Verwaltungsgericht Köln, 8 L 231/25

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

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1. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 8 K 7546/24 gegen die in der Ordnungsverfügung der Oberbürgermeisterin der Antragsgegnerin vom 26. September 2024 in Ziffer 1 ausgesprochene Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und im Hinblick auf die in Ziffer 3 enthaltene Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
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2. die aufschiebende Wirkung der in Ziffer 1 genannten Klage hinsichtlich der am 26. September 2024 mündlich ausgesprochenen Versiegelung anzuordnen,
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3. die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die in Ziffer 2 genannte Versiegelung für die Dauer des in Ziff. 1 genannten Klageverfahrens aufzuheben,

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag zu Ziffer 1 ist unbegründet.

Insoweit begegnet zunächst die in der angefochtenen Ordnungsverfügung ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen – von der Antragstellerin auch nicht geltend gemachten – formellen Bedenken im Lichte des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Zu den Anforderungen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2023 – 4 B 362/23 –, juris, Rn. 2 f., m. w. N.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Variante 2 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsgegnerin an der Vollziehung der angegriffenen Maßnahme und dem Interesse der Antragstellerin, deren Vollziehung durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage vorerst zu verhindern, fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Denn die Nutzungsuntersagung ist nach der gebotenen summarischen Prüfung unter Beachtung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

Die Nutzungsuntersagung kann voraussichtlich auf § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gestützt werden. Hiernach können die Bauaufsichtsbehörden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagen.

Die Untersagung einer baurechtlich formell illegalen Nutzung nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 82 BauO NRW ist regelmäßig ermessensgerecht und kann mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen werden. Andernfalls würde ein Anreiz geschaffen, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Nutzungsuntersagung aufnehmen und fortführen zu können. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des formellen Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem – bewusst oder unbewusst – rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Die sich aus der Nutzungsuntersagung ergebenden Folgen sind dem Betroffenen danach regelmäßig zuzumuten. Wer eine sog. Schwarznutzung auf- oder übernimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einem sofort vollziehbaren Nutzungsverbot belegt zu werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 2 B 461/20 –‍, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

Hiervon ausgehend erweist sich die ausgesprochene Nutzungsuntersagung voraussichtlich als materiell rechtmäßig.

Die untersagte Nutzung erweist sich bei summarischer Prüfung als formell illegal.

Eine Baugenehmigung für die zuletzt ausgeübte Nutzung als Wettbüro existiert unstreitig nicht.

Unterstellt, eine von der Antragstellerin nicht vorgelegte, bei der Antragsgegnerin unbekannte Baugenehmigung für eine Spielhalle wäre für die Liegenschaft in der Vergangenheit erteilt worden, ergäbe sich nichts Anderes.

Soweit sich die Antragstellerin insoweit auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen in seinem Urteil vom 22. Februar 2017 (10 K 3364/14, juris, Rn. 62 ff.) stützt, dringt sie nicht durch. Die dortigen Ausführungen beruhen vor allem darauf, dass die für die Nutzung als Spielhalle erteilte Baugenehmigung weit gefasst war, u. a. zu den Öffnungszeiten keine Regelung aufwies und sich hinsichtlich Ausbauart und Nutzfläche keine Unterschiede ergaben (a. a. O. Rn. 71 und 73). Eine dahingehende Betrachtung scheidet hier bereits deshalb aus, weil sie nur auf der Grundlage der hier nicht einsehbaren Baugenehmigung erfolgen kann.

Aber auch unabhängig davon führte eine für eine Spielhallennutzung erteilte Baugenehmigung nicht zur formellen Legalität einer Wettbüronutzung. Denn die Nutzung als Wettbüro ist nicht generell von der Variationsbreite der Genehmigung als Spielhalle umfasst. Ein Wettbüro, in dem Gelegenheit zum Verweilen und zum Verfolgen von Live-Wetten besteht, spricht mit der Benutzung von Wettterminals und der Verfolgung von Live-Wetten in bodenrechtlich relevanter Weise andere Nutzer- und Kundengruppen an als eine Spielhalle.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 2 B 518/16 –, juris, Rn. 7 ff., sowie VG Köln, Urteil vom 16. August 2023 – 23 K 1834/20 –, juris, Rn. 20 ff., m. w. N. Vgl. ferner Hess. VGH, Beschluss vom 10. Dezember 2020 – 4 B 2570/20 –, juris, Rn. 10 ff.

Dies entspricht auch § 16 Abs. 9 Ziff. 1 AG GlüStV NRW, wonach in Spielhallen der Abschluss von Wetten sowie das Aufstellen von Wettterminals und jede Duldung des Aufstellens von Wettterminals unzulässig ist. In einer Spielhalle ergibt sich aus § 3 Abs. 2 SpielV eine quantitative Begrenzung hinsichtlich der Unterhaltungsmöglichkeiten. Eine solche Begrenzung gibt es bei einem Wettbüro nicht. Hinzu kommt, dass Geldspielgeräte regelmäßig nur von einer Person bedient werden. Auf ein Verweilen ohne Nutzung der Spielgeräte sind Spielhallen nicht angelegt. Die Abgabe von Live-Wetten in einem Wettbüro ist hingegen einer Vielzahl von Nutzern möglich, die auch ohne erneute Nutzung der Wettterminals ein individuelles Interesse am Verweilen haben, bis der Ausgang ihrer Wette feststeht, oder die davor oder danach Liveübertragungen bewetteter Sportereignisse vor Ort noch gemeinschaftlich erleben wollen. Von Wettvermittlungsstellen mit Liveübertragungen gehen allein aufgrund der potentiell höheren Anzahl von Nutzern und deren, von Spielhallenbesuchern divergierendes, Verhalten abweichende, tendenziell höhere bodenrechtliche Spannungen aus. Aufgrund der zeitlichen Lage von Sportereignissen erhöht sich gerade in den für eine ungestörte Wohnnutzung besonders relevanten Abend- und Nachtstunden sowie an Sonn- und Feiertagen die Attraktivität von Wettannahmestellen, so dass gerade dann mit einer erhöhten Frequentierung und vergleichsweise größeren Zahl an längere Zeit verweilenden Kunden zu rechnen ist.

Vgl. auch VG Köln, Urteil vom 16. August 2023 – 23 K 1834/20 –, juris, Rn. 23 ff., m. w. N.

Eine etwaig vormals erteilte Baugenehmigung für andere Nutzungen ohne Vergnügungsstättencharakter ist ohne nähere Erkenntnisse hierzu durch Vorlage eines entsprechenden Bescheides bei summarischer Prüfung erloschen.

Vgl. zum Erlöschen des durch eine Baugenehmigung vermittelten Bestandsschutzes bei Überschreitung der Variationsbreite OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2020 – 7 B 912/20 –, juris, Rn. 4, m. w. N.

Die Antragstellerin ist als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über die bauliche Anlage voraussichtlich auch die richtige Adressatin der Maßnahme.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2018 – 10 B 850/18 –, juris, Rn. 5, m. w. N.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist – dem Regelfall bei der Untersagung einer formell illegalen Nutzung entsprechend – voraussichtlich auch ermessensfehlerfrei ergangen und verhältnismäßig. Umstände, die hiergegen sprechen könnten, sind bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, ein vorsorglich nachträglich gestellter Bauauftrag mit dem Ziel einer baurechtlichen Legalisierung der untersagten Nutzung sei offensichtlich genehmigungsfähig, greift diese Argumentation im Ergebnis voraussichtlich nicht durch.

Zwar ist anerkannt, dass bei formeller Illegalität eines Bauvorhabens ausnahmsweise von dem Erlass einer Ordnungsverfügung abzusehen ist, wenn der erforderliche Bauantrag vollständig gestellt und dieser nach Rechtsauffassung der Behörde genehmigungsfähig ist und keine sonstigen Hindernisse der Erteilung der Baugenehmigung entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris, Rn. 6, m. w. N.

Vorliegend fehlt es erklärtermaßen schon an der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Bauantrags aus Sicht der Antragsgegnerin. Es ist grundsätzlich auch nicht Aufgabe des Gerichts, in Fällen der vorliegenden Art zu prüfen, ob die Ablehnung der Baugenehmigung zu Recht erfolgt ist bzw. der Bauwillige einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung hat. Dies kann allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen, wenn die Sach- und Rechtslage „mit einem Blick" zu erfassen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris, Rn. 10.

Das ist hier indes nicht der Fall. Denn insofern bedarf es jedenfalls näherer Auseinandersetzung mit den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten zur Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht kann die Frage, ob sich die Barrierefreiheit nur mit einem unverhältnismäßigen Mehraufwand erfüllen lässt, nicht ohne Weiteres anhand der der Antragsschrift beigefügten Bauvorlagen beantworten und liegt es auf der Hand, dass brandschutztechnische Stellungnahmen in der Regel – und so auch hier – keiner nur kursorischen Prüfung zugänglich sind.

Auch im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung fällt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsgegnerin an der Vollziehung der angegriffenen Maßnahme und dem Interesse der Antragstellerin, deren Vollziehung durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Klage vorerst zu verhindern, zum Nachteil der Antragstellerin aus. Denn die Nutzungsuntersagung ist nach der gebotenen summarischen Prüfung unter Beachtung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

Die Zwangsgeldandrohung kann voraussichtlich auf § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gestützt werden.

Anhaltspunkte, die die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung nahelegen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich einen Widerspruch zur zugleich vorgenommenen Versiegelung sieht, dringt sie nicht durch. Denn die Nutzungsuntersagung wurde ersichtlich zukunftsgerichtet, zur Abwehr einer möglichen illegalen Wiederaufnahme der Nutzung ausgesprochen und zwangsgeldbewehrt.

Zum Charakter der Nutzungsuntersagung als sog. Dauerverwaltungsakt vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1995 – 11 A 2734/93 –, juris, Rn. 13. Zum Fortbestand der Gefahrenlage trotz vollzogener Versiegelung vgl. etwa VG Düsseldorf, Urteil vom 11. Mai 2023 – 11 K 7081/22 –, juris, Rn. 111.

Der Antrag zu Ziffer 2 hat Erfolg.

Insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Bei der Versiegelung handelt es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme, die im Wege des Sofortvollzuges gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW getroffen worden ist. Durch Versiegelung wird im Wege des unmittelbaren Zwangs die Nutzung der betroffenen Gebäude tatsächlich unterbunden. Ungeachtet der Verwaltungsaktqualität sind gegen die Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt in entsprechender Anwendung des § 18 Abs. 2 des VwVG des Bundes die Rechtsmittel zulässig, die gegen Verwaltungsakte gegeben sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 1993 – 10 B 360/93 –, juris, Rn. 9 ff.

Der Antrag ist auch begründet. Die Interessenabwägung fällt insoweit zugunsten der Antragstellerin aus, weil die angefochtene Verfügung bezogen auf die Versiegelung sich voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird.

Die rechtlichen Voraussetzungen für die im Sofortvollzug durchgeführte Versiegelung nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW i. V. m. §§ 57 Abs. 1 Nr. 3 sowie § 62 VwVG NRW lagen bei summarischer Prüfung nicht vor. Gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Beim Versiegeln der Wettbüroräumlichkeiten handelt es sich um Verwaltungszwang in Form des unmittelbaren Zwangs i. S. d. § 62 VwVG NRW.

Bei summarischer Prüfung kann indes nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei davon ausgehen durfte, dass allein der sofortige Vollzug unmittelbaren Zwangs geeignet war, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden. Nach § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW darf unmittelbarer Zwang nur angewendet werden, wenn andere Zwangsmittel nicht zum Ziele führen oder untunlich sind.

Zu den Anforderungen im Einzelnen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2022 – 4 B 61/21 –, juris, Rn. 23.

Mangels konkreter, auf den Fall bezogener Anhaltspunkte für eine Wirkungslosigkeit einer Androhung, Festsetzung und Beitreibung von Zwangsgeldern ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass diese Voraussetzungen hier vorlagen.

Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass im Bereich illegaler Sportwetten das gestreckte Verfahren zur Durchsetzung einer baurechtlichen Nutzungsuntersagung regelmäßig dann kein erfolgversprechendes Mittel darstellt, wenn durch einen häufigen Wechsel der Betreiber der Versuch unternommen wird, den Vollzug der Ordnungsverfügung zu unterlaufen,

vgl. dazu OVG NRW Beschluss vom 7. Mai 2012 – 10 B 459/12 –, juris, Rn. 5,

sind diese Annahme tragende Anhaltspunkte für den vorliegenden Fall weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren Gesichtspunkte des Brandschutzes angeführt hat, sind diese jedenfalls nicht hinreichend dargelegt worden. Allein aufgrund einer Bezugnahme auf ein Lichtbild einer geöffneten Tür, die offenbar zu einem abgesperrten Innenhof führt, können bei summarischer Prüfung die örtlichen Entfluchtungsverhältnisse nicht eingeschätzt werden. Nach Aktenlage waren im Übrigen für die Antragsgegnerin ausschlaggebend für die Anordnung der Versiegelung im Sofortvollzug nur schlagwortartig angeführte Erwägungen zur Überwachung der Befolgung der Nutzungsuntersagung. Angesichts des Umstands, dass die Anwendung unmittelbaren Zwangs im Sofortvollzugs nur das letzte Mittel verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Handelns sein darf, genügt dies zur Begründung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung nicht.

Anlass, in Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO die vorläufige Entsiegelung anzuordnen, bestand nicht, weil die Antragsgegnerin die Siegel derzeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht von sich aus hat entfernen lassen.

Der Antrag zu Ziffer 3 hat keinen Erfolg. Er ist aus den zu Ziffer 2 ausgeführten Gründen bereits unzulässig, weil einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO der Vorrang des hier gegebenen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO entgegensteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Antragsgegnerin ist nur zu einem geringen Teil unterlegen. Bezogen auf die hier allein streitgegenständliche vorläufige Regelung der Vollziehung der Unterbindung der Nutzung der Wettbüroräumlichkeiten trat ein eigenes Interesse der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung der Versiegelung fast vollständig zurück. Dies ergibt sich auch aus ihren eigenen Ausführungen zum von ihr gewünschten Verzicht auf Zwangsgeldbeitreibungsmaßnahmen nach vorläufiger Entsiegelung.

Bei der Festsetzung des Streitwerts, der gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für diese ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist, hat sich das Gericht an Ziff. 11 Buchst. a, Ziff. 13 Buchst. c sowie Ziff. 14 Buchst. a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 orientiert, den Jahresnutzwert auf 15.000,00 Euro geschätzt und diesen Betrag aufgrund des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens halbiert. Hierbei hat das Gericht die drei Einzelanträge als wirtschaftliche Einheit angesehen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.