Gründe

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 23 K 8544/25 hinsichtlich der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2025 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen beziehungsweise wiederherstellen, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes aus anderen Gründen überwiegt. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat zudem Erfolg, wenn die Vollziehungsanordnung fehlt, (formell) rechtswidrig ist oder ein besonderes Vollzugsinteresse nicht erkennbar ist.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ist begründet. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragsgegnerin aus. Bei summarischer Prüfung erweist sich die im zugehörigen Hauptverfahren angefochtene Nutzungsuntersagung in Ziffer 1 ihrer Ordnungsverfügung vom 30. September 2025 als voraussichtlich rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die auf § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW beruhende Nutzungsuntersagung ist in materieller Hinsicht zu beanstanden. Zwar kann eine formell illegale Nutzung nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich allein wegen des Fehlens der notwendigen Baugenehmigung rechts- und ermessensfehlerfrei untersagt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 2 B 461/20 –, juris Rn. 8 m. w. N.

Der Antragsteller nutzt die Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Mehrfamiliengebäudes auf dem Grundstück I.-straße 00 in Köln T. auch formell illegal. Es existiert keine Baugenehmigung für diese Nutzung. Einen entsprechenden Bauantrag vom 11. März 2025 zur Legalisierung der Nutzung der Wohnung im Kellergeschoss des Gebäudes lehnte die Antragsgegnerin am 5. August 2025 ab. Sollte der Ablehnungsbescheid der Bauherrin (noch) nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden sein – dafür könnten die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Mail vom 6. Oktober 2025 sprechen – ist dies im hiesigen Verfahren irrelevant. Nicht der Antragsteller hat den Legalisierungsantrag gestellt. Die Nutzung bliebe zudem formell illegal, solange ein entsprechender Antrag nicht positiv beschieden würde.

Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller als Nutzer der Räumlichkeiten gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW auch als Handlungsverantwortlichen in Anspruch nehmen.

Allerdings hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen nicht oder nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung setzt zunächst voraus, dass der der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 7. April 2017 – 11 A 2068/14 –, juris Rn. 48 ff. m. w. N und vom 16. Mai 2024 – 11 A 2072/23 –, juris Rn. 35.

Gemessen hieran erweist sich die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin als fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat das ihr eröffnete Störerauswahlermessen nicht ausgeübt. Denn neben dem Antragsteller hätte auch die Eigentümerin des Grundstücks, Frau H. S., als Zustandsstörerin nach § 18 Abs. 1 OBG NRW in Anspruch genommen werden können oder in ihrer Eigenschaft als Vermieterin der Wohnräume als Handlungsstörerin i. S. d. § 17 Abs. 1 OBG NRW.

Aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr dürfte es im Ergebnis zwar nicht zu beanstanden sein, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller vorrangig in Anspruch genommen hat.

Vgl. zu der am Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr zu orientierenden Störerauswahl den Beschluss der Kammer vom 31. Oktober 2023 – 23 L 2057/23 –, juris Rn. 30 ff.; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juli 2018 – 10 B 850/18 –, juris Rn. 5 m. w. N. und vom 29. Oktober 2021 – 7 B 1103/21 –, juris Rn. 7.

Allerdings lässt die Ordnungsverfügung nicht erkennen, dass sich die Antragsgegnerin der Existenz der oben genannten, weiteren Störer bewusst gewesen ist. Entsprechende Ausführungen finden sich in der Begründung zu Ziffer 1 der Ordnungsverfügung jedenfalls nicht. Im Gegenteil führt sie auf S. 3 des Bescheides aus, dass „[a]ndere Störer, die möglicherweise die Nutzung zu Wohn- und Aufenthaltszwecken der genannten Räumlichkeiten einzustellen hätten, […] nicht ersichtlich“ seien. Auch aus dem Anhörungsschreiben vom 7. April 2025 geht nicht hervor, dass die Antragsgegnerin die Inanspruchnahme anderer Störer erwogen hat. Sie führt dort nur aus, dass es dem Vermieter des Antragstellers unbenommen bleibe, die Nutzung (nachträglich) durch das Stellen eines entsprechenden Bauantrags zu legalisieren.

Da die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen hinsichtlich der Auswahl zwischen den Störern überhaupt nicht ausgeübt hat, kommt auch eine Ergänzung gemäß § 114 Satz 2 VwGO nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin würde ihr Ermessen dadurch vielmehr erstmalig ausüben.

Vgl. zur Unzulässigkeit des „Nachschiebens“ von Ermessenserwägungen im Fall des Ermessensausfalls BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, juris Rn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2018 – 9 B 1540/17 –, juris Rn. 35; Urteil vom 14. Februar 2017 – 9 A 2655/13 –, juris Rn. 135; VG Köln, Urteil vom 27. Mai 2024 – 22 K 1308/23 –, juris Rn. 30.

Rein vorsorglich und ohne, dass es hier noch darauf ankäme weist das Gericht darauf hin, dass der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin auch im Übrigen sachfremde Erwägungen zugrunde gelegen haben. So begründet sie die Verhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung im Wesentlichen damit, dass keine Vorteile aus einem baurechtlich nicht genehmigten Zustand gezogen werden sollen. Dabei verkennt sie, dass nicht der Antragsteller als Mieter der betroffenen Räumlichkeiten Vorteile aus der formell illegalen Nutzung zieht, sondern seine Vermieterin beziehungsweise die Eigentümerin des Grundstücks.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG und beläuft sich auf die Hälfte des im Hauptsachverfahren angesetzten Betrages.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zu­läs­sig, wenn der Wert des Be­schwer­degegen­s­tandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.