Verwaltungsgericht Köln, 12 L 904/24

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 12 K 2716/24 geführten Klage anzuordnen,

ist zwar gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und zulässig

6
(hinsichtlich Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung – Ausweisung – aufgrund der in Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung von der Antragsgegnerin angeordneten sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VwGO,
7
hinsichtlich der Ziffern 3 bis 8 der angefochtenen Ordnungsverfügung – Versagung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 AufenthG sowie von Aufenthaltserlaubnissen nach §§ 30, 25b Abs. 1, 25 Abs. 5 und 104c AufenthG – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und dem den Antragsteller aufgrund der ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin belastenden Wegfall der Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG,
8
bezüglich der Ziffer 9 – Abschiebungsandrohung – nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW sowie
9
hinsichtlich der Ziffern 10 und 11 der angefochtenen Ordnungsverfügung – ausweisungsbezogenes bzw. abschiebungsbedingtes befristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG),

wobei der Einzelrichter den Eilantrag hinsichtlich der Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.04.2024 (Ausweisung) gemäß § 86 Abs. 3 i.V.m. § 88 VwGO dahingehend auslegt, dass gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht die Anordnung, sondern die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt wird, weil eine Klage gegen eine Ausweisung nicht von § 84 Abs. 1 AufenthG erfasst wird und deshalb die Antragsgegnerin insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat.

Dieser Eilantrag hat aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, weil er nur insoweit begründet ist.

Der gegen die Ausweisung gerichtete Eilantrag ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit begründet, weil im Klageverfahren noch komplexe tatsächliche und rechtliche Probleme in Bezug auf § 53 Abs. 3 AufenthG zu klären sind, von deren Beantwortung es maßgeblich abhängen wird, ob die gegen den Antragsteller erlassene Ausweisung rechtmäßig ist.

Insoweit kommt es zunächst darauf an, ob dem Antragsteller ein Recht aus dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 19.09.1980 über die Entwicklung der Assoziation (Assoziationsabkommen 1/80 – ARB 1/80) zusteht.

Es spricht Vieles dafür, dass dem Antragsteller kein Recht aus Art. 6 ARB 1/80 zusteht. Ein – hier einmal unterstellt – erworbenes Recht aus Art. 6 ARB 1/80 dürfte der Antragsteller jedenfalls verloren haben, weil er zwischenzeitlich selbstständig war, wodurch die Eigenschaft eines “Arbeitnehmers“ im Sinne des Art. 6 ARB 1/80 aufgehoben wird. Der Antragsteller hat mangels (abgeschlossener) Berufsausbildung auch kein Recht aus Art. 7 Satz 2 ARB 1/80.

Womöglich hat der Antragsteller aber ein Recht aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80, dessen Voraussetzungen einer näheren komplexen sachlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren zu unterziehen sind.

Für den Fall, dass dem Antragsteller ein Recht aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 zusteht und deshalb neben Abs. 1 und 2 des § 53 AufenthG auch dessen Abs. 3 anwendbar ist, ist zu beachten, dass diese Vorschrift erhöhte Ausweisungsvoraussetzungen festlegt. Sie stellt in dreifacher Hinsicht erhöhte Anforderungen, und zwar an die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (“gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr“), an das öffentliche Ausweisungsinteresse (“Grundinteresse der Gesellschaft“) und an die Abwägung zwischen dem öffentlichen Ausweisungsinteresse und dem privaten Bleibeinteresse (“Ausweisung für die Wahrung dieses [Grund-]Interesses unerlässlich“). Danach müssen neue schwerwiegende Verfehlungen des Antragstellers ernsthaft und konkret drohen. Es genügt nicht, dass lediglich eine entfernte Möglichkeit neuer Störungen in dem Sinn besteht, dass sich nicht ausschließen lässt, dass der Ausländer erneut strafbare Handlungen begehen könnte.

Vgl. OVG B-B, Urteil vom 25.10.2023 – 11 B 19/20 –, juris Rn. 47; OVG Niedersachsen, Urteil vom 11.07.2018 – 13 LB 44/17 –, juris Rn. 48.

Dabei sind zunächst im Rahmen der Anwendbarkeit des § 53 Abs. 3 AufenthG Bagatelldelikte bzw. der Kleinkriminalität zuzuordnende Delikte auszuklammern. Insoweit kommt es auf eine ernsthafte und konkrete Wiederholungsgefahr schon deshalb nicht an, weil diese Taten die qualifizierten Anforderungen des § 53 Abs. 3 AufenthG an eine schwer wiegende Gefahr, die die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, von vornherein nicht erfüllen. Eine vom Aufenthalt eines Ausländers aufgrund seines persönlichen Verhaltens ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung berührt ein Grundinteresse der Gesellschaft, wenn dem Ausweisungsanlass ein besonderes Gewicht zukommt, das sich bei Straftaten aus ihrer Art, Schwere und Häufigkeit ergibt. Dabei muss ein wichtiges Schutzgut gefährdet sein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13.01.2009 – 1 C 2.08 –, juris Rn. 26 und vom 28.01.1997 – 1 C 17.94 –, juris Rn. 19; OVG B-B, Urteil vom 25.10.2023 a. a. O. -, juris Rn. 52; OVG Niedersachsen, Urteil vom 11.07.2018 a. a. O. Rn. 52.

Die vom Gerichtshof der Europäischen Union,

Urteil vom 08.12.2011 – C-371/08 –, juris Rn. 80, 82,

geforderte gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft rechtfertigt eine Ausweisung wegen – auch wiederholter – leichter Kriminalität ohne schwer wiegende Rechtsgutsverletzungen grundsätzlich nicht.

Vgl. OVG B-B, Urteil vom 25.10.2023 a. a. O. - Rn. 58; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 11.07.2018 a. a. O. Rn. 63.

Die Gewichtung des Bleibeinteresses darf auch bei Ausländern, die den ganzen oder weit überwiegenden Teil ihres Lebens im Aufenthaltsstaat gelebt haben, nicht schematisch-abstrakt erfolgen. Sie ist nicht bei allen Personen, die zu dieser Gruppe zählen, stets dieselbe.

Vgl. OVG B-B, Urteil vom 25.10.2023 a. a. O. - Rn. 74; OVG Bremen, Beschluss vom 29.03.2022 – 2 B 44/22 –, juris Rn. 26 ff. und Urteil vom 15.12.2021 – 2 LB 379/21 –, juris Rn. 48 f.

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist zu berücksichtigen, in wie fern über das Aufwachsen und den langen rechtmäßigen Aufenthalt hinaus familiäre, soziale und wirtschaftliche Bindungen zum Gastland vorhanden sind und eine Entwurzelung vom Land der Staatsangehörigkeit vorliegt.

Vgl. EGMR, Urteil vom 18.10.2006 – 46410/99 –, juris Rn. 61 ff.; BVerfG, Beschluss vom 10.08.2007 – 2 BvR 535/06 –, juris Rn. 29 f.; OVG B-B, Urteil vom 25.10.2023 a. a. O. - Rn. 74.

In wie weit auch die jüngste Rechtsprechung des

BVerfG, Beschluss vom 18.04.2024 – 2 BvR 29/24 –, juris Rn. 21, 24, 25 und 30,

hier anwendbar ist, jedenfalls aber ihre Leitlinien zu berücksichtigen sind, obwohl der Antragssteller nicht in Deutschland geboren und auch nicht als Kleinkind nach Deutschland gekommen ist, ist eine rechtliche Frage, deren Beantwortung dem Hauptsachverfahren vorbehalten werden muss. Nach dieser Rechtsprechung ist eine Ausweisung unverhältnismäßig, wenn der besonderen Härte, die eine Ausweisung für diese Personengruppe darstellt, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht in angemessenem Umfang Rechnung getragen wird. Selbst wenn der Betroffene trotz Aufwachsens im Bundesgebiet nicht als sogenannter faktischer Inländer betrachtet werden muss, kann der Vollzug der Ausweisung für ihn einen Grundrechtseingriff von erheblichem Gewicht darstellen, was im Rahmen der Abwägung der Bleibe- und Ausweisungsinteressen angemessen und in einem auf die Erfassung seiner individuellen Lebensverhältnisse angelegten Prüfprogramm zu würdigen ist. Dabei sind Anhaltspunkte dafür zu benennen, dass eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch neue Verfehlungen des Ausländers ernsthaft droht und damit von ihm eine bedeutende Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgeht. Bei einer solchen Abwägung ist es nicht ausreichend, wenn bei – auch vom Antragsteller begangenen – Betäubungsmittelstraftaten in jedem Fall ohne weiteres auf die Gefährdung höchster Gemeinwohlgüter und auf eine kaum widerlegliche Rückfallgefahr geschlossen wird. Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall bezogene individuelle Gefahrenprognose unter Berücksichtigung aktueller Tatsachen, die die Gefahr entfallen lassen oder nicht unerheblich vermindern können. Dabei ist insbesondere die aktuelle Entwicklung des Ausländers mit besonderer Sorgfalt auszuwerten und zu berücksichtigen.

Danach ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei Anlegung eines nach § 53 Abs. 3 AufenthG strengeren Maßstabs derzeit nicht ausgewiesen werden kann. Dies ist ebenfalls genauer im Hauptsacheverfahren zu prüfen.

Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller seit seiner Verurteilung vom 20.03.2024 offenbar nicht erneut straffällig geworden ist, weil anderenfalls die Antragsgegnerin zumindest eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens übersandt hätte, überwiegt das Interesse des Antragstellers das öffentliche Interesse an seiner sofortigen Ausweisung, weil ihm insoweit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG sowie gemäß Art. 6 GG sein in Deutschland gelebtes Familienleben unter anderem mit seinen beiden 14-jährigen Töchtern zur Seite stehen.

Demzufolge ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, soweit sie gegen das in Ziffer 10 der angefochtenen Ordnungsverfügung erlassene, zur Ausweisung akzessorische Einreise- und Aufenthaltsverbot gerichtet ist.

Da noch aufzuklären ist, ob dem Antragsteller ein Recht aus dem Assoziationsratsbeschluss 1/80 zusteht und bejahendenfalls, ob dieses aufgrund einer Gefährdung der Sicherheit im Sinne des Art. 14 ARB 1/80 entfallen ist, und deshalb derzeit ungeklärt ist, ob er gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG überhaupt zur Ausreise verpflichtet ist, ist auch die aufschiebende Wirkung der gegen die – die Ausreisepflicht voraussetzende – Abschiebungsandrohung in Ziffer 9 der angefochtenen Ordnungsverfügung gerichteten Klage anzuordnen.

Dasselbe gilt für die Klage, soweit sie gegen Ziffer 11 der angefochtenen Ordnungsverfügung gerichtet ist, mit der gegen den Antragsteller das abschiebungsbedinge, auf 30 Monate befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen worden ist. Denn dieses Einreise- und Aufenthaltsverbot ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AufenthG akzessorisch zur Abschiebungsandrohung.

Hingegen ist der Eilantrag im Übrigen abzulehnen, weil die Klage, soweit sie gegen Ziffern 3 bis 8 der angefochtenen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.04.2024 gerichtet ist, offensichtlich keinen Erfolg haben wird.

Das gilt zunächst hinsichtlich der Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung, mit der die Verlängerung der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG abgelehnt worden ist. Dem steht schon die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen, wonach kein Ausweisungsinteresse bestehen darf. Das ist indes beim Antragsteller jedenfalls aus generalpräventiven Gründen der Fall, weil die abgeurteilten Taten noch nicht (sämtlich) verjährt sind. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob der eine Ausweisung einschränkende Tatbestand des § 53 Abs. 3 AufenthG verwirklicht ist.

Vgl. OVG Sachsen, Beschluss vom 09.03.2023 – 3 B 14/23 –, juris Rn. 19; Maor in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, Stand: 01.07.2024, § 5 AufenthG Rn. 8.

Denn ein Ausweisungsinteresse besteht bereits dann, wenn der Ausländer einen der in § 54 Abs. 1 oder 2 AufenthG genannten Tatbestände verwirklicht. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Ausländerbehörde gegenüber dem Ausländer im konkreten Fall nach Abwägung des Ausweisungs- und Bleibeinteresses rechtmäßig eine Ausweisungsverfügung erlassen könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.08.2016 – 18 B 754/16 –, juris Rn. 11 m. w. N. aus der Rechtsprechung.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht nach dem ihr durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffneten Ermessen abzusehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Ein Anspruch des Klägers auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG folgt auch nicht aus § 35 Abs. 3 Satz 3 AufenthG. Nach dieser Vorschrift wird im Fall des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, wonach ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35 Abs. 1 AufenthG unter anderem dann nicht besteht, wenn der Ausländer in den letzten drei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt worden ist, die Aufenthaltserlaubnis in der Regel bis zum Ablauf der Bewährungszeit verlängert. Zwar wurden die gegen den Antragsteller in den letzten drei Jahren mit Urteilen vom 01.06.2023 und vom 20.03.2024 verhängten Freiheitsstrafen von drei Monaten bzw. acht Monaten jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Jedoch kann vorliegend nicht von Umständen ausgegangen werden, die unter die r e g e l m Ġß i g geltende gesetzliche Anordnung fallen, weil der Kläger bereits vor seinen Verurteilungen innerhalb der letzten drei Jahre mehrfach und teilweise deutlich schärfer strafrechtlich verurteilt worden war. Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ist nämlich nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/420, 84), dass Jugendverfehlungen oder vereinzelte leichtere Straftaten, die lediglich mit Jugend- oder Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, geahndet wurden, erfasst werden, um die strafrechtlich gewährte Chance zur Bewährung in Deutschland nicht durch ausländerrechtliche Konsequenzen zu konterkarieren. Die Regelerteilung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ist auf die dort genannten Aussetzungsfälle beschränkt.

Vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022 § 35 AufenthG Rn. 33.

Ebenso wenig hat der Antragsteller einen Anspruch auf Verlängerung der ihm zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach in den Fällen des § 35 Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden kann. Der Antragsteller erfüllt hinsichtlich einer Niederlassungserlaubnis den Anspruchsausschluss aus § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, weil er, wie oben ausgeführt, in den letzten drei Jahren wegen vorsätzlicher Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt wurde. Kommt wegen seiner auch im Zeitraum vor den letzten drei Jahren starken Straffälligkeit insoweit keine Ermessensreduktion auf Null zu seinen Gunsten in Betracht, hat die Beklagte außerdem ihr Ermessen – wenn auch nicht unter Nennung des § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, sondern im Rahmen des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG dahingehend rechtsfehlerfrei ausgeübt, dass sie gegenüber dem persönlichen Interesse des Antragstellers auf weiteren Verbleib im Bundesgebiet und Verlängerung seines Aufenthaltstitels das öffentliche Interesse an der Einhaltung der im Bundesgebiet geltenden Rechtsvorschriften stärker gewichtet, weil der Antragsteller seine bisherige Aufenthaltszeit in Deutschland nicht dazu genutzt habe, sich zu integrieren, sondern vielmehr während seines gesamten Aufenthalts straffällig geworden sei und diverse Haftstrafen verbüßt habe.

Ebenso wenig hat der Eilantrag bezüglich der Ziffer 4 der angefochtenen Ordnungsverfügung Erfolg. Mit dieser hat die Antragsgegnerin die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 AufenthG abgelehnt. Auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis kann sich der Antragsteller nicht wegen der Mitteilung der Antragsgegnerin an ihn vom 10.12.2008 berufen, mit dem er über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis in Kenntnis gesetzt wurde, weil selbst im Fall einer Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW – deren Vorliegen hier offenbleiben kann – gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift Voraussetzung ist, dass sich die für die Erteilung des Verwaltungsakts maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat. Das ist indes in Ansehung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund der vom Antragsteller nach dem 10.12.2008 begangenen Straftaten der Fall. Nach dieser Vorschrift besteht unter anderem dann kein Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35 Abs. 1 AufenthG, wenn der Ausländer in den letzten drei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt worden ist. Nach dem 10.12.2008 wurde der Kläger jedoch am 14.01.2010 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten auf Bewährung, am 02.05.2012 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, am 22.07.2015 zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, am 27.01.2020 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, am 01.06.2023 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten auf Bewährung und am 20.03.2024 zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten auf Bewährung verurteilt.

Der Antragsteller hat auch gegenwärtig keinen Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35 Abs. 1 AufenthG, auch nicht entsprechend im Wege des Ermessens der Antragsgegnerin gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG. Dem steht – unabhängig davon, ob der Antragsteller die Voraussetzungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 AufenthG erfüllt – schon entgegen, dass er im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG in den letzten drei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, nämlich am 01.06.2023 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten auf Bewährung und am 20.03.2024 zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten auf Bewährung verurteilt worden ist.

Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG “kann“ (also unter Ausübung des Ermessens der Ausländerbehörde) in diesem Fall zwar die Niederlassungserlaubnis erteilt werden. Abgesehen davon, dass angesichts der erheblichen Straffälligkeit des Antragstellers noch vor seinen beiden letzten Verurteilungen nichts für eine Ermessensreduktion auf Null zugunsten des Antragstellers ersichtlich ist, kommt aber ein diesbezügliches Ermessen der Ausländerbehörde nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 AufenthG als eine Ausnahme von dem in § 35 Abs. 3 Satz 1 AufenthG normierten Ausschluss des Anspruchs auf eine Niederlassungserlaubnis angesichts der strikten Formulierung dieses Ausschlusses nur in atypischen Fällen in Betracht, nicht aber allgemein.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 09.01.2006 – 9 ME 372/05 –, juris Rn. 7.

Bei Vorliegen eines der Ausschlussgründe darf also die Niederlassungserlaubnis nur erteilt werden, wenn die Verhältnisse im Einzelfall so erheblich von der vom Gesetzgeber angenommenen Fallgestaltung abweichen, dass die Nichterteilung der Niederlassungserlaubnis grob ungerecht wäre.

Vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022 § 35 AufenthG Rn. 30.

Eine solche atypische Ausnahme in einem Einzelfall, die zu einer groben Ungerechtigkeit führen würde, ist vorliegend ebenfalls deshalb nicht festzustellen, weil der Antragsteller vor seinen beiden letzten Verurteilungen bereits mehrfach und darüber hinaus teilweise zu deutlich längeren Freiheitsstrafen verurteilt worden war und zudem seine Drogenproblematik, die früher zu Straftaten geführt hat, ungeklärt ist.

Es kann im Übrigen auch nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 AufenthG hätte. Zum einen “besitzt“ er nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG “seit“ fünf Jahren die Aufenthaltserlaubnis. Er hat derzeit keine Aufenthaltserlaubnis, und soweit Zeiten einer Fiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG zu den anrechenbaren Zeiten gehören, kann dies nur dann Geltung beanspruchen, wenn dem betroffenen Ausländer in diesem Fall schließlich ein Aufenthaltstitel erteilt wird.

Vgl. Maor in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 42. Edition, Stand: 01.07.2024, § 9 AufenthG Rn. 5 m. w. N.; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 9 AufenthG Rn. 16.

Das ist indes aus den oben zu § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und aus den unten zu § 30 AufenthG erläuterten Gründen nicht der Fall.

Soweit dafür ein Anspruch aus Art. 7 Satz 1 Spiegelstrich 1 ARB 1/80 ausreichen sollte, kann wegen der eingangs genannten Gründe derzeit nicht festgestellt werden, dass er ein solches Aufenthaltsrecht besitzt. Vielmehr ist im Hauptsacheverfahren zu prüfen, ob das der Fall ist.

Außerdem wäre es insoweit voraussichtlich gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zusätzlich erforderlich, dass der betroffene Ausländer eine – wenn auch nur deklaratorisch wirkende – Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG besitzt.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 03.06.2014 – 10 B 13.2083 –, juris Rn. 20; Maor in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 42. Edition, Stand: 01.07.2024, § 9 AufenthG Rn. 5.

Allein der rechtmäßige Aufenthalt ist deshalb nicht ausreichend, weil die Norm von dem Besitz einer “Aufenthaltserlaubnis“ spricht.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 07.03.2016 – 10 ZB 14.822 –, juris Rn. 7; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 9 AufenthG Rn. 25.

Der Antragsteller hat indes keine solche Aufenthaltserlaubnis.

Ferner ist derzeit unklar, ob der Antragsteller seinen Lebensunterhalt gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG selbst sichern könnte, weil dafür keine einen Anhalt bietenden aktuellen Gehaltsnachweise des Antragstellers vorliegen.

Schließlich wäre auch zu prüfen, ob der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG Gründe der öffentlichen Sicherheit unter Berücksichtigung der Schwere oder der Art des Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit oder der vom Ausländer ausgehenden Gefahr unter Berücksichtigung der Dauer des bisherigen Aufenthalts und dem Bestehen von Bindungen im Bundesgebiet entgegenstehen.

Ferner hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist dem Ausländer in der Regel eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsinteresse besteht und er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, wobei gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 AufenthG die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 5 AufenthG entsprechend gilt. Unabhängig von den übrigen Erteilungsvoraussetzungen steht danach der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dieser Vorschrift das Ausweisungsinteresse entgegen, das der Kläger aufgrund seiner vielfältigen strafrechtlichen Verurteilungen erfüllt. Das Ausweisungsinteresse betrifft nicht lediglich die zwingenden Versagungsgründe im Sinne des § 5 Abs. 4 AufenthG, sondern auch die Regelversagungsgründe des § 5 Abs. 1 AufenthG. Dabei ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, dass ein Ausweisungsinteresse nicht vorliegen darf, als zwingende Voraussetzung strenger gefasst als die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, von der im Ausnahmefall abgewichen werden darf. Beim Bestehen eines Ausweisungsgrunds kommt es auch hier allein darauf an, ob ein Ausweisungstatbestand abstrakt, d.h. nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen, verwirklicht ist, nicht jedoch darauf, ob der Ausländer im konkreten Fall rechtsfehlerfrei ausgewiesen werden kann.

Vgl. Tewocht in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 42. Edition, Stand: 01.10.2021, § 28 AufenthG Rn. 32 m. w. N.

Der Antragsteller verwirklicht indes durch seine vielfachen strafrechtlichen Verurteilungen ein Ausweisungsinteresse.

Schließlich hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 3 und 4 AufenthG, weil er weder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG noch eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 6. Abschnitt des Kap. 2 des Aufenthaltsgesetzes “besitzt“ und nicht die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bezeichnete Voraussetzung erfüllt, weil er nicht “seit“ fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt.

Ebenso wenig hat der Eilantrag bezüglich der mit der Ziffer 5 der angefochtenen Ordnungsverfügung versagten Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG (Ehegattennachzug) Erfolg, weil es gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG insoweit auf die (tatsächliche) Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ankommt, der Antragsteller indes bereits geschieden ist.

Im Ergebnis nichts Anderes gilt für den Eilantrag, soweit er bezogen ist auf Ziffer 6 der angefochtenen Ordnungsverfügung, mit der die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25b Abs. 1 AufenthG abgelehnt worden ist. Denn insoweit steht der Ausschlusstatbestand des § 25b Abs. 2 Nr. 2 AufenthG entgegen, weil ein (aktuelles) Ausweisungsinteresse im Sinne von § 54 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 AufenthG besteht, nachdem der Antragsteller rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, nämlich einmal zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten (Strafurteil vom 02.05.2012) und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten (Strafurteil vom 20.07.2015) bzw. zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten, nämlich zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten (Strafurteil vom 27.01.2020) und zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten (Strafurteil vom 20.03.2024) verurteilt worden ist.

Der Eilantrag hat ferner keinen Erfolg, soweit er sich auf die Klage gegen die in Ziffer 7 der angefochtenen Ordnungsverfügung abgelehnte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG bezieht. Dem steht bereits aus den oben genannten Gründen § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Die Antragsgegnerin hat zwar insofern keine Ermessenserwägungen gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG angestellt, jedoch hinsichtlich der Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese vergleichbare Ermessensentscheidung unter Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG anders ausfallen könnte.

Der auf die Klage gegen Ziffer 8 der angefochtenen Ordnungsverfügung bezogene Eilantrag hat ebenfalls keinen Erfolg, weil die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu Recht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG versagt hat. Denn gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG darf der Betroffene nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt worden sein, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylgesetz nur von Ausländern begangen werden können, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben. Der Antragsteller wurde jedoch mehrfach zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.