Verwaltungsgericht Köln, 4 L 960/25

Gründe

Die Antragstellerin ist nach ihren Angaben ein Gemeinschaftsunternehmen der O. und des K., das bundesweit Glasfasernetze im eigenwirtschaftlichen sowie im geförderten Breitbandausbau errichte.

Die Antragsgegnerin hat das Ziel, in ihren strukturell unterversorgten Gebieten langfristig ein nachhaltiges und leistungsfähiges Breitband- bzw. Gigabitnetz (NGA-Netz) zu errichten. Zu diesem Zweck führt sie das öffentliche Vergabeverfahren 25-17 „Errichtung eines Gigabitnetzes der nächsten Generation in den unterversorgten Teilen der Gemeinde A. unter Gewährung eines verlorenen Zuschusses“ durch. Das Vergabeverfahren ist als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgestaltet.

Die EU-weite Bekanntmachung erfolgte am 17. März 2025 auf dem Veröffentlichungsportal X. L. Z. – XLZ. Die Antragsgegnerin setzte die Teilnahmefrist ursprünglich auf den 14. April 2025 fest. Aufgrund von Bieterfragen und daraus resultierendem Anpassungsbedarf verlängerte die Antragsgegnerin die Frist zunächst bis zum 22. April 2025 und anschließend erneut bis zum 27. Mai 2025.

Mit Schreiben vom 31. März 2025 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin mehrere aus ihrer Sicht bestehende vergabe-, förder- und beihilferechtliche Verstöße der Ausschreibung zu dem Vergabeverfahren 25-17.

Mit Schreiben vom 4. April 2025 nahm die Antragsgegnerin zu den von der Antragstellerin erhobenen Rügen im Einzelnen Stellung. Veränderungen an der Ausschreibung veranlasste sie nicht.

Am 16. April 2025 hat die Antragstellerin sowohl bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 1 GWB (dortiges Aktenzeichen VK 22/25-L) als auch den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei dem beschließenden Gericht gestellt. Die Antragstellung bei der Vergabekammer erfolgte per Telefax (nur die Antragsschrift) und per E-Mail (komplett mit Anlagen). Der Zeitstempel des Telefaxgerätes der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weist 17:02:07 Uhr als Sendezeitpunkt aus. Die Antragstellung bei Gericht erfolgte über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA). Der diesbezügliche Prüfvermerk weist als Eingangszeitpunkt bei Gericht 18:36:12 Uhr aus.

Zur Begründung ihres Antrags bei Gericht führt die Antragstellerin unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihrer Rügen im Verwaltungsverfahren insbesondere aus, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Da die Antragsgegnerin allerdings in ihren Verfahrensunterlagen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland als Rechtsmittel angegeben habe, habe sie, die Antragstellerin, vorsorglich parallel einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland eingereicht. Auch der im Verwaltungsrechtsweg für den Erlass einer einstweiligen Anordnung notwendige Anordnungsgrund liege vor. Ohne Erlass der begehrten Anordnung bestünde für sie die Gefahr eines unzumutbaren, schweren, anders nicht abwendbaren Nachteils. Die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge laufe bereits am 27. Mai 2025 ab. Demnach stehe unmittelbar zu befürchten, dass die Antragsgegnerin die Teilnahmeanträge unter Zugrundelegung unzulässiger Eignungskriterien prüfe. Darüber hinaus könne es ihr, der Antragstellerin, nicht zugemutet werden, das bereits mit offensichtlich schwerwiegenden Fehlern behaftete Ausschreibungsverfahren insgesamt zu durchlaufen. Sie müsse nämlich, um überhaupt realistische Chancen auf einen Zuschlag zu haben, ihr bisher etabliertes und marktübliches Geschäftssystem im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin vollständig und weitreichend umstrukturieren. Dies sei unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie bei einem etwaigen Zuschlag stets die Befürchtung haben müsse, dass bereits gewährte Fördermittel nachträglich aufgrund der schwerwiegenden Verstöße zurückgefordert würden, inakzeptabel. Darüber hinaus drohe ihr ohne die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes eine irreversible Schädigung, weil das Vergabeverfahren bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache mit Zuschlag beendet wäre.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, in ihrem Vergabeverfahren 25-17 zur Errichtung eines Gigabitnetzes es vorläufig zu unterlassen,

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1. das Kriterium Endkundenpreise in die Gesamtwertung einzubeziehen;
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2. die Wirtschaftlichkeitslücke mit einer Gewichtung von unter 50 % in der Gesamtwertung zu berücksichtigen;
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3. im Kriterium „Produktgestaltung“ Privatkundenprodukte von unter 100 Mbit/s im Download als wertungsrelevant festzulegen;
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4. eine Mindestvertragslaufzeit der Endkundenverträge von unter 24 Monaten als Wertungskriterium festzulegen;
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5. im Rahmen des Teilnahmeantrags weniger als drei Referenzen zur Eignungsprüfung zu fordern;
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6. im Rahmen des Teilnahmeantrags Referenzprojekte zur Eignungsprüfung zu fordern, die noch nicht abgeschlossen und in Betrieb genommen worden sind, sowie die Versorgung mit „Homes Passed“ als referenzfähigen Hausanschluss zu werten;
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7. ein Kundencenter im Gemeindegebiet zu den „in A. üblichen Geschäftszeiten“ als Wertungskriterium festzulegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Mit der Antragserwiderung bekundet die Antragsgegnerin Bereitschaft zu Anpassungen bei den Anforderungen an geforderte Referenzen sowie bei dem Wertungskriterium „Erreichbarkeit und Kundennähe“. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet und deshalb abzuweisen.

Mit Schreiben vom 17. April 2025 teilte die Vergabekammer Rheinland der Antragsgegnerin mit, dass sie auf Antrag der Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB einleite. Zudem wies sie die Antragsgegnerin auf die gesetzlichen Folgen der Regelung des § 169 Abs. 1 GWB hin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und der Vergabeakte der Vergabekammer Rheinland (Aktenzeichen VK 22/25-L) Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig (dazu 1.), aber jedenfalls derzeit unbegründet (dazu 2.).

Das beschließende Gericht geht mit den Beteiligten von der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) aus.

Vgl. dazu VG Dresden, Beschluss vom 18. August 2022 – 4 L 433/22 –, juris, Rn. 39–50.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch (derzeit) nicht das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen. Nach dieser Vorschrift kann eine Sache während ihrer Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Zur Rechtshängigkeit eines Streitgegenstands und damit zur Sperrwirkung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG kann indes nur ein streitiges Gerichtsverfahren führen,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Februar 2022 – VI-3 Kart 37/21 (V) –, juris, Rn. 98.

Bei dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Rheinland handelt es nicht um ein gerichtliches, sondern um ein behördliches Verfahren. Die Vergabekammer ist kein Gericht im Sinne des bundesdeutschen Rechtswesens (vgl. Art. 92 GG), sondern eine Verwaltungsbehörde.

Vgl. BSG, Beschluss vom 22. April 2008 – B 1 SF 1/08 R –, juris, Rn. 41; Vergabekammer Rheinland, Beschluss vom 23. Juni 2020 – VK 15/20 - K –, juris, Rn. 2.

Bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, dem Gericht, das im Beschwerdeverfahren über Entscheidungen der Vergabekammer befindet, ist das Verfahren (noch) nicht anhängig.

Ungeachtet der von der Antragsgegnerin angezeigten Bereitschaft zu teilweisen Anpassungen, auf die die Antragstellerin bislang nicht reagiert hat, ist der Antrag insgesamt unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei sind sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des zugrunde liegenden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären, und das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabs erkennbar Erfolg haben muss,

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 –, juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 –, juris, Rn. 24.

Die Antragstellerin hat jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung besteht nicht. Die Antragstellerin ist ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (derzeit) keiner Gefahr wesentlicher, unzumutbarer oder irreparabler Nachteile ausgesetzt. Die Gefahr eines das Vergabeverfahren 25-17 beendenden Zuschlags besteht (derzeit) nicht. Denn die Antragsgegnerin ist nach Maßgabe des § 169 Abs. 1 GWB gegenwärtig nicht befugt, den Zuschlag im Vergabeverfahren 25-17 zu erteilen. Nach dieser Vorschrift darf die Antragsgegnerin als Auftraggeber vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist nach § 172 Abs. 1 GWB den Zuschlag nicht erteilen, wenn die Vergabekammer den Auftraggeber in Textform über den Antrag auf Nachprüfung informiert hat. Das Schreiben der Vergabekammer vom 17. April 2025 genügt diesen Voraussetzungen.

Darüber hinaus bedarf es einer vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Regelung auch deshalb nicht, weil die Vergabekammer grundsätzlich in der Lage ist, sämtliche vorbereitenden Verfahrenshandlungen aufzuheben und das Vergabeverfahren in den vorigen Stand (vor Abschluss des Teilnahmewettbewerbs) zu versetzen.

Vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2023 – Verg 17/22 –, juris, Rn. 66, 80 ff.; Welker in: BeckOK VergabeR, 35. Ed. 1.8.2024, § 169 GWB Rn. 24.

Denn lediglich eine wirksame Zuschlagserteilung ist (erst) irreversibel (§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB).

Vgl. Welker in: BeckOK VergabeR, 35. Ed. 1.8.2024, § 169 GWB Rn. 24.

Sollten zukünftig die Voraussetzungen eines Anordnungsgrunds eintreten, insbesondere die Wirkungen des § 169 Abs. 1 GWB wegfallen, bleibt es der Antragstellerin im Übrigen unbenommen, (erneut) verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dabei wird die Antragstellerin – in Anlehnung an § 160 Abs. 2 GWB – insbesondere glaubhaft zu machen haben, inwiefern ein Anordnungsgrund auch ohne (bisherige) Abgabe eines Teilnahmeantrags oder Angebots ihrerseits gegeben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat sich das Gericht an der Regelung des § 50 Abs. 2 GKG orientiert und fünf Prozent der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.