Verwaltungsgericht Köln, 1 L 327/23

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Anordnung zur Erteilung von Auskünften nach § 203 TKG betreffend die von ihr angebotenen Dienste Q.

Die Antragstellerin hat ihren Sitz in P., E., und ist eine Tochtergesellschaft der I. Inc., einem international tätigen Technologieunternehmen mit Sitz in S. von Amerika.

Q. ist eine Anwendung, die sowohl Sprach- als auch Videoanrufe für die Einzel- oder Gruppenkommunikation ermöglicht. Dies geschieht über WLAN oder ein mobiles Netzwerk (Mobilfunk) auf unterstützten, von der Antragstellerin verkauften Endgeräten (T., W., H. usw.) oder in beliebigen Internet-Browsern. Die jeweiligen Gesprächspartner kann der Nutzer über ihre Mobilfunk-Rufnummer oder I.-G. identifizieren. Die Mobilfunk-Rufnummern werden nur zur Identifizierung genutzt, nicht zum Aufbau einer Verbindung. Die eigentliche Verbindung wird ausschließlich über das Internet aufgebaut. Abgesehen von der Kontaktsuche mittels Mobilfunk-Rufnummer oder I.-G. ist es auch möglich, Kontakte über einen Internetlink zu einem Q.-Gespräch einzuladen. Dadurch können Personen, die kein Endgerät der Antragstellerin und generell kein Mobiltelefon besitzen, sofort und ohne Anmeldung über ihren Internetbrowser an dem Gespräch teilnehmen.

F. ist eine Instant-Messaging-Anwendung, die es den Nutzern eines Endgeräts der Antragstellerin ermöglicht, über die App mit dem Namen „U.“ mit anderen Nutzern zu kommunizieren. Die Anwendung F. ermöglicht das Senden und Empfangen von Textnachrichten, Fotos, Videos, Dokumenten, Stickern usw. im Rahmen einer Einzel- oder Gruppenkommunikation über das Internet. Die Nutzung der Anwendung F. ist nur mit einem Endgerät der Antragstellerin möglich. Die Kontakte können über ihre Mobilfunk-Rufnummer oder I.-G. erreicht werden. Die Übertragung der Nachrichten in F. erfolgt ausschließlich über das Internet. Die Mobilfunk-Rufnummern dienen lediglich der Identifizierung.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2022 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin „Informationen für Anbieter von nummernunabhängigen interpersonellen Telekommunikationsdiensten“ unter Bezugnahme auf ihren Dienst F. Ein vergleichbares Schreiben übersandte sie unter dem 10. August 2022 unter Bezugnahme auf den Dienst Q..

Mit Bescheid vom 26. Januar 2023 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, Informationen gemäß § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5 sowie Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung zu stellen. Die zu beantwortenden Fragen waren für die Antragstellerin unter einer im Bescheid angegebenen URL nach Eingabe eines Benutzernamens und Passworts abrufbar. Die Zugangsdaten wurden der Antragstellerin in einem gesonderten Schreiben unter demselben Datum mitgeteilt. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, die Auskünfte seien erforderlich für die Erstellung des Jahresberichts der Bundesnetzagentur gemäß § 196 TKG und für Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse gemäß §§ 10, 11 TKG. Die Antragstellerin unterliege als Betreiberin der Dienste Q. und F. der Pflicht zur Erteilung von Auskünften nach §§ 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 203 Abs. 1 bis 4 TKG, da es sich bei diesen Diensten um nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste gemäß § 3 Nr. 24, 40 TKG handele.

Auf Nachfrage der Antragstellerin vom 3. Februar 2023 übersandte die Antragsgegnerin den Fragebogen am 6. Februar 2023 per E-Mail an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin.

Die Antragstellerin legte am 22. Februar 2023 bei der Antragsgegnerin Widerspruch ein.

Ebenfalls am 22. Februar 2023 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestellt.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, der Bescheid vom 26. Januar 2023 sei materiell rechtswidrig. Bei den Diensten Q. und F. handele es sich nicht um nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste. Denn das von der gesetzlichen Definition (§ 3 Nr. 24, 40 TKG) vorgegebene Merkmal der gewöhnlichen Entgeltlichkeit des Dienstes liege nicht vor. Dieses sei anhand eines konkreten Maßstabs zu bestimmen. Entscheidend sei somit nur, ob für die Nutzung des konkreten Dienstes in der Regel ein Entgelt zu erbringen sei. Insofern hindere eine vorübergehend kostenfreie Erbringung, etwa zu Werbezwecken, die Entgeltlichkeit des Dienstes nicht. Dieser Befund ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der einschlägigen Normen des TKG sowie der damit umgesetzten Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (fortan: EKEK). Er könne darüber hinaus insbesondere auf teleologische Erwägungen gestützt werden und sei durch die Grundfreiheiten sowie das Grundgesetz vorgegeben.

Bei Anlegung eines solchen konkreten Maßstabs würden die Dienste Q. und F. unentgeltlich erbracht. Eine Vergütung in Geld liege weder in Form einer konkreten Zahlung durch die Endnutzer noch in Form einer sog. Quersubventionierung über Geräteverkäufe vor. Eine Vergütung in Form von Daten erhalte sie ebenfalls nicht. Eine solche setze voraus, dass Daten zu geldwerten Zwecken genutzt würden. Zwar erhebe sie Nutzerdaten. Dies diene allerdings allein dem Zweck, die Funktionsfähigkeit der Anwendung zu verbessern, erfolge also ausschließlich im Interesse der Nutzer. Personenbezogene Daten würden außerdem soweit verfremdet, dass sie nicht mehr personenbezogen seien.

Hilfsweise für den Fall, dass die Dienste als nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste einzustufen wären, führt die Antragstellerin aus, dass die im Bescheid festgehaltenen Verpflichtungen nicht auf sie anwendbar seien. Es handele sich bei den Diensten Q. und F. nämlich auch um Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (fortan: eCommerce-RL). Soweit ein solcher Dienst zugleich ein Telekommunikationsdienst sei, liege ein sog. doppelfunktionaler Dienst vor. Es komme zum Anwendungskonflikt, der zugunsten des unionsrechtlich in der eCommerce-RL normierten Herkunftslandprinzips aufzulösen sei. Denn das lediglich national normierte Marktortprinzip in § 1 Abs. 2 TKG sei am Maßstab des vorrangigen Unionsrecht zu messen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Januar 2023 (Az.: N02) anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass es sich bei den Diensten Q. und F. um nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste handele. Die gewöhnliche Entgeltlichkeit eines Dienstes sei anhand eines abstrakten Maßstabs unter Betrachtung gleichartiger Dienste zu beurteilen. Da vergleichbare Dienste als entgeltlich einzustufen seien, würden Q. und F. gewöhnlich gegen Entgelt erbracht. Außerdem unterfalle ein Dienst mit wirtschaftlichem Wert dem Entgeltbegriff. Insoweit seien die Erwägungen, die die Europäische Kommission im Rahmen der Gatekeeper-Ernennung von I. vom 00. 00. 0000 („wurde entfernt“) dazu bewogen hätten, die Anwendung F. als nummernunabhängigen interpersonellen Telekommunikationsdienst einzuordnen, auch hier entsprechend anwendbar.

Selbst bei einer konkreten Betrachtungsweise würden die Dienste Q. und F. gegen Entgelt erbracht. Eine Entgeltlichkeit sei jedenfalls durch eine Quersubventionierung gegeben. Im Regelfall würden die streitgegenständliche Anwendungen auf einem zuvor erworbenen I.-Endgerät genutzt. Bei F. sei dies sogar ausschließlich möglich. Außerdem werde die Anwendung gegen Entgelt in Form von Daten erbracht. Erhoben würden jedenfalls die IP-Adresse und weitere Metadaten. Auch die nutzergünstige Verwendung von Daten zur Funktionsverbesserung habe einen wirtschaftlichen Wert für die Antragstellerin. Denn dies verbessere den Dienst und erhöhe die Kundenbindung. Auch im Fall einer Verfremdung personenbezogener Daten blieben diese wirtschaftlich werthaltig.

Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach §§ 203, 204 TKG sei auch auf die Antragstellerin anwendbar. Das Marktortprinzip gemäß § 1 Abs. 2 TKG sei unionsrechtskonform. Zunächst sei das Herkunftslandprinzip im EKEK gerade nicht kodifiziert. Unter anderem in Bezug auf Sprachtelefonie- und Mitteilungsdienste habe der Unionsgesetzgeber außerdem mittels der Erwägungsgründe 7 und 10 EKEK ausdrücklich einen Vorrang der telekommunikationsrechtlichen Regelungen vorgesehen. Ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit durch die Anwendung des § 203 TKG bestehe nicht, weil das „ob“ des Marktzugangs für Diensteanbieter in keiner Weise in Frage gestellt werde. Es liege damit bereits keine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 217 Abs. 1 TKG, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen.

Der Antrag ist unbegründet.

Dies folgt vorliegend daraus, dass im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens eintretenden Folgen das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Sicherstellungsanordnung das gegenläufige Interesse der Antragstellerin an der begehrten Aussetzung überwiegt.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnen. Dies setzt voraus, dass das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich – wenn auch nicht ausschließlich – an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu orientieren, wie diese sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung abschätzen lassen.

Stellt sich bei dieser Rechtsprüfung jedoch eine Frage, die im Hauptsacheverfahren voraussichtlich eine Vorlage an den EuGH erfordert, so lassen sich weder – ohne Weiteres – ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit verneinen, noch kann die offensichtliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bejaht werden. In diesen Fällen wird eine Antragsablehnung mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur dann Bestand haben können, wenn dieser Umstand – über die notwendig nur vorläufige rechtliche Einschätzung des Gerichts hinausgehend – in die Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse einbezogen wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2017 – 2 BvR 2013/16 –, juris Rn. 18.

So liegt der Fall hier. Die Frage, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf Grundlage des § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG zur Erteilung von Auskünften verpflichten durfte, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit beantworten. Die Beantwortung hängt im Wesentlichen davon ab, ob Art. 20 Abs. 1 EKEK dergestalt auszulegen ist, dass dieser auch eine Ermächtigung der Mitgliedstaaten zur Schaffung einer Ermächtigungsgrundlage für die nationalen Regulierungsbehörden für die Informationserhebung auf dem nationalen Markt enthält, wenn das auskunftsverpflichtete Telekommunikationsunternehmen keinen Sitz im Zuständigkeitsbereich der nationalen Regelungsbehörde hat, aber seine Dienste auf dem dortigen Markt anbietet oder ob danach allein die Regulierungsbehörde des Sitzlandes des Unternehmens (hier: B.) die Auskunftsverlangen an das Unternehmen stellen kann und die Erkenntnisse, soweit sie für sonstige Aufgaben nach dem EKEK der Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten erforderlich sind, diesen mitteilt.

Über die Auslegung eines solchen Sekundärrechtsakts entscheidet gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b) AEUV der EuGH im Wege der Vorabentscheidung. Zur Vorlage ist jedes Gericht eines Mitgliedstaats befugt, dem eine derartige Frage gestellt wird und das eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Kann die Entscheidung des Gerichts nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden, besteht eine Vorlagepflicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Kommt ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nicht nach oder stellt es ein Vorabentscheidungsersuchen, obwohl eine Zuständigkeit des EuGH nicht gegeben ist, kann dem Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG entzogen sein,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 2017 – 2 BvR 987/16 –, juris Rn. 3.

Nach der Rechtsprechung des EuGH muss ein letztinstanzliches nationales Gericht seiner Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nachkommen, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1982 – C‑283/81 –, juris Rn. 21, und vom 9. September 2015 – C‑160/14 –, juris Rn. 38 f.

Gemessen hieran bedarf es in der Hauptsache voraussichtlich eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH. Die unklare und bislang ungeklärte unionsrechtliche Frage zur Auslegung des Art. 20 Abs. 1 EKEK ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der Auskunftsanordnung der Antragsgegnerin vom 26. Januar 2023 entscheidungserheblich.

Die Antragsgegnerin hat die im Bescheid vom 26. Januar 2023 erfolgte Anordnung zur Erteilung von Auskünften auf § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG gestützt. Danach sind die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sowie die Eigentümer und Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze unbeschadet anderer nationaler oder auf unmittelbar vollziehbarem Recht der Europäischen Union beruhender Berichts- und Informationspflichten verpflichtet, der Bundesnetzagentur auf Verlangen diejenigen Informationen zur Verfügung zu stellen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der weiteren ihr nach § 191 zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse erforderlich sind. Die Bundesnetzagentur kann insbesondere Auskünfte verlangen, die erforderlich sind für die systematische oder einzelfallbezogene Überprüfung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes ergeben (Abs. 1 Satz 2 Nr. 1), von ihr genau angegebene statistische Zwecke (Abs. 1 Satz 2 Nr. 4) und die Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach den §§ 10 und 11 sowie die Regulierungsverfügung nach § 13 (Abs. 1 Satz 2 Nr. 5). Soweit es zur Erfüllung der nach diesem Gesetz oder der weiteren ihr zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nach § 191 erforderlich ist, kann die Bundesnetzagentur von den in Absatz 1 genannten Unternehmen Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere über Umsatzzahlen, verlangen (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1).

Die Antragstellerin unterliegt nach § 1 Abs. 2 TKG dem Anwendungsbereich des TKG.

Nach dieser Vorschrift unterliegen diesem Gesetz alle Unternehmen oder Personen, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes Telekommunikationsnetze oder Telekommunikationsanlagen betreiben oder Telekommunikationsdienste erbringen sowie die weiteren, nach diesem Gesetz Berechtigten und Verpflichteten.

Die erstmals im TKG 2021 eingeführte ausdrückliche Regelung des personellen Anwendungsbereichs des TKG hielt der Gesetzgeber vor allem mit Blick auf die Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Anbieter von sog. Over-the-Top-Diensten (OTT-Diensten) für sinnvoll,

vgl. BT-Drucks. 19/26108, S. 200.

OTT-Dienste sind rechtlich nicht definiert. Im allgemeinen Verständnis beinhaltet ein solcher Dienst die Übermittlung von Text-, Video- oder Audioinhalten als Dienstleistung über das allgemeine Internet, ohne dass der Dienstleister auch der Internetzugangsanbieter ist. Die Nutzung dieser Anwendungen bzw. Dienste ist nicht an einen bestimmten Festnetz- oder Mobilfunkanschluss gebunden, ein internetfähiges Gerät und eine Registrierung beim Dienstleister sind notwendig,

vgl. zu Definitionen: in englischer Sprache Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC), Report on OTT services, BoR (16) 35, S. 4, <https://www.berec.europa.eu/sites/default/files/files/document_register_store/2016/2/BoR_%2816%29_35_Report_on_OTT_services.pdf>, zuletzt aufgerufen am 24. Juli 2025; BNetzA, Interoperabilität zwischen Messengerdiensten, November 2021, S. 4,

<https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Digitales/OnlineKom/diskussionspapier_iop.pdf>, zuletzt aufgerufen am 24. Juli 2025.

Des Weiteren wird zwischen OTT-1 und OTT-2 Diensten unterschieden. Bei den OTT‑1 Diensten ist die Kommunikation grundsätzlich interpersonell angelegt, wie z.B. E-Mail oder Videotelefonie. OTT-2 Dienste zeichnen sich durch die zentralisierte Bereitstellung von Inhalten für eine unbestimmte und theoretisch unbegrenzte Anzahl von Nutzern aus. Mischformen sind denkbar, wenn etwa Social-Media-Plattformen auch eine Nachrichtenfunktion an einen bestimmten Nutzer enthalten.

Eine andere Unterscheidungsform knüpft an die Wettbewerbssituation an: OTT-1 Dienstleister konkurrieren am Markt mit (nummerngebundenen) Telekommunikationsdienstleistern und OTT-2 Dienstleister eher nicht.

Vgl. BEREC, Report on OTT services, BoR (16) 35, S.14 f. und 28 ff., <https://www.berec.europa.eu/sites/default/files/files/document_register_store/2016/2/BoR_%2816%29_35_Report_on_OTT_services.pdf>, zuletzt aufgerufen am 24. Juli 2025.

Dass die Dienste Q. und F. OTT-1 Dienste darstellen, ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Die Antragstellerin erbringt diese Dienste in Deutschland. Denn sie wendet sich mit dem Angebot unmittelbar an Personen in Deutschland.

Die Einbeziehung von OTT-1 Diensten in den personellen Anwendungsbereich des TKG begegnet keinen europarechtlichen Bedenken.

Das TKG setzt europäisches Sekundärrecht in Form des EKEK um. In den Erwägungsgründen 17, 18 und 151 sowie in Art. 2 Ziffer 7 EKEK werden jedenfalls OTT-1 Dienste als nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienste in den Regelungsbereich der elektronischen Kommunikation und damit in die europäisch harmonisierte Telekommunikationsordnung einbezogen. Damit können Regelungen des TKG auch nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste betreffen. Diese müssen allerdings die Spielräume, die dem nationalen Gesetzgeber unter Beachtung gleichrangiger europäischer Rechtsakte noch verbleiben, einhalten (dazu unten).

Es handelt sich bei den Diensten Q. und F. um nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste i.S.d. § 3 Nr. 40 TKG.

Nach § 3 Nr. 40 TKG ist ein „nummernunabhängiger interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ein interpersoneller Telekommunikationsdienst, der weder eine Verbindung zu öffentlich zugeteilten Nummerierungsressourcen, nämlich Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne, herstellt noch die Telekommunikation mit Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne ermöglicht. Ein „interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ist nach § 3 Nr. 24 TKG ein gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über Telekommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglicht, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Telekommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind; dazu zählen keine Dienste, die eine interpersonelle und interaktive Telekommunikation lediglich als untrennbar mit einem anderen Dienst verbundene untergeordnete Nebenfunktion ermöglichen.

Die Dienste Q. und F. werden entgegen der Ansicht der Antragstellerin „gewöhnlich gegen Entgelt“ i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG erbracht. Dabei kann dahinstehen, ob das Merkmal der Entgeltlichkeit abstrakt-vergleichend anhand einer Dienstekategorie (so die Antragsgegnerin) oder bezogen auf den konkreten Dienst (so die Antragstellerin) zu beurteilen ist.

Denn auch bei einer konkreten Betrachtung des Dienstes wird dieser gegen Entgelt erbracht, da die von der Antragstellerin von den Nutzern des Dienstes erhobenen Daten zur Verbesserung von Funktion und Leistung verwendet werden.

Gemäß Erwägungsgrund 16 EKEK stellen Nutzerdaten für die Marktbeteiligten zunehmend einen Geldwert dar. Das Entgeltkonzept des EKEK und seiner Umsetzungen müsse daher Fälle umfassen, in denen der Anbieter eines Dienstes personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO oder sonstige Daten anfordert und der Endnutzer diese Daten dem Anbieter wissentlich auf direkte oder indirekte Weise zur Verfügung stellt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass dadurch, dass die von ihr erhobenen Daten ausschließlich im Interesse der Nutzer verwendet würden, eine wirtschaftliche Verwertung der Daten nicht angenommen werden könne. Dabei übersieht sie jedoch, dass Daten, die zur Verbesserung von Funktion und Leistung verwendet werden, im Ergebnis durchaus zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt werden. Denn die Optimierung des Dienstes zielt unter anderem auf eine Erweiterung des Kundenstammes und Kundenbindung, indem eine möglichst positive Nutzererfahrung einen werbenden Effekt für die Marke I. insgesamt hat und so zur Vermarktung von auch gegen Geldzahlung angebotenen Produkten beiträgt. Dass weitergehende durch die Antragstellerin erhobene Daten nach ihrem Vortrag derart verfremdet werden, dass sie nicht mehr als personenbezogen zu qualifizieren seien, ändert daran nichts. Denn Erwägungsgrund 16 EKEK bezieht sich ausdrücklich nicht allein auf die Anforderung personenbezogener Daten. Auch anonymisierte Daten können wirtschaftlich verwertbar sein und werden es nach dem Vorstehenden im vorliegenden Fall.

Die Anwendung des § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG auf die in B. niedergelassene Antragstellerin könnte jedoch gegen das in Art. 3 eCommerce-RL normierte Herkunftslandprinzip verstoßen. § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG könnte daher unionsrechtskonform so ausgelegt werden müssen, dass er nur auf in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft Anwendung findet.

Die eCommerce-RL ist auf die vorliegenden Dienste der Antragstellerin anwendbar.

Q. und F. sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne der Definition des Art. 2 lit. a) eCommerce-RL i.V.m. der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, jetzt Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (fortan: RL 2015/1535/EU). Danach ist Dienst der Informationsgesellschaft, der die Definition des „Dienstes“ in Art. 1 Abs. 1 lit. b) RL 2015/1535/EU erfüllt und nicht nach Anlage 1 der RL 2015/1535/EU wieder ausgenommen wurde. „Dienst“ nach dieser Richtlinie bezeichnet eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Des Weiteren ist vorliegend kein Regulierungsbereich betroffen, in dem die eCommerce-RL nach ihrem Art. 1 Abs. 5 keine Anwendung findet.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es nicht darauf an, dass das TKG zur Umsetzung des EKEK und nicht zur Umsetzung der eCommerce-RL erlassen wurde. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die eCommerce-RL durch das Digitale-Dienste-Gesetz vom 6. Mai 2024 (fortan: DDG) in nationales Recht umsetzen wollte. Eine mangelbehaftete Umsetzung einer EU-Richtlinie in nationales Recht liegt aber auch dann vor, wenn zwar ein nationales Gesetz zur Umsetzung erlassen wurde, gleichzeitig aber andere nationale Gesetze den Anwendungsbereich der umzusetzenden Richtlinie beschränken. Auch ein nationales Gesetz, welches nicht ausdrücklich der Umsetzung einer bestimmten EU-Richtlinie dient, darf dieser nicht entgegenstehen. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend dahinstehen, ob das in Art. 3 eCommerce-RL geregelte Herkunftslandprinzip durch § 3 DDG vollständig in nationales Recht umgesetzt wurde,

zweifelnd Liesching, in: BeckOK, Jugendschutzrecht Kommentar, 5. Edition, Stand 1. Juni 2025, § 3 DDG, Rn. 25 f.,

und daher auch auf nationaler Normebene eine Normenkollision zwischen TKG und DDG besteht.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der EKEK auch nicht insgesamt spezieller als die eCommerce-RL. Er enthält lediglich spezielle Kollisionsregeln, etwa in Art. 61 Abs. 2 lit. c) EKEK, welcher im – hier nicht relevanten – § 21 Abs. 2 TKG umgesetzt ist. Der Richtliniengeber des EKEK hat selbst erkannt, dass bestimmte elektronische Kommunikationsdienste im Sinne des EKEK auch der Begriffsbestimmung der Dienste der Informationsgesellschaft unterfallen können. Er führt hierzu in Erwägungsgrund 10 EKEK aus:

„Bestimmte elektronische Kommunikationsdienste gemäß dieser Richtlinie könnten auch der Begriffsbestimmung eines ‚Dienstes der Informationsgesellschaft‘ gemäß Artikel 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates unterfallen. Die für Dienste der Informationsgesellschaft geltenden Bestimmungen jener Richtlinie finden auf diese elektronischen Kommunikationsdienste Anwendung, soweit die vorliegende Richtlinie oder sonstige Rechtsakte der Union keine spezifischeren Bestimmungen für elektronische Kommunikationsdienste enthalten. Elektronische Kommunikationsdienste wie Sprachtelefonie-, Mitteilungs- und E‑Mail-Dienste werden jedoch von der vorliegenden Richtlinie erfasst. Dasselbe Unternehmen, beispielsweise ein Internet-Diensteanbieter, kann sowohl elektronische Kommunikationsdienste, wie den Zugang zum Internet, als auch nicht unter diese Richtlinie fallende Dienste, wie die Bereitstellung von internetgestützten und nicht kommunikationsbezogenen Inhalten, anbieten.“

Die seit dem 17. Februar 2024 geltende Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2003/31/EG (Gesetz über digitale Dienste, englisch: Digital Services Act, fortan: DSA) lässt – trotz Änderung einzelner Vorschriften der eCommerce-RL – nach Art. 2 Abs. 3 DSA den Art. 3 eCommerce-RL ebenfalls unberührt.

Vgl. Buch, in: Mast/Kettemann/Dreyer/Schulz, DAS/DMA, München 2024, Kommentar Art. 2, Rn. 15 f. Vgl. zum verbleibenden Anwendungsbereich der eCommerce-RL nach Inkrafttreten des DSA: Kuhlmann/Aydik, Regulierung digitaler Dienste zwischen DSA und E-Commerce-Richtlinie: Welchen Spielraum hat der nationale Gesetzgeber im europäischen Mehrebenensystem noch?, ZUM 2024, 244, 249.

Findet die eCommerce-RL nach alledem auf die streitgegenständlichen Dienste der Antragstellerin Anwendung, ist das in Art. 3 eCommerce-RL geregelte Herkunftslandprinzip zu beachten.

Nach Art. 3 Abs. 1 eCommerce-RL trägt jeder Mitgliedstaat dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Art. 3 Abs. 2 eCommerce-RL bestimmt, dass die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen, die in den koordinierten Bereich fallen.

Der „koordinierte Bereich“ sind nach Art. 2 lit. h) eCommerce-RL die für die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Informationsgesellschaft in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten festgelegten Anforderungen, ungeachtet der Frage, ob sie allgemeiner Art oder speziell für sie bestimmt sind.

Der koordinierte Bereich im Sinne der eCommerce-RL umfasst nicht nur das durch die Richtlinie selbst geregelte und damit harmonisierte Recht, sondern grundsätzlich alle Rechtsvorschriften, die nach nationalem Recht für Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft zur Anwendung kommen.

Ziel der Anwendung des Herkunftslandprinzips im koordinierten Bereich ist es, den freien Verkehr von regelmäßig grenzüberschreitenden und damit binnenmarktrelevanten Diensten der Informationsgesellschaft zu gewährleisten, indem einerseits jeder Mitgliedstaat die bei ihm niedergelassenen Anbieter nach seinem Recht reguliert, andererseits jeder der solchermaßen regulierten Anbieter einheitlich nach seinem Herkunftslandrecht binnenmarktweit seine Dienste anbieten und erbringen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2023 – 13 B 381/22 –, Rn. 17 ff., juris, m.w.N.

Art. 3 eCommerce-RL ist eine zentrale Bestimmung in dem Aufbau und dem durch diese Richtlinie geschaffenen System, da er den Grundsatz festschreibt, der auch im 22. Erwägungsgrund dieser Richtlinie genannt wird, wonach „[d]ie Aufsicht über Dienste der Informationsgesellschaft […] am Herkunftsort zu erfolgen [hat]“. Die eCommerce-RL beruht somit auf der Anwendung der Grundsätze der Aufsicht im Herkunftsmitgliedstaat und der gegenseitigen Anerkennung, sodass im Rahmen des koordinierten Bereichs die Dienste der Informationsgesellschaft nur durch Vorschriften des Mitgliedstaats geregelt werden, in dessen Hoheitsgebiet die Anbieter dieser Dienste niedergelassen sind. Folglich obliegt es zum einen jedem Mitgliedstaat als Herkunftsmitgliedstaat von Diensten der Informationsgesellschaft, diese Dienste durch Vorschriften zu regeln und damit die in Art. 3 Abs. 4 lit. a Ziff. i eCommerce-RL genannten Ziele des Allgemeininteresses zu schützen. Zum anderen ist es nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung Sache jedes Mitgliedstaats als Bestimmungsmitgliedstaat von Diensten der Informationsgesellschaft, den freien Verkehr dieser Dienste nicht dadurch einzuschränken, dass er die Einhaltung zusätzlicher, in den koordinierten Bereich fallender Verpflichtungen vorschreibt, die er erlassen haben mag.

Vgl. EuGH, Urteile vom 9. November 2023 – C-376/22 –, Rn. 40-44, juris, und vom 30. Mai 2024 – C-664/22 und C-666/22 –, Rn. 60, juris.

Zwar gestattet es Art. 3 Abs. 4 eCommerce-RL einem Mitgliedsstaat, in dem ein Dienst der Informationsgesellschaft erbracht wird, unter bestimmten Voraussetzungen vom Grundsatz des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft abzuweichen. Eine solche Maßnahme i.S.d. Art. 3 Abs. 4 eCommerce-RL kann jedoch kein abstrakt-generelles Gesetz sein.

Vgl. ausführlich EuGH, Urteil vom 9. November 2023 – C-376/22 –, Rn. 47 ff., juris.

Auf Art. 3 Abs. 4 eCommerce-RL kann sich die Antragsgegnerin nicht berufen, da es sich bei § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG um abstrakt-generelle Verpflichtungen handelt. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung erst „auf Verlangen“ der Bundesnetzagentur (so der Wortlaut von § 203 Abs. 1 Satz 1 TKG), mithin aufgrund einer konkret-individuellen Maßnahme wie dem hier streitgegenständlichen Bescheid, entstehen würde, hätte die Antragsgegnerin jedenfalls vor Ergreifen dieser Maßnahme nicht die nach Art. 3 Abs. 4 lit. b) eCommerce-RL erforderlichen Schritte durchgeführt. Nach dieser Vorschrift hat ein Mitgliedstaat vor Ergreifen der betreffenden Maßnahmen den Mitgliedstaat, in welchem sich der Adressat der Maßnahme niedergelassen hat, aufzufordern, Maßnahmen zu ergreifen, und dieser hat dem nicht Folge geleistet oder die von ihm getroffenen Maßnahmen sind unzulänglich; und die Kommission und den Mitgliedstaat, in welchem sich der Adressat der Maßnahme niedergelassen hat, über seine Absicht, derartige Maßnahmen zu ergreifen, zu unterrichten. Dies hat die Antragsgegnerin bereits nicht vorgetragen.

Die streitgegenständliche Auskunftsverpflichtung nach § 203 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG könnte aber eine Grundlage in Art. 20 Abs. 1 EKEK finden. Wenn dies der Fall wäre, läge eine spätere, speziellere Regelung zu Art. 3 eCommerce-RL vor.

Nach Art. 20 Abs. 1 EKEK stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetz und –dienste, zugehörige Einrichtungen oder zugehörige Dienste anbieten, alle Informationen auch in Bezug auf finanzielle Aspekte zur Verfügung stellen, die die nationale Regulierungsbehörden, die anderen zuständigen Behörden und das GEREK benötigen, um die Einhaltung der Bestimmungen des EKEK und der Verordnung (EU) 2018/1971 des Europäischen Parlaments und des Rates oder der im Einklang mit diesen Rechtsakten angenommenen Beschlüsse oder Stellungnahmen zu gewährleisten. Die nationalen Regulierungsbehörden und, soweit es für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist, die anderen zuständigen Behörden sind insbesondere befugt, von diesen Unternehmen die Vorlage von Informationen über künftige Netz- oder Dienstentwicklungen zu fordern, die sich auf die Dienste auf Vorleistungsebene auswirken könnten, die sie Wettbewerbern zugänglich machen, sowie Informationen über elektronische Kommunikationsnetze und zugehörige Einrichtungen, die auf lokaler Ebene aufgeschlüsselt und ausreichend detailliert sind, damit die geografische Erhebung und die Ausweisung von Gebieten gemäß Artikel 22 vorgenommen werden können. Reichen die so gesammelten Informationen für die nationalen Regulierungsbehörden, die anderen zuständigen Behörden und das GEREK nicht aus, um ihre Regulierungsaufgaben nach dem Unionsrecht wahrzunehmen, können andere einschlägige Unternehmen, die in der elektronischen Kommunikation oder in eng damit verbundenen Sektoren tätig sind, um diese Informationen ersucht werden. Von Unternehmen, die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf Vorleistungsmärkten eingestuft wurden, kann ferner verlangt werden, Rechnungslegungsdaten zu den mit diesen Vorleistungsmärkten verbundenen Endnutzermärkten vorzulegen. Die nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden können von den zentralen Informationsstellen, die gemäß der Richtlinie 2014/61/EU eingerichtet wurden, Informationen anfordern. Jede Anforderung von Informationen muss in angemessenem Verhältnis zur Wahrnehmung dieser Aufgabe stehen und begründet sein. Die Unternehmen legen die angeforderten Informationen umgehend sowie im Einklang mit dem Zeitplan und in den Einzelheiten vor, die verlangt werden.

Die Auslegung von Art. 20 Abs. 1 EKEK ist unklar.

Einerseits könnte Art. 20 Abs. 1 EKEK insbesondere unter Heranziehung der Erwägungsgründe 57 und 59 EKEK so verstanden werden, dass danach die nationale Regulierungsbehörde die Informationen auf dem nationalen Markt erheben können soll. Dafür würde sprechen, dass die nationale Behörde die größte Nähe zum nationalen Markt hat, den sie regulieren soll. Sie könnte die Informationen zu nummernunabhängigen interpersonellen Telekommunikationsdiensten etwa benötigen um die Frage der Marktmacht eines Anbieters nummerngebundener Telekommunikationsdienste zu beurteilen. Insbesondere die in Erwägungsgrund 59 ausgesprochene Verknüpfung zwischen Informationserteilung und Marktzugang lässt nur den Schluss zu, dass der Richtliniengeber durchaus die Informations(nicht-)gewährung als mögliche Marktzugangsschranke gesehen hat, aber aus nicht niedergelegten Gründen anders als in anderen Erwägungsgründen des EKEK keinen Bezug zu Art. 3 eCommerce-RL hergestellt hat.

Andererseits könnte Art. 20 Abs. 1 EKEK so verstanden werden, dass danach die nationale Regulierungsbehörde des Sitzstaates des Diensteanbieters (hier: B.) die notwendigen Auskünfte erfragen soll und die so erhaltenen Informationen dann den Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten mitteilt, soweit diese die Informationen zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben benötigen. Für dieses Verständnis würde die Grundidee des in Art. 3 eCommerce-RL normierten Herkunftslandprinzips sprechen, dass der Diensteanbieter nur eine nationale Regulierungsbehörde als Ansprechpartner hat.

Die Frage des Anwendungsvorrangs des Art. 20 EKEK vor Art. 3 eCommerce-RL kann auch nicht als „acte clair“, also als offenkundig richtige Anwendung des Art. 20 EKEK verstanden werden. Denn grundsätzlich vergleichbare Ermächtigungsvorschriften für Auskunftsverlangen, etwa nach § 59 GWB im Kartellrecht, der Art. 8 der Richtlinie (EU) 2019/1 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts umsetzt, kollidieren gar nicht mit der eCommerce-RL, die in Art. 1 Abs. 5 lit. c) Fragen betreffend Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die dem Kartellrecht unterliegen, von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. Auch die Auskunftsanordnung nationaler Behörden nach Art. 10 DSA hinsichtlich Informationen über einzelne Nutzer kann zur Lösung der vorliegenden Kollision nicht herangezogen werden. Neben offensichtlichen inhaltlichen Unterschieden lässt sich den Erwägungsgründen 38 und 39 des DSA ausdrücklich entnehmen, dass Art. 3 eCommerce-RL hinsichtlich Art. 10 DSA nicht anwendbar sein soll.

Die aufgrund der offenen Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse an der Erhebung der Informationen überwiegt das Interesse der Antragstellerin vorerst von der Vollziehung verschont zu werden. Für das Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung spricht im Ansatz der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur durch den Gesetzgeber in § 217 Abs. 1 TKG.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die Beantwortung der Auskunftsanordnung unzumutbare Nachteile entstehen.

Soweit die Antragstellerin meint, ihr Aussetzungsinteresse müsse bereits deshalb überwiegen, weil sie ansonsten bei eventueller späterer rückwirkender Aufhebung der Auskunftsanordnung durch die zwischenzeitliche Auskunftserteilung einen Verstoß gegen die DSGVO begehen würde, dringt sie damit nicht durch. Würde man diesem Argument folgen, würde dadurch das gesamte Konzept der sofortigen Vollziehbarkeit bei Auskunftsverlangen ausgehebelt werden.

Soweit die Antragstellerin einwendet, sie müsse zur Auskunftserteilung gegenüber der Antragsgegnerin Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbaren, dringt sie auch damit nicht durch. Die Antragsgegnerin stellt nach Art. 20 Abs. 3 EKEK die vertrauliche Behandlung solcher Geheimnisse sicher.

3.Das Verfahren war – anders als die Antragstellerin meint – nicht bis zum Abschluss der anhängigen Verfahren vor dem EuGH (Az. N03 und N04) betreffend die sog. Gatekeeper-Entscheidung der EU-Kommission vom 00. 00. 0000 (Az. N05 final) und darauf aufbauend den Beschluss vom Z. zur Einleitung einer Marktuntersuchung, ob der nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienst F. der Antragstellerin als wichtiges Zugangstor für gewerbliche Nutzer zu den Endnutzern aufgeführt werden sollte (Az. N06 final) auszusetzen.

Aus Art. 39 Abs. 5 Verordnung (EU) 2022/1925 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. September 2022 über bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor und zur Änderung der Richtlinien (EU) 2019/1937 und (EU) 2020/1828 (Gesetz über digitale Märkte, englisch: Digital Markets Acts, fortan: DMA) folgt nichts anderes. Nach dieser Vorschrift erlassen die nationalen Gerichte keine Entscheidungen, die einem von der Kommission nach dieser Verordnung erlassenen Beschluss zuwiderlaufen. Sie vermeiden es auch, Entscheidungen zu erlassen, die einer Entscheidung zuwiderlaufen, die die Kommission in einem von ihr nach dem DMA eingeleiteten Verfahren zu erlassen beabsichtigt. Zu diesem Zweck kann das nationale Gericht prüfen, ob es notwendig ist, das vor ihm anhängige Verfahren auszusetzen.

Die Vorschrift gilt gemäß Art. 39 Abs. 1 DMA jedoch nur „im Rahmen von Verfahren zur Anwendung dieser Verordnung“. Art. 39 DMA regelt die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten, wenn diese den DMA anwenden. Das ist vorliegend nicht der Fall, denn das bei der Antragsgegnerin anhängige Widerspruchsverfahren der Antragstellerin hinsichtlich des Dienstes J. ist gerade kein Verfahren im Anwendungsbereich des DMA.

Zwar können nach Art. 1 Abs. 3 lit. b) DMA nummernunabhängige interpersonelle Telekommunikationsdienste sowohl dem EKEK als auch dem DMA unterfallen. Art. 1 Abs. 4 und 5 DMA enthalten konsequenterweise Kollisionsnormen. Art. 1 Abs. 4 DMA regelt, dass die Befugnisse von nationalen Regulierungsbehörden hinsichtlich Interoperabilitätsanordnungen von nummernunabhängigen interpersonellen Kommunikationsdiensten nach Art. 61 EKEK von den Vorschriften des DMA unberührt sind. Darüber hinaus regelt Art. 1 Abs. 5 DMA, dass Torwächtern von den Mitgliedsstaaten keine weiteren Verpflichtungen auferlegt werden können, um bestreitbare und faire Märkte zu gewährleisten. Für Angelegenheiten die nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, können unionsrechtskonforme Verpflichtungen auferlegt werden. Nach Erwägungsgrund 9 Satz 2 DMA sind darunter andere legitime Ziele des öffentlichen Interesses zu verstehen.

Vorliegend scheitert ein Aussetzen bzw. eine Bindungswirkung der Antragsgegnerin und des Gerichts an die Beschlüsse der EU-Kommission schon daran, dass der oben zitierte Beschluss vom 00. 00. 0000 (Az. N05 final; EuGH Az. N03) die Antragstellerin in Bezug auf andere Dienste als den vorliegenden – nämlich den „wurde entfernt“ – als Torwächter einordnet. Nach Art. 7 Abs. 1 DMA hat ein Beschluss hinsichtlich der Stellung als Torwächter nur für die im Benennungsbeschluss bezeichneten Dienste die dann näher bezeichneten Auswirkungen.

Ebenso wenig hat der Beschluss der EU-Kommission vom 00. 00. 0000 (Az. N07) Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren. In diesem Beschluss wurde die Marktuntersuchung zum nummernunabhängigen interpersonellen Kommunikationsdienst F. eingestellt und festgestellt, dass dieser zentrale Plattformdienst im Beschluss vom 00. 00. 0000 (Az. N05) zur Benennung von I. als Torwächter nach Art. 3 DMA nicht als wichtiges Zugangstor für gewerbliche Nutzer zu den Endnutzern aufgeführt werden sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der festgesetzte Streitwert entspricht der Bedeutung der Sache (§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG). Das Gericht würde für ein Hauptsacheverfahren im Rahmen seines Ermessens einen Betrag in Höhe von 50.000,00 Euro zugrunde legen, welcher im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren im Hinblick auf die Vorläufigkeit der hier getroffenen Regelung auf den Betrag in Höhe von 25.000,00 Euro halbiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung

100

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

101

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

102

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

103

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.