Gründe

Der Antrag,

dem Antragsgegner zu untersagen, den Antragsteller abzuschieben, bis über seinen Antrag vom 03.07.2026 auf Aufenthaltserlaubnis bzw. hilfsweise Dul­dung bestandskräftig entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Zwar hat der Antragsteller zu Recht keinen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestellt, weil dieser unzulässig wäre. Gegen die Versagung der Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ist einstweiliger Rechtsschutz nicht vorrangig nach § 80 Abs. 5 Satz 1, § 123 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu gewähren, weil die Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers keine belastende Rechtsfolge ausgelöst hat, die durch die Anordnung der aufschie­benden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO suspendiert werden könnte. Der als einzig belastende Rechtsfolge in Betracht kommende Wegfall einer Aufenthaltserlaub­nisfiktion nach § 81 Abs. 4 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist hier nicht gegeben, weil der Antragsteller sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, sodass ihm zuletzt lediglich noch Duldungen ausgestellt wurden.

Der stattdessen gestellte Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist bezüglich des vom Antragsteller unter dem 03.07.2026 gestellten Antrags auf Erteilung einer Aufenthalts­erlaubnis indes bereits nicht statthaft. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in §§ 81 Abs. 3 und 4 sowie 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu erken­nen gegeben, dass ein Eilantrag nach § 80 Abs. 5 Satz1 VwGO einschlägig ist und deshalb ein Eilantrag nur dann vom Inland her möglich sein soll, wenn eine Klage keine aufschiebende Wirkung entfaltet und zugleich durch die mit der Klage an­gegriffene Ordnungsverfügung in eine Rechts­position des betroffenen Ausländers ein­gegriffen wird, die also bereits insoweit unmit­telbar eine belastende Wirkung hat. Aus der Konzeption des Gesetzgebers, die aus dem Zusam­menspiel von § 81 Abs. 3 und 4 mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu ersehen ist, ergibt sich, dass auf diese Weise die sofortige Vollziehung der Ausreisepflicht ver­hindert wer­den kann, indem - wegen des durch die Entscheidung der Ausländer­behörde bewirk­ten Untergangs einer Fiktionswirkung als belastende Maßnahme - die aufschiebende Wirkung einer Klage angeordnet werden kann, obwohl es sich nicht um eine (reine) Anfechtungsklage han­delt, auf die § 80 Abs. 5 AufenthG zugeschnitten ist, sondern um eine Verpflichtungs­klage. Der sich daraus ergebende Vorrang eines po­tentiell zum Verbleib der antrag­stellenden Personen im Bundesgebiet führenden Eil­antrags gemäß § 123 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO würde durch auf die Erteilung von Aufent­haltserlaubnissen gerichtete Anträge nach § 123 VwGO unterlau­fen werden. Nach allem ist er mit einem An­trag nach § 123 Abs. 1 VwGO, der im Hin­blick auf seinen gegenüber der Antrags­geg­nerin gestellten Antrag auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Auf­enthG gerichtet ist, ausgeschlossen.

Bezüglich des auf § 123 Abs. 1 VwGO ausgerichteten Eilantrags, der nach Angaben des Antragstellers auf die Erteilung einer erst kürzlich wieder beantragten Aufenthalts­erlaubnis nach § 28 (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) AufenthG gestützt wird, kommt auch nicht ausnahmsweise aus Gründen des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerten Rechts auf effektiven Rechts­schutz die Erteilung einer Duldung zwecks Durchführung des dies­bezüglichen Verfah­rens deshalb infrage, weil die Erteilung einer solchen Aufenthalts­erlaubnis allein schon wegen des nach einer Abschiebung des Antragstellers fehlen­den Aufenthalts im Bundesgebiet scheitern würde. Viel­mehr kann der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung einer solchen Aufenthalts­er­laubnis auch vom Ausland her mittels eines Visumverfahrens verfolgen.

Etwas anderes gilt zwar für die Erteilung einer schon nach ihrem Wortlaut (“wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird“; Hervorhebung durch den Einzelrichter) nur vom Inland her beantragbaren Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, wonach abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minder­jährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann. Einem (Anordnungs-) An­spruch auf Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis steht hier aber § 10 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Hs. 1 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag - wie derjenige des An­tragstellers - unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufent­haltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden. § 28 AufenthG steht aber im 6. Abschnitt. Der Antragsteller hat auch keinen “Anspruch“ auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs.1 AufenthG, weil damit ein strikter An­spruch, d. h. sich unmittelbar aus dem Gesetz, ohne Dazwi­schentreten insbesondere behörd­lichen Ermessens, ergebender Anspruch gemeint ist. § 28 Abs. 1 Satz 4 Auf­enthG räumt aber der Ausländerbehörde ein Ermessen (“kann“) ein.

§ 123 Abs. 1 VwGO wäre zwar bezüglich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG statthaft, weil dem Antragsteller allein dadurch, dass er sich aufgrund einer Abschiebung nicht mehr im Bundesgebiet ist, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht mehr erteilt werden könnte, weshalb insoweit grund­sätzlich das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Recht auf effektiven Rechtsschutz eingreift. Dieser Antrag ist wie der hier ebenfalls streitige Eilantrag auf Erteilung einer Duldung zwar auch im Übrigen zulässig, jedoch unbegründet.

Der Antragsteller hat insoweit keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Ihm steht im Hinblick auf das insoweit von ihm geltend gemachte Kindeswohl nicht Art. 6 GG zur Seite, obwohl er Vater einer vierjährigen deutschen Tochter ist, die aufgrund ihres Alters deshalb Verlustängste entwickeln könnte, weil sie nicht einschätzen kann, dass ihr Vater nicht völlig „aus ihrer Welt“ verschwunden ist, und obwohl hier eine tragfähige Prognose weder bezüglich der Dauer noch der Erfolgsaussicht eines solchen Visumverfahrens möglich ist.

Vgl. zu diesen Kriterien: BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 02.11.2023 - 2 BvR 441/23 -, juris.

Zum einen steht dem Antragsteller schon nicht das (zusammen mit der Mutter auszu­übende) Sorgerecht zu. Zum anderen kann aus dem bisherigen Verhältnis des Antrag­stellers zu seiner vierjährigen Tochter nicht geschlossen werden, dass er in Zukunft als Bezugsperson für sie zur Verfügung stünde.

Die Mutter seiner deutschen Tochter hat vielmehr für die Zeit, in der seine Tochter bei der Schwester der Kin­desmutter war, Besuchsaufenthalte angegeben und für die Zeit davor und danach keine detaillierten Ausführungen dazu gemacht, wie sein Verhältnis gerade zu seiner Tochter ist, wie er sich wann um sie gekümmert hat, wie sie auf ihn bzw. auf seine Abwesenheit reagiert, und woraus im Übrigen ein geistig-emotionales Band zwischen ihm und seiner Tochter zu ersehen ist. Hat er im Übrigen dazu nicht selbst eine eides­stattliche Versicherung verfasst, ergibt sich aus der Versicherung der Mutter an Eides statt vorwiegend, dass sie selbst auf den Antragsteller in Bezug auf die Kinderbe­treuung angewiesen ist, aber nichts dafür, weshalb in welchem Ausmaß seine Anwe­senheit im Bundesgebiet dem Kindeswohl seiner deutschen Tochter diente.

Vor diesem Hintergrund können - unabhängig von der Verurteilung des Antragstellers zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zehn Monaten wegen ver­suchten sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Körperkontakt mit einem Kind in zwei Fällen samt Verbot der Beschäftigung, Beaufsichtigung, Anweisung und Ausbil­dung Jugendlicher - die Umstände, dass

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  die Kindesmutter vor einiger Zeit häusliche Gewalt seitens des Antragstellers angegeben hat,

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  die Kindesmutter vor einiger Zeit darüber hinaus möglichen sexuellen Miss­brauch gegenüber der gemeinsamen Tochter sowie eine Gefahr des Antrag­stellers für seine Tochter geltend gemacht hat,

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  die Polizei dem Antragsteller am 02.01.2025 ein zehntägiges Hausverbot auf­erlegt hat,

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  die Mutter des Kindes gegenüber der Antragsgegnerin um Unterstützung bei dem Abbruch des Kontakts zum Antragsteller und um Schutz der Tochter ge­beten hat,

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  auch nach Rücksprache mit dem zuständigen Jugendamt nicht festgestellt wer­den konnte, dass der Antragsteller regelmäßig Kontakt zu seiner Tochter hat oder er gar eine wichtige Rolle in ihrem Leben spielt,

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  der Antragsteller am 06.02.2025 erst seit wenigen Tagen wieder bei der Mutter seiner deutschen Tochter lebte,

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  die Kindesmutter einen Fragebogen zum Verhältnis des Antragstellers zu sei­ner Tochter nicht ausgefüllt an die Antragsgegnerin zurückgesandt hat,

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  laut Auskunft der Mutter der deutschen Tochter des Antragstellers vom 15.05.2025 zu diesem bereits seit langer Zeit kein Kontakt mehr bestanden habe,

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  bzw. laut ihrer Angabe vom 21.05.2025, der Antragsteller lebe nicht im selben Haushalt,

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  er seit dem 21.03.2025 bis zum 05.02.2026 untergetaucht war

(Bl. 393; 476 f.; 484 f., 489, 495, 499, 500; 505; 763; 1023; 1035; 1081),

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  vom Antragsteller und der Kindesmutter ausweislich der eidesstattlichen Versi­cherung der Kindesmutter zunächst beabsichtigt wird, weiterhin getrennt zu wohnen,

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  und an­gestrebt wird, nunmehr eine Paartherapie zu absolvieren,

trotz der Angabe der Kin­desmutter vom 21.05.2025 (Bl. 1035 der Beiakte 001), ihre Tochter brauche den An­tragsteller als Vater, und ihrer Bitte vom 19.03.2026 (Bl. 1271 der Beiakte 001), den Antragsteller nicht abzuschieben, weil dann wieder Probleme mit ihren Kindern aufträ­ten, nur zur Verneinung eines Duldungsanspruchs aus Grün­den des Kindeswohls füh­ren, selbst wenn seine vierjährige Tochter sich an seine häu­fige Abwesenheit altersbedingt nicht mehr erinnern können sollte deshalb aus ihrer Sicht lediglich die erneute Abwesenheit des Antragstellers von Bedeutung ist.

Eine kurz bevorstehende Eheschließung eines Ausländers oder einer Ausländerin mit einer bzw. einem Deutschen kann zwar einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung begründen. Die vom Antragsteller und der Mutter seiner deutschen Tochter beabsich­tigte Eheschließung steht aber nicht kurz bevor, weil ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ein Termin beim Standesamt zwar für den 22.07.2026, jedoch nur zwecks eines Vorgesprächs vereinbart ist, unter anderem, weil der Antragsteller kei­nen Nationalpass hat. Letzteres führt dazu, dass der Termin für eine Eheschließung, so sie überhaupt stattfinden kann, jedenfalls erst in fernerer Zukunft möglich sein wird.

Soweit der Antragsteller regelmäßig THC konsumiert (Bl. 1283 der Beiakte 001), ist zwar von einem Substanzmissbrauch, jedoch nicht von einer Krankheit auszugehen, die seine Abschiebung im Sinne der §§ 60a Abs. 2 Satz 1, 25 Abs. 5 AufenthG un­möglich machen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.