinstand. Auch er erfülle damit die Voraussetzung "bekannt und bewährt". Das Kriterium für die Nichtberücksichtigung des Klägers sei der Wegfall seines angestammten Standplatzes gewesen. Soweit der Kläger vortrage, es sei ein Bewerber zum Zuge gekommen, der nicht über eine gaststättenrechtliche Erlaubnis verfüge, müsse ihm entgegengehalten werden, daß dieser Umstand nach den Vergaberichtlinien keine Rolle spiele. I.ü. seien in der Vergangenheit durchaus Mängel am Glühweinstand des Klägers festgestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Verfahrensakte zum Verfahren 2 L 1347/95 und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beigeladenen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist eröffnet. Hierfür ist - mangels einer Sonderrechtszuweisung - maßgebend, daß über die materiell strittige Frage, ob der Kläger einen Zulassungsanspruch zum Weihnachtsmarkt 1995 hatte bzw. ihm die Zulassung rechtswidrig versagt worden ist, allein aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen entschieden werden kann. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits folgt allerdings nicht daraus, daß Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme am Weihnachtsmarkt § 70 GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der nach § 69 GewO festgesetzten Veranstaltungen. Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist deshalb nicht notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt.

Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 4.11.1986 - OVG Bf VI 12/86 -, GewArch 1987, 303; Hess. VGH, Beschluß vom 29.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287.

Sind die "für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen" i. S. d. § 70 Abs. 1 GewO dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so ändert § 70 Abs. 1 GewO selbst an der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges nichts.

Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als Bewerber um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 ist öffentlich-rechtlicher Natur, denn der vom Kläger in der Sache geltend gemachte Anspruch betrifft entweder die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW, oder es geht ihm um die Möglichkeit einer straßen- und wegerechtlichen Sondernutzung. Letzteres gilt für den Fall, daß die Veranstaltung ausschließlich auf öffentlichen Straßen i. S. d. § 2 Abs. 1 StrWG NW stattfand, wobei die Kammer unterstellt, daß die Widmung einer Fläche als öffentliche Straße die Eigenschaft als öffentliche Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW entfallen läßt. Daß der Streit um die Erlaubnis zu straßenrechtlicher Sondernutzung öffentlich-rechtlicher Natur i. S. d. § 40 Abs. 1 VwGO ist, bedarf keiner Begründung.

Auch der Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung beurteilt sich aufgrund der sog. "Zwei-Stufen- Theorie" nach öffentlichem Recht. Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht (Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 - ) aus:

".. zu unterscheiden ist zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits, der regel- mäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist und darum nach § 40 Abs. 1 VwGO der Erkenntniszu- ständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 GVG vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden muß. Diese Unterscheidung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Streit über das "Ob" und dem privatrechtlichen Streit über das "Wie" der Benutzung der Einrichtung be- trifft ... Einrichtungen der kommunalen Daseinsvor- sorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben läßt...

Das heißt, für eine Entscheidung über das "Ob" des Zugangs zum C. Weihnachtsmarkt - i. S. v. öffentlich- rechtlichem Handeln - durch die von der Beklagten begründete Beigeladene hätte es einer hier nicht gegebenen Ermächtigungsgrundlage bedurft.

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -.

Abgesehen von der Frage der möglichen straßen- und wegerechtlichen "Überlagerung" handelt es sich bei dem Weihnachtsmarkt 1995 auf dem in der Festsetzungsverfügung vom 22.11.1995 beschriebenen Veranstaltungsgelände um eine öffentliche Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW.

Das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung wird dann angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen Interesse unterhält und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige/die Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Dabei werden an die Ausgestaltung des Widmungsaktes selbst keine strengen Anforderungen gestellt; es genügt ein konkludentes Handeln, aus dem der Wille der Gemeinde ersichtlich ist, die Einrichtung der Allgemeinheit zur Benutzung zur Verfügung zu stellen. Es ist auch anerkannt,

vgl. die vorstehenden Ausführungen des BVerwG´s, Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -,

daß eine öffentliche Einrichtung dann vorliegt, wenn sich der Träger im Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer juristischen Person des Privatrechts bedient. Das gilt zumindest dann, wenn der Private den Weisungen der Gemeinde untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen. In einem solchen Fall wird der Private lediglich als Verrichtungsgehilfe der Gemeinde tätig. Die Gemeinde bedient sich seiner, um ihre öffentliche Einrichtung zu betreiben.

Vgl. VG Ansbach, Beschluß vom 16.11.1995 - AN 4 K 95.00099, AN 4 K 95.00175 -, GewArch 1996, 159; zu den generellen Möglichkeiten der Privati- sierung von Veranstaltungen i. S. d. § 69 GewO vgl. Gröpl, GewArch 1995, 367 ff.; Hösch, Rechts- schutz gegen die Nichtzulassung zu festgesetzten Märkten, GewArch 1996, 402 ff.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Beklagte erfüllt bei der Ausrichtung eines traditionellen Weihnachtsmarktes auf von ihr zur Verfügung gestellten Flächen eine freie Selbstverwaltungsaufgabe. Sie betreibt Daseinsvorsorge. Die von ihr zur Verfügung gestellten sächlichen Mittel, die maßgebliche Einflußnahme auf die Veranstaltung und der Umstand der seit Jahren regelmäßigen Durchführung des Weihnachtsmarktes belegen das Vorliegen der öffentlichen Einrichtung "Weihnachtsmarkt". Die von der Beklagten über Jahre hinweg praktizierte Zurverfügungstellung von Straßen, Wegen und Plätzen dokumentiert die öffentliche Zweckbindung des Veranstaltungsgeländes. Die Flächen sollen - auch - zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes von der Allgemeinheit genutzt werden.

Dem Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung steht nicht entgegen, daß als Veranstalter des Weihnachtsmarktes i. S. d. § 69 GewO zunächst der Verkehrsverein C. e. V. auftrat und nunmehr die Beigeladene auftritt.

Vgl. hierzu die zitierten Ausführungen des BVerwG´s im Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -.

Auf beide juristische Personen hatte bzw. hat die Beklagte einen bestimmenden Einfluß. So war der Rechtsvorgänger der Beklagten - der Oberstadtdirektor der Stadt C. - "geborenes" Vorstandsmitglied des Vereins. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zeigt, daß sich die Beklagte ihrer als Verrichtungsgehilfin im Rahmen der Wahrnehmung eigener Selbstverwaltungsaufgaben bedient. Einen bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Beigeladenen hat die Beklagte schon infolge ihrer Stellung als "100prozentige Mutter" der Beigeladenen. Zudem ist die Oberbürgermeisterin Vorsitzende des Aufsichtsrates der Beigeladenen. Daß die Vergabeentscheidungen nach den Richtlinien der Beigeladenen von einem Vergabeausschuß getroffen werden, in dem die Beklagte nur mit einer Stimme vertreten ist, läßt ihren "bestimmenden" Einfluß nicht entfallen, denn sie hat eine eigene Prüfungskompetenz hinsichtlich der zunächst vom Vergabeausschuß ausgewählten Veranstaltungsteilnehmer. Dementsprechend führt die Beklagte in der Festsetzungsverfügung vom 22.11.1995 aus, daß gegen den Betrieb der in der anliegenden Liste aufgeführten Unternehmen - die von der Beigeladenen benannt worden waren - keine Bedenken bestünden. Selbst wenn es sich bei den von der Beklagten verneinten Bedenken ausschließlich um solche aus gaststättenrechtlichem Blickwinkel gehandelt haben sollte, zeigt das praktizierte Verfahren - Vorlage einer Liste aller Veranstaltungsteilnehmer bei Antragstellung durch die Beigeladene -, daß die Beklagte Einflußmöglichkeiten auf die vom Vergabeausschuß getroffene Entscheidung hatte. Bezeichnenderweise ist die Beigeladene nach dem Gesellschaftsvertrag auch gehalten, bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben eng mit den Dienststellen der Beklagten zusammenzuarbeiten. Ein weiteres Indiz für die Stellung der Beigeladenen als Verrichtungsgehilfin der Beklagten stellt der Umstand dar, daß die Beigeladene die von den Teilnehmern zu entrichtenden Verwaltungsgebühren für die Beklagte einzieht.

Dem Kläger fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse an der von ihm begehrten Feststellung. Dabei läßt die Kammer dahinstehen, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder die allgemeine Feststellungsklage i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO die statthafte Klageart ist. Allerdings ergibt sich ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht aus dem Gesichtspunkt der Vorbereitung einer Amtshaftungsklage bzw. dem der Rehabilitation. Weil sich die Frage der Teilnahme des Klägers am Weihnachtsmarkt 1995 infolge Zeitablaufs bereits vor Klageerhebung erledigt hat, ist es ihm zuzumuten, zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sogleich die zuständige ordentliche Gerichtsbarkeit anzurufen. Ein anerkennenswertes Rehabilitationsinteresse des Klägers ist nicht gegeben. Zwar behauptet er, in den Medien sei über seinen Ausschluß berichtet worden; der Umstand des Ausschlusses vom Markt infolge des Wegfalls des angestammten Standplatzes - so die Darstellung der Beigeladenen -, hat jedoch nichts ehrverletzendes, das durch die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses wieder beseitigt werden müßte. Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung folgt aus einer bestehenden Wiederholungsgefahr. Der Kläger beabsichtigt, sich auch zukünftig um die Teilnahme am C. Weihnachtsmarkt zu bewerben. Von daher besteht die konkrete Gefahr der Wiederholung einer gleichartigen Verwaltungsentscheidung, wie die mittlerweile für den Weihnachtsmarkt 1996 ergangene abschlägige Entscheidung bestätigt.

Mit dem Hauptantrag ist die Klage unbegründet, mit dem Hilfsantrag hingegen begründet.

Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 ist § 70 Abs. 1 GewO, weil es sich bei dem Weihnachtsmarkt 1995 um eine festgesetzte Veranstaltung i. S. d. § 69 GewO handelte. Zwar ist die Festsetzung gegenüber der Beigeladenen erfolgt, es ist jedoch zu berücksichtigen, daß sich die Beklagte ihrer als Verrichtungsgehilfin bedient. Die ablehnende Entscheidung der Beigeladenen hat sich die Beklagte zu eigen gemacht, indem sie der Beigeladenen keine anderweitige Weisung erteilt hat, nachdem sie zumindest aufgrund des Antrages des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 29.11.1995 Kenntnis vom Ausschluß des Klägers durch die Beigeladene erhalten hatte.

Vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 29.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287.

Der Antrag des Klägers auf Teilnahme war entgegen der Ansicht der Beigeladenen auch hinreichend bestimmt und damit prüffähig. Aus dem Begehren des Klägers, mit einem Glühweinstand zum Weihnachtsmarkt 1995 zugelassen zu werden, konnten die Beklagte und die Beigeladene zweifelsfrei erkennen, daß es dem Kläger um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 mit einem Glühweinstand ging. Der Kläger war nicht gehalten, seinen Antrag auf einen bestimmten Standplatz zu beschränken, denn einen Anspruch auf die Zuweisung eines bestimmten Standplatzes gibt es grundsätzlich nicht.

Vgl. hierzu VG Minden, Gerichtsbescheid vom 28.6.1996 - 2 K 2263/96 -.

Dementsprechend negieren auch die Vergaberichtlinien der Beigeladenen einen Anspruch auf einen bestimmten Standplatz (Nr. 4.7 der Richtlinien).

Der Kläger hatte aber keinen Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 1995. Voraussetzung dafür wäre gewesen, daß er grundsätzlich zum Kreis der Veranstaltungsteilnehmer gezählt hätte und mit seinem Glühweinstand entweder ohne weiteres noch innerhalb des festgesetzten Marktgeländes hätte berücksichtigt werden können, oder aber die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, das Marktgelände zu vergrößern, um auch den Glühweinstand des Klägers noch unterbringen zu können, oder seine Berücksichtigung bei einer erforderlichen Auswahlentscheidung zwingend geboten gewesen wäre.

Der Kläger gehörte zum Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung, von daher hatte er einen grundsätzlichen Teilnahmeanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO.

Sein Glühweinstand hätte nicht ohne weiteres noch innerhalb des Veranstaltungsgeländes plaziert werden können, etwa unter dem Vordach des Kaufhauses L. . Zur Überzeugung der Kammer steht fest, daß der im Jahre 1994 vom Kläger genutzte Standplatz aus feuerpolizeilichen Gründen weggefallen ist. Aufgrund des von der Beigeladenen vorgelegten Lageplanes ist ohne weiteres nachvollziehbar, daß feuerpolizeiliche Gründe - die Bewegungsfreiheit von Rettungsfahrzeugen - einer weiteren Nutzung des im Jahre 1994 zugewiesenen Standplatzes entgegenstanden. Das Amt für Brand- und Katastrophenschutz der Beklagten hatte am 17.8.1993 die Durchführung eines Weihnachtsmarktes in der C. straße überhaupt abgelehnt. Daß feuerpolizeiliche Gesichtspunkte einer Unterbringung des klägerischen Glühweinstandes unter dem Vordach eines Kaufhauses entgegenstanden, liegt auf der Hand.

Weil der Beklagten - der Beigeladenen - das Recht zusteht, die Platzkonzeption zu bestimmen, kann ihr nicht vorgeworfen werden, daß sie es aus Gründen der Attraktivität des Weihnachtsmarktes unterließ, auf "freigebliebenen" Flächen in unmittelbarer Nähe von ausgewiesenen Standplätzen für Glühweinstände einen weiteren Standplatz für den Kläger auszuweisen, auch wenn es in Teilbereichen - wie der Kläger vorträgt -, zu einer Konzentration gleichartiger Verkaufsstände gekommen sein soll.

Die Beklagte war aufgrund des ihr zustehenden Rechts zur Bestimmung der Platzkonzeption ferner nicht zur Ausweitung des Veranstaltungsgeländes verpflichtet, um den Kläger auf diese Weise noch berücksichtigen zu können.

Von der Beklagten - der Beigeladenen - war mithin eine Auswahlentscheidung zu treffen. Ihr stand nach § 70 Abs. 3 GewO - weil der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreichte - das Recht zu, einzelne Veranstaltungsteilnehmer von der Veranstaltung auszuschließen. Bei dieser Ausschlußbefugnis handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der dem Merkmal "aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht" ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265 (266); OVG NW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991, 113; OVG NW, Urteil vom 27.5.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25.

Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten genügt dem gemäß § 114 VwGO für die gerichtliche Überprüfung geltenden Maßstab nicht.

Die Beklagte stützt den Ausschluß des Klägers auf das nach ihrer Meinung sachliche Argument des Wegfalls seines angestammten Standplatzes aus feuerpolizeilichen Gründen. Der Wegfall eines Standplatzes stellt jedoch kein allein tragendes Ausschlußkriterium dar. Zum einen hat sich der Kläger nicht um einen bestimmten - seinen bisherigen - Standplatz beworben, ihm ging es um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 schlechthin, zum anderen hat sich die Beklagte - die Beigeladene - das Auswahlermessen bindende Vergaberichtlinien gegeben. Daß diese Vergaberichtlinien vom Vergabeausschuß nicht beachtet werden, behaupten die Beklagte und die Beigeladene nicht. Nr. 4.7. der Vergaberichtlinien sprechen einem Bewerber einen Anspruch auf einen bestimmten Standplatz aber ausdrücklich ab, auf das Vorhandensein eines bestimmten Standplatzes kommt es somit nicht an. Die Vergabe erfolgt vielmehr nach dem Gesichtspunkt der Attraktivität und der Bewährung der Bewerber (Nr. 4.1 der Vergaberichtlinien); erfüllen mehrere Bewerber die gleichen Voraussetzungen, so entscheidet das Los (Nr. 4.3 der Vergaberichtlinien). Auf eine mangelnde Attraktivität des klägerischen Glühweinstandes oder eine mangelnde Bewährung hat die Beklagte ihre Ermessensentscheidung aber nicht gestützt - auf angebliche Mängel des klägerischen Standes im Jahre 1992 hat die Beigeladene erst im nachhinein hingewiesen, zudem hat sie ihn in den Jahren 1993 und 1994 zum Weihnachtsmarkt zugelassen. Der Kläger ist mithin aus sachfremden Gründen vom Weihnachtsmarkt 1995 ausgeschlossen worden.

Bei ordnungsgemäßer Ausübung des Ausschlußermessens hätte er gleichwohl keinen Anspruch auf bevorzugte Zulassung gehabt. Er war dem Inhaber des "N. -S. " sowie dem Bewerber U. nicht zwingend vorzuziehen. Es ist nicht erkennbar, daß deren Stände weniger attraktiv als derjenige des Klägers waren. Auch haben sich die Vorgenannten bei den vorhergehenden Märkten wie der Kläger bewährt, denn die Frage der Bewährung orientiert sich nicht an der Zahl der Marktteilnahmen, sofern - wie hier - von einer solchen bei einem beanstandungsfreien Betrieb des Marktstandes über einen Zeitraum von einigen Jahren hinweg gesprochen werden kann. Der Kläger war dem Bewerber U. auch nicht infolge des Umstandes vorzuziehen, daß dieser nicht über eine gaststättenrechtliche Erlaubnis verfügte. Nr. 7.3 der Vergaberichtlinien sehen eine Beschränkung der Standplatzvergabe an Konzessionsbetriebe gerade nicht vor.

Die angebliche Zusage eines Vertreters des Verkehrsvereines bei Anschaffung der Abwaschanlage, der Kläger werde auch künftig mit seinem Glühweinstand berücksichtigt, konnte schon deshalb nicht zu einer für den Kläger günstigen Ermessenreduzierung führen, weil der Vertreter des Verkehrsvereins keine rechtsverbindlichen Erklärungen für die Beklagte und die Beigeladene abgeben konnte.

Der Ausschluß des Klägers vom Weihnachtsmarkt 1995 erweist sich nach alledem als rechtswidrig. Die Beigeladene hätte auf der Grundlage ihrer Vergaberichtlinien einen Losentscheid zwischen den konkurrierenden, gleich bewährten Bewerbern herbeiführen müssen. Die Beklagte war verpflichtet, auf die Beigeladene entsprechend einzuwirken.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1, 159 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung eines eigenen Sachantrages am Kostenrisiko beteiligt (§ 163 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 ZPO.