Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5251/22

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine Rückbauverfügung.

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Gemarkung U., Flur 00, Flurstück 000 mit der Anschrift C.-straße 0 in 00000 U..

Das Grundstück ist mit einer zum Grundstück Gemarkung U., Flur 00, Flurstück 0 mit der Anschrift C.-straße 0 (im Folgenden: Nachbargrundstück) grenzständigen Garage bebaut. Rückseitig unmittelbar an die Garage angebaut ist ein grenzständiger Wintergarten mit einer Brutto-Grundfläche von 22,37 m² und einem Brutto-Rauminhalt von 55,93 m³. Die an das Nachbargrundstück angrenzende Außenwand des Wintergartens besteht im unteren Bereich aus einer Kalksandsteinmauer und im oberen Bereich aus Glas mit Schiebefenstern. Eine Baugenehmigung liegt für den Wintergarten nicht vor.

Entlang der C.-straße befinden sich auf der Straßenseite des Grundstücks des Klägers auf den Grundstücken mit den Anschriften C.-straße 0, 0, 0, 00 und 00 Einzel- und Doppelhäuser mit seitlichem Grenzabstand. Solche sind auch auf der gegenüberliegenden Straßenseite auf den Grundstücken mit den Anschriften C.-straße 0, 0, 0 00, 00 und 00 errichtet. Die auf den Grundstücken mit den Anschriften C.-straße 00 und 00 errichteten Wohngebäude sind jeweils an einer seitlichen Grundstücksgrenze ohne Abstand angebaut. Das auf dem Nachbargrundstück gelegene Wohngebäude ist zur Grenze des Grundstücks mit der Anschrift C.-straße 0 ohne seitlichen Grenzabstand errichtet. Zum Grundstück des Klägers hin ist das Wohngebäude auf dem Nachbargrundstück mit seitlichem Grenzabstand von mehr als drei Metern errichtet.

Das Grundstück des Klägers liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Die ehemalige Eigentümerin des Nachbargrundstücks C.-straße 0 erteilte mit eigenhändig unterschriebenem Schreiben vom 5. August 1999 gegenüber dem Kläger die Zustimmung zur Errichtung des Wintergartens als Grenzbebauung mit Wirkung für etwaige Rechtsnachfolger.

Mitte Juni 2021 wandte sich die aktuelle Eigentümerin des Nachbargrundstücks an die Beklagte mit der Bitte um Prüfung, ob der Wintergarten des Klägers rechtmäßig sei.

Darauf führte ein Mitarbeiter der Beklagten im November 2021 Ortsbesichtigungen auf dem Grundstück des Klägers durch.

Ende Februar 2022 hörte die Beklagte den Kläger zum beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung zum Rückbau des grenzständigen Wintergartens an. Zur Begründung führte sie aus, dass dieser materiell illegal sei. Die Anlage verstoße gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Ferner liege ein Verstoß gegen § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW vor, da der grenzständige Wintergarten nicht über eine Gebäudeabschlusswand als Brandwand verfüge.

Der Kläger entgegnete im Wesentlichen, er sei aufgrund einer Auskunft von der den Wintergarten errichtenden Firma davon ausgegangen, dass die Errichtung des Wintergartens mit Zustimmung der Nachbarin genehmigungsfrei sei. Diese Zustimmung habe die ehemalige Eigentümerin des Nachbargrundstücks erteilt. Ferner sei der relevante Bereich, in dem sich das Vorhaben befinde, als Gebiet abweichender Bauweise nach § 22 Abs. 4 BauNVO zu charakterisieren. In diesem Gebiet sei eine Grenzbebauung auch dann zulässig, wenn nicht sichergestellt sei, dass vom Nachbargrundstück aus angebaut werden könne. Ein Verstoß gegen Vorschriften des Brandschutzes liege nicht vor; jedenfalls seien die Voraussetzungen für eine Abweichung gegeben. Der Wintergarten werde nicht als Aufenthaltsraum genutzt, sondern diene lediglich dazu, im Winter Gartenpflanzen zu lagern. Zudem sei der in § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW für die dort normierte Ausnahme genannte Brutto-Rauminhalt nur unwesentlich überschritten.

Hierauf erklärte die Beklagte Ende April, dass die nähere Umgebung des Vorhabens des Klägers von einer Bebauung in offener Bauweise geprägt sei. Da der grenzständige Wintergarten diese Bauweise nicht einhalte, sei er nur mit Zustimmung/Anbauverpflichtung des betroffenen Nachbarn zulässig. Die Zustimmung der ehemaligen Eigentümerin des Nachbargrundstücks sei unerheblich, weil für die Erteilung der Baugenehmigung eine aktuelle Zustimmung erforderlich sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Wintergarten nicht als Aufenthaltsraum zu qualifizieren. Denn es handele sich nicht um eine bloße Abstellfläche für Gartenpflanzen. Vielmehr werde dieser nach den Feststellungen in den Ortsterminen als Wohnraumerweiterung genutzt.

Im Juni 2022 teilte der Kläger gegenüber der Beklagten mit, dass er bereit sei, die an der Grenze errichtete Gebäudeabschlusswand als Brandwand auszubilden, die Nutzung des Wintergartens als Aufenthaltsraum dauerhaft auszuschließen und den Brutto-Rauminhalt auf weniger als 50 m³ zu verringern.

Mit Ordnungsverfügung vom 24. August 2022, zugestellt am 26. August 2022, gab die Beklagte dem Kläger unter Ziffer 1 des Bescheids auf, den auf dem Grundstück U., C.-straße 0, Gemarkung U., Flur 00, Flurstück 000 an der Nachbargrenze zum Grundstück C.-straße 0 hinter der genehmigten Garage errichteten Wintergarten bis spätestens zum 22. Oktober 2022 zurückzubauen. Zugleich drohte sie unter Ziffer 2 der Ordnungsverfügung für den Fall, dass der Aufforderung zu Ziffer 1 nicht Folge geleistet werde, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro an.

Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Der Wintergarten sei mangels Baugenehmigung formell illegal. Der Freistellungstatbestand des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. g BauO NRW greife nicht. Ferner liege materielle Illegalität vor. In der hier nach § 34 Abs. 1 BauGB maßgeblichen und nachbarschützenden offenen Bauweise setze eine Grenzbebauung die Zustimmung/Anbauverpflichtung des Nachbarn voraus. Zwar sei von der ehemaligen Eigentümerin des Nachbargrundstücks diese Zustimmung erteilt worden. Dies sei indes irrelevant, weil für die Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung zum jetzigen Zeitpunkt eine aktuelle nachbarliche Zustimmung erforderlich sei, an der es fehle. Der Kläger werde die Zustimmung auch seitens der jetzigen Eigentümerin nicht erhalten. Zusätzlich zum Abstandsflächenverstoß liege ein Verstoß gegen § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW vor, da die Gebäudeabschlusswand nicht als Brandwand errichtet worden sei. Der Wintergarten sei als Wohnraumanbau Teil des Hauptbaukörpers und müsse demnach die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an den Brandschutz und Nachbarschutz einhalten, weshalb ein Mindestabstand von drei Metern gerechtfertigt sei. Die Errichtung an der Grundstücksgrenze könne demnach nur mit Nachbarzustimmung erfolgen. Im Übrigen werde durch die Umsetzung der vom Kläger angebotenen Änderungen keine materielle Legalität geschaffen. Denn dadurch werde der Abstandsflächenverstoß nicht geheilt. Selbst wenn der Wintergarten wie vom Kläger behauptet ausschließlich als Abstellmöglichkeit für Pflanzen genutzt werde, wäre eine materielle Illegalität gegeben. Zwar sei ein Gewächshaus als Nebenanlage im Grenzabstand zulässig, doch sei in diesem Falle die für Nebenanlagen an einer Grundstücksgrenze vorgesehene Längenbeschränkung in Höhe von neun Metern überschritten. Demnach sei wiederum eine Nachbarzustimmung bzw. Anbauverpflichtung notwendig. Somit sei der Wintergarten ohne die erforderliche Nachbarzustimmung materiell baurechtlich illegal. In Ausübung des in § 58 Abs. 2 BauO NRW eingeräumten Ermessens habe sie sich zum Rückbau entschlossen. Mildere Mittel seien nicht ersichtlich.

Der Kläger hat am 19. September 2022 Klage erhoben.

Zur Begründung seiner Klage macht er im Kern geltend: Die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Die Beklagte gehe im relevanten Bereich weiterhin fehlerhaft von einer offenen Bauweise aus. Überdies sei die Verfügung ermessensfehlerhaft. Die Bauaufsichtsbehörde habe es in der Hand, den Prüfungsumfang der gerichtlichen Überprüfung zu bestimmen. Werde deshalb eine bauordnungsrechtliche Ordnungsverfügung selbständig tragend auf weitere materiell-rechtliche Erwägungen gestützt, unterstelle die Ordnungsbehörde damit diese Begründung auch dem gerichtlichen Prüfprogramm. Aus der Begründung zur Ordnungsverfügung folge mehrfach, dass diese darauf gestützt worden sei, dass eine Zustimmung der Eigentümerin des Nachbargrundstücks nicht vorliege. Dies treffe nicht zu, weil der Wintergarten seinerzeit mit ausdrücklicher Zustimmung der damaligen Eigentümerin errichtet worden sei. Diese Zustimmung gelte auch für etwaige Rechtsnachfolger. Im Ermessen habe im Übrigen berücksichtigt werden müssen, dass die Nachbarin ein Einschreiten derzeit nicht verlangen könne, weil aufgrund des zwischen dem Wintergarten und dem Nachbargebäude bestehenden Abstands von 10,50 m sämtlichen Schutzzielen der betroffenen nachbarschützenden Vorschriften Genüge getan sei.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 24. August 2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die Gründe der Ordnungsverfügung und trägt ergänzend vor: Zwar halte sie daran fest, dass es sich um ein Gebiet offener Bauweise handele. Doch selbst wenn neben Gebäuden in offener Bauweise auch stellenweise Gebäude in geschlossener Bauweise errichtet sein sollten, führe dies nicht dazu, dass keine Abstandsflächen einzuhalten wären. Dafür sei nach § 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BauO NRW eine Anbausicherung erforderlich, die nicht gegeben sei. Ferner beseitige das Vorliegen einer Angrenzerzustimmung nicht den Abstandsflächenverstoß. Davon abgesehen sei in der Ordnungsverfügung zu Recht davon ausgegangen worden, dass eine aktuelle Zustimmung der Eigentümerin des Nachbargrundstücks nicht vorliege. Denn es sei fraglich, ob die Zustimmung der ursprünglichen Eigentümerin aus 1999 noch gelte. Die neue Eigentümerin habe mit ihrer Beschwerde die Zustimmung widerrufen, da sie hiermit zum Ausdruck gebracht habe, dass sie mit dem Vorhaben nicht einverstanden sei. Die Angrenzerzustimmung sei im Zeitpunkt der Beschwerde noch widerruflich gewesen. Denn zu diesem Zeitpunkt sei die Zustimmung noch nicht bei der Baugenehmigungsbehörde eingegangen. Der Eingang sei erst im Klageverfahren erfolgt und damit nach der Beschwerde. Schließlich sei die Ordnungsverfügung ermessensfehlerfrei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 24. August 2022 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für die Rückbauverfügung ist § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung geltenden Fassung vom 30. Juni 2021 mit Geltungszeitraum vom 2. Juli 2021 bis 31. Dezember 2023 (im Folgenden: BauO NRW).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Rückbauverfügung im Bescheid auf die Generalklausel des § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW gestützt hat.

Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Die nachträgliche Heranziehung einer anderen als der im angefochtenen Bescheid genannten Rechtsgrundlage ist nach den zur Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen entwickelten Grundsätzen zulässig und geboten, soweit der Bescheid dadurch nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Januar 1997 – 3 C 22.96 –, juris Rn. 19 und vom 31. März 2010 – 8 C 12.09 –, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 9. Dezember 2015 – 15 A 121/15 –, juris Rn. 10 m.w.N. und Urteil vom 6. Oktober 2017 – 11 A 353/17 –, juris Rn. 34.

So liegt es hier. Eine Wesensänderung ist nicht anzunehmen. Die Regelungen des § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW und § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW dienen demselben Schutzzweck der Vermeidung bzw. Beseitigung baurechtswidriger Zustände und räumen beide Ermessen ein; der Wesensgehalt der Norm wird vor allem durch deren Zielrichtung bestimmt. Aus den vorstehenden Gründen wird der Kläger auch nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt.

Die Rechtswidrigkeit der Rückbauverfügung folgt entgegen der im Verwaltungsverfahren geäußerten Ansicht des Klägers nicht bereits daraus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht vorgelegen haben (I.). Indes ist die Verfügung aufgrund von Ermessensfehlern rechtswidrig (II.).

I. Die angefochtene Rückbauverfügung vom 24. August 2022 ist nicht schon wegen fehlender tatbestandlicher Voraussetzungen des § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW rechtswidrig.

Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vor.

Es liegt schon deshalb ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor, weil der grenzständige Wintergarten auf dem Flurstück 126 ohne die gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW notwendige Baugenehmigung errichtet worden und damit formell illegal ist. Für den Wintergarten greift kein Tatbestand der Genehmigungsfreiheit nach § 60 Abs. 2 BauO NRW in Verbindung mit § 62 Abs. 1 BauO NRW. Es handelt sich insbesondere nicht um ein verfahrensfreies Bauvorhaben im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. g BauO NRW. Hierunter fallen Wintergärten bis 30 m² Brutto-Grundfläche bei Gebäuden der Gebäudeklassen 1 bis 3 mit einem Mindestabstand von 3 m zur Nachbargrenze. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, da der Wintergarten grenzständig zur Nachbargrenze des Nachbargrundstücks errichtet wurde.

Der Wintergarten des Klägers ist nicht nur formell, sondern auch mangels Genehmigungsfähigkeit materiell illegal.

Das Vorhaben verstößt gegen das in § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW geregelte Abstandsflächengebot.

Danach sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Die Abstandsflächen müssen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen.

Die von dem Wintergarten ausgelösten Abstandsflächen liegen nicht auf dem Grundstück des Klägers. Denn er grenzt mit seiner Außenwand unmittelbar an die Grundstücksgrenze des Nachbargrundstücks an.

Das Erfordernis einer Abstandsfläche entfällt hier nicht nach § 6 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW. Danach ist diese nur dann nicht erforderlich, wenn (1) nach planungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss oder (2) an die Grenze gebaut werden darf, wenn gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ohne Grenzabstand gebaut wird. Vorliegend ist keine der Alternativen gegeben.

Die erste Alternative (§ 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BauO NRW) ist nicht einschlägig, weil hier planungsrechtlich nicht an die Grenze gebaut werden muss. Ein Bebauungsplan existiert nicht. In der maßgeblichen näheren Umgebung des Grundstücks des Klägers im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ist eine geschlossene Bauweise (vgl. zum Begriff § 22 Abs. 3 BauNVO) nicht prägend. Ausweislich der bei Tim-Online abrufbaren Liegenschaftskarte ist sowohl geschlossene als auch offene Bauweise (vgl. zum Begriff § 22 Abs. 2 BauNVO) vorzufinden. So sind beispielsweise die Wohnhäuser mit den Anschriften C.-straße 0, 0, 0, 00 und 00 auf der Straßenseite des Vorhabengrundstücks sowie die auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindlichen Wohngebäude mit den Anschriften C.-straße 0, 0, 0, 00, 00 und 00 als Einzel- und Doppelhäuser mit seitlichem Grenzabstand in offener Bauweise errichtet. Es sind aber auch in geschlossener Bauweise errichtete Gebäude vorhanden, nämlich die Häuser mit der Anschrift 00 und 00 sowie das auf dem Nachbargrundstück befindliche Wohngebäude. Diese Gebäude sind jeweils zu einer Nachbargrenze ohne seitlichen Grenzabstand angebaut.

Die zweite Alternative (§ 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BauO NRW) greift nicht, weil jedenfalls eine zur gemeinsamen Grundstücksgrenze grenzständige Bebauung des Nachbargrundstücks nicht gesichert ist. Eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Eigentümerin des Nachbargrundstücks über eine wechselseitige Verpflichtung zur Grenzbebauung liegt nicht vor.

Eine bloße Zustimmung zur Grenzbebauung auf dem Nachbargrundstück genügt zur Anbausicherung nicht, weil der Begriff der Sicherung mehr voraussetzt als ein bloßes Hinnehmen der baulichen Aktivität.

Vgl. Johlen in; Gädtke, Johlen, Wenzel, Hanne, Kaiser, Koch, Plum, BauO NRW, 15. Auflage 2024, § 6 Rn. 285.

Folgend ist die vom Kläger vorgelegte Zustimmungserklärung der ehemaligen Eigentümerin des Nachbargrundstücks vom 5. August 1999 zu der Errichtung des Wintergartens unbeachtlich.

Überdies befindet sich auf dem Nachbargrundstück auch kein Gebäude, das geeignet ist, die Funktion der Grenzbebauungsverpflichtung zu übernehmen.

Ebenso ist nicht i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 3 Hs. 1 BauO NRW öffentlich-rechtlich gesichert, dass sich die Abstandsfläche des klägerischen Wintergartens auf das Nachbargrundstück erstrecken darf. Denn dies erfolgt durch Eintragung einer Baulast i.S.d. § 85 BauO NRW. Eine zivilrechtliche Zustimmung ist hierzu wiederum nicht ausreichend.

Vgl. dazu Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: 1. Februar 2024, § 6 Rn. 373 ff.

Bei dem Vorhaben handelt es sich zudem nicht um ein nach § 6 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW privilegiertes Vorhaben, für welches das in § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW normierte Abstandsgebot keine Anwendung findet. Der Privilegierungstatbestand des § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 Var. 1 BauO NRW greift nicht, weil der Wintergarten ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob er einen Aufenthaltsraum darstellt, schon den erforderlichen Brutto-Rauminhalt von bis zu 30 m³ überschreitet.

Das Vorhaben verstößt ferner gegen § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW.

Danach sind Brandwände als Gebäudeabschlusswand erforderlich, wenn diese Abschlusswände an oder mit einem Abstand von weniger als 2,50 m gegenüber der Nachbargrenze errichtet werden, es sei denn, dass ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert ist. Ausgenommen davon sind Gebäude ohne Aufenthaltsräume und ohne Feuerstätten mit nicht mehr als 50 m³ Brutto-Rauminhalt. Im Falle des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW ist nach § 30 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW anstelle einer Brandwand auch eine hochfeuerhemmende Wand zulässig.

Daran gemessen ist am grenzständigen Wintergarten zur Nachbargrenze eine Brandwand oder hochfeuerhemmende Wand als Gebäudeabschlusswand erforderlich. Denn der Wintergarten ist an der Nachbargrenze des Nachbargrundstücks errichtet und es ist kein Abstand von mindestens fünf Meter zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert.

Der Wintergarten fällt nicht unter die in § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW geregelte Ausnahme für Gebäude ohne Aufenthaltsräume und ohne Feuerstätten mit nicht mehr als 50 m³ Brutto-Rauminhalt. Er überschreitet mit einem Rauminhalt von 55,93 m³ das vorgesehene maximale Volumen.

Die teilweise aus Glas bestehende grenzständige Außenwand des Wintergartens weist weder die Qualität einer Brandwand auf noch einer hochfeuerhemmenden Wand.

Der Verstoß gegen die Brandschutzvorschrift ist auch nicht unbeachtlich, weil die Voreigentümerin des Nachbargrundstücks ihre Zustimmung zu dem grenzständigen Wintergarten erteilt hat.

§ 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW sieht ausdrücklich vor, dass eine Gebäudeabschlusswand nur dann nicht erforderlich ist, wenn ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert. Dieses Erfordernis würde – sogar mit Wirkung für den Rechtsnachfolger – umgangen, wenn die bloße Zustimmung genüge, um die Anforderung einer Brandwand als Gebäudeabschlusswand auszuhebeln und damit auf den Brandschutz zu verzichten.

Überdies liegt ein Verstoß gegen § 30 Abs. 8 Satz 1 BauO NRW vor, wonach Öffnungen in Brandwänden nicht zulässig sind. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang vorhandenen Lichtbilder verfügt der Wintergarten mit seinen Schiebefenstern über unzulässige Öffnungen.

Der Kläger hat entgegen seines Vorbringens im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW betreffend die erwähnten Verstöße. Denn die Erteilung der Abweichung steht im Ermessen der Beklagten. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung sind nicht ersichtlich.

Weiter können vorliegend auch nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW hergestellt werden. Insbesondere kann als milderes Mittel nicht die Ausbildung der Außenwand des Wintergartens als Brandwand oder hochfeuerhemmende Wand verlangt werden.

Denn es obliegt dem Bauherrn, ein ebenso wirksames, rechtlich zulässiges und genehmigungsfähiges Austauschmittel (vgl. § 21 Satz 2 OBG NRW) anzubieten und die dafür erforderlichen bautechnischen Unterlagen vorzulegen. Ungeachtet der Tatsache, dass weder zum Wintergarten noch zu der Ausbildung der Brandwand der Beklagten Bauvorlagen vorgelegt worden sind, könnten durch die Ausbildung der Brandwand keine baurechtskonformen Zustände hergestellt werden. Denn dadurch würde der Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht geheilt.

Als Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks ist der Kläger gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW tauglicher Adressat der Rückbauverfügung.

II. Die Rückbauverfügung ist indes rechtswidrig, weil die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat.

Nach § 82 Abs. Satz 1 BauO NRW ist die Entscheidung über den Erlass einer Rückbauverfügung in das Ermessen der Beklagten gestellt.

Von dieser Ermessensbefugnis hat die Beklagte nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, § 114 Satz 1 VwGO.

Die Ermessenserwägungen der Beklagten leiden an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensfehlgebrauchs.

Ein solcher liegt vor, wenn die Behörde bei dem Erlass des Verwaltungsakts von in Wahrheit nicht vorliegenden Tatsachen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. Denn für den Ermessensfehlgebrauch macht es keinen Unterschied, ob ein Irrtum der Behörde sich auf die tatsächlichen Grundlagen oder den rechtlichen Rahmen der von ihr zu treffenden Entscheidung bezieht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, BVerwGE 156, 59-75, juris Rn. 33.

Die Beklagte ist bei der Entscheidung, den Rückbau des grenzständigen Wintergartens anzuordnen, entscheidungstragend von der unzutreffenden rechtlichen Einschätzung ausgegangen, das Vorhaben sei aufgrund fehlender Nachbarzustimmung materiell illegal (1.). Darüber hinaus beruht die Entscheidung der Beklagten auf einer falschen tatsächlichen Grundlage, indem sie angenommen hat, dass keine Nachbarzustimmung der aktuellen Eigentümerin des Nachbargrundstücks vorliege (2.).

1. Die Beklagte ist zur Begründung der Tatbestandsvoraussetzung „Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ von einer unzutreffenden rechtlichen Vorrausetzung ausgegangen. Denn sie hat die materielle Illegalität des grenzständigen Wintergartens durch das Abstellen auf die fehlende Nachbarzustimmung der aktuellen Eigentümerin des Nachbargrundstücks tragend auf eine Voraussetzung gestützt, welche weder das Bauordnungs- noch das Bauplanungsrecht kennt.

Eine Nachbarzustimmung hat weder Bedeutung für die Frage, ob ein Abstandsflächenverstoß nach § 6 BauO NRW vorliegt, noch dafür, ob ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW gegeben ist. Wie erwähnt setzen die vorgenannten Normen zum Entfallen eines Verstoßes jeweils öffentlich-rechtliche Sicherungen in Form von Baulasten bzw. im Fall des § 6 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BauO NRW eine Anbausicherung voraus. Auch bei der Bewertung, ob sich das Vorhaben hinsichtlich der Bauweise gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, ist eine etwaige Zustimmung nicht von Relevanz.

Das Fehlen der Nachbarzustimmung war eine tragende Begründung der Entscheidung zum Erlass der Rückbauverfügung. Die mangelnde Zustimmung der aktuellen Eigentümerin des Nachbargrundstücks erwähnte die Beklagte in der Ordnungsverfügung nicht bloß nebenbei, sondern als gewichtiges Argument für die materielle Illegalität des Wintergartens. Dies zeigt sich darin, dass die Beklagte nahezu durchgängig und auffallend oft – insgesamt sieben Mal – auf die fehlende Nachbarzustimmung hinweist. Zwar erwähnt sie den Verstoß gegen die Brandschutzvorschrift des § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW „zusätzlich“ zum Abstandsflächenverstoß, relativiert dies indes in den nachfolgenden Absätzen, indem sie ausführt, dass zum Nachbarschutz und Brandschutz (Hervorhebung durch das Gericht) ein Mindestabstand von drei Metern gerechtfertigt sei und eine Grenzbebauung demnach nur mit Nachbarzustimmung erfolgen dürfe. Damit macht die Beklagte auch das Einhalten der Brandschutzvorschriften von der Nachbarzustimmung abhängig. Demzufolge bliebe, wenn die fehlende Nachbarzustimmung als Erwägung für die materielle Illegalität und das Einschreiten weggedacht würde, kein Begründungselement mehr übrig.

Aus diesem Grund hat die Beklagte, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nunmehr zutreffend vorgetragen hat, dass eine Angrenzerzustimmung einen Abstandsflächenverstoß nicht beseitige, in der mündlichen Verhandlung auch zutreffend von einem Nachschieben von (Ermessens-)Erwägungen abgesehen. Denn dies wäre keine bloße Ergänzung im Sinne des § 114 Satz 2 VwGO, sondern ein vollständiger Austausch der Begründung des Bescheids mit Erwägungen, die zum Erlasszeitpunkt noch nicht vorgelegen haben.

2. Zudem liegt ein Ermessensfehlgebrauch darin, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung von einer unzutreffenden Tatsache ausgegangen ist.

Sie hat irrig angenommen, eine Zustimmung der aktuellen Eigentümerin des Nachbargrundstücks sei nicht gegeben. Dabei hat sie verkannt, dass die Zustimmung der ehemaligen Grundstückseigentümerin des Nachbargrundstücks vom 5. August 1999 grundstücksbezogen ist und daher auch für die aktuelle Eigentümerin als Rechtsnachfolgerin gilt.

Die Zustimmung der Voreigentümerin zum grenzständigen Wintergarten konnte entgegen der Ansicht der Beklagten von der derzeitigen Eigentümerin des Nachbargrundstücks nicht konkludent durch ihre Beschwerde im Juni 2021 widerrufen werden. Als empfangsbedürftige Willenserklärung ist die Zustimmung der Voreigentümerin zum Wintergarten mit ihrem Zugang bei dem Kläger vermutlich im Januar 1999, jedenfalls aber vor der Beschwerde der aktuellen Eigentümerin wirksam geworden, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit die Beklagte meint, die aktuelle Eigentümerin habe einen Widerruf der Zustimmung vor Wirksamwerden der Nachbarzustimmung erklärt, weil diese erst mit dem Zugang der Willenserklärung bei der Beklagten wirksam werde, verkennt sie, dass die Zustimmung zu einem Bauvorhaben nicht nur gegenüber der Bauaufsichtsbehörde, sondern wie hier geschehen auch dem Bauherrn gegenüber wirksam erklärt werden kann. Die Nachbarzustimmung war demnach zum Zeitpunkt der Beschwerde nicht mehr frei widerruflich.

Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 2. September 2010 – 10 A 2616/08 –, juris Rn. 52.

Bei der irrig angenommenen fehlenden Nachbarzustimmung der aktuellen Eigentümerin des Nachbargrundstücks handelt es sich um eine für die Entscheidung tragende Tatsache. Denn die Beklagte hat – wie ausgeführt – die materielle Illegalität auf eine fehlende Nachbarzustimmung gestützt, die entgegen der Auffassung der Beklagten tatsächlich vorliegt.

Ferner ist die unter Ziffer 2 der Ordnungsverfügung verfügte Zwangsgeldandrohung rechtswidrig. Mit der Aufhebung der Rückbauverfügung fehlt es an der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung eines auf die Vornahme einer Handlung gerichteten wirksamen Grundverwaltungsakts, § 55 Abs. 1 VwVG NRW.

Durch die rechtswidrige Ordnungsverfügung ist der Kläger als Adressat jedenfalls in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 Satz 1 und Satz 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzureichen.

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

3.000,00 Euro

festgesetzt.

Gründe

Der festgesetzte Streitwert entspricht gemäß § 52 Abs. 1 GKG der Bedeutung der Sache.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.