Verwaltungsgericht Köln, 8 L 946/24

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 16. Mai 2024 (Az.: 8 K 2746/24) hinsichtlich Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. April 2024 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Soweit gem. § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer 1 der vorgenannten Ordnungsverfügung begehrt wird, ist der Antrag unbegründet.

Zunächst begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids formell keinen Bedenken. Der in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO niedergelegten Pflicht, in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der Vollziehung eines Verwaltungsakts schriftlich zu begründen, ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Sie hat darauf abgestellt, dass bei längerer Dauer eines Rechtsmittelverfahrens eine weitere Verfestigung der Situation drohe und von der Antragstellerin weiterhin ungerechtfertigte Vorteile aus einer nicht zugelassenen Nutzung gezogen werden könnten. Diese Begründung wird ihrer Informationsfunktion im Hinblick auf den Adressaten und das Gericht ebenso gerecht wie ihrer Warnfunktion gegenüber der Behörde selbst.

Vgl. zu den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Anforderungen etwa OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2015 – 4 B 333/15 –, juris, Rn. 3, m. w. N., sowie OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2021 – 7 B 1742/20 –, juris, Rn. 3.

Bei der im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die summarische Prüfung, dass der Klage offensichtlich Erfolg beschieden sein wird, ist ihre aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Im entgegengesetzten Fall der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussichten der Klage bleibt auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolglos, sofern sich die Behörde auf ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse berufen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 –, juris, Rn. 3.

Bei summarischer Prüfung sind die Erfolgsaussichten der Klage als gering einzustufen.

Ermächtigungsgrundlage für die in Ziffer 1 des Bescheids getroffene Regelung ist § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach kann die Nutzung von baulichen Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, untersagt werden.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Absatz 1 Satz 2 BauO NRW liegen nach der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung vor. Die Antragstellerin nutzte die im Bescheid benannte Liegenschaft bis zum Erlass der Ordnungsverfügung unstreitig für den Betrieb eines Fitnessstudios.

Für die materielle Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist in der Regel erforderlich, aber auch ausreichend, dass die formelle Baurechtswidrigkeit der Nutzung feststeht, das heißt die bauaufsichtliche Genehmigung für eine genehmigungsbedürftige Nutzung fehlt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2002 – 10 E 434/01 –, juris, Rn. 3.

Eine (auch) auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anders kann ausnahmsweise gelten, wenn dieser – nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde – offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 – 2 A 1181/13 –, juris, Rn. 11, und Beschluss vom 5. Dezember 2023 – 7 B 934/23 –, juris, Rn. 6 ff.

Ausgehend davon wird Ziffer 1 der streitigen Ordnungsverfügung im Klageverfahren voraussichtlich Bestand haben. Die untersagte Nutzung ist nach § 60 Abs. 1 BauO NRW als Nutzungsänderung genehmigungsbedürftig. Die Antragstellerin ist nicht Inhaberin der erforderlichen Genehmigung. Soweit die Antragstellerin die Frage aufwirft, ob mit Blick auf eine existierende Baugenehmigung überhaupt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliege, dringt sie nicht durch. Für die betroffene bauliche Anlage existiert eine Baugenehmigung vom 10. März 1989 für eine „Nutzungsänderung von ehemaligem Stapelhaus in drei Gewerbeeinheiten“. Im damaligen Baugenehmigungsverfahren wurde im Rahmen der Baubeschreibung, die Teil der vorgenannten Baugenehmigung ist und diese als solche inhaltlich mitbestimmt, ausdrücklich unter dem Punkt „Nähere Erläuterung der Nutzung“ erklärt, dass eine „gewerbl. Nutzung als Büro oder Atelier“ erfolge. In der zugehörigen Betriebsbeschreibung heißt es unter „Art des Betriebs oder der Anlage“: „Büro, Archiv in drei Einheiten“ und unter dem Punkt „Erzeugnisse“: „geistiger, kreativer Art“. Die Betriebszeiten werden werktags zwischen 9 Uhr und 18 Uhr angegeben. Es erscheint vor diesem Hintergrund bei summarischer Prüfung ausgeschlossen, dass die Nutzung als Fitnessstudio von der vorgenannten Baugenehmigung gedeckt sein könnte. Denn anders als die Antragsgegnerin meint, sind die vorgenannten Merkmale nicht Beispiele einer von der Baugenehmigung auch umfassten Nutzung, sondern stellen sich als Konkretisierung der großen Variationsbreite gewerblicher Nutzungen dar, die vor dem Hintergrund der hieraus resultierenden unterschiedlichsten Spannungsverhältnisse, bspw. in boden- oder nachbarrechtlicher Ausprägung, geboten ist. Die Nutzung als Fitnessstudio ist auch nicht mit der von der Genehmigung umfassten Nutzung umfasst. Beispielhaft sind bereits die Betriebszeiten (auf der Internetpräsenz der Antragstellerin werden Kurszeiten von 7:00 Uhr bis 22:00 Uhr angegeben) sowie der Tätigkeitsschwerpunkt (Kursangebote mit z. T. mehreren Teilnehmern, Einsatz von immissionswirksamen Sportgeräten) nicht mit der von der Genehmigung umfassten Bürotätigkeit zu vergleichen. Zudem ist mit einem im Vergleich zu einem Büro deutlich höheren Besucheraufkommen zu rechnen.

Auch ein offensichtlich genehmigungsfähiger Bauantrag liegt der Antragsgegnerin nicht vor. Zwar hatte die Antragstellerin eine Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung beantragt. Dieses Verfahren ist von ihr jedoch trotz entsprechender Aufforderungen durch die Antragstellerin nicht hinreichend betrieben worden, weshalb es als zurückgenommen gilt.

Ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse ist gegeben. Zur Wahrung der formellen Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts ist bei einer ungenehmigten Nutzung bzw. Errichtung von baulichen Anlagen, die – wie hier – genehmigungspflichtig sind, die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Untersagungsverfügung regelmäßig nicht zu beanstanden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 2 B 1750/19 –, juris, Rn. 8 ff., m. w. N., und Beschluss vom 29. November 2023 – 7 B 1178/23 –, juris, Rn. 14.

Dass vorliegend etwas anderes gelten könnte, ist nicht erkennbar. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass der Antragsgegnerin die Nutzung der Liegenschaft als Fitnessstudio bekannt gewesen sei, ohne dass ordnungsbehördliche Maßnahmen erfolgt seien, begründet dies keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Eine damit etwa angedeutete Verwirkung behördlicher Eingriffsbefugnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Selbst Fehlverhalten von Amtsträgern, die ein illegales und materiell-rechtswidriges Verhalten zumindest sehenden Auges in Kauf genommen, wenn nicht gar unterstützt haben, hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, darunter einen Schlussstrich zu ziehen und wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken. Auch die schlichte Hinnahme eines baurechtlich formell illegalen Geschehens für eine längere Zeit hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Von der Duldung einer formell illegalen Nutzung ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen Duldung spricht vieles dafür, dass jedenfalls eine länger andauernde Duldung, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2015 – 10 A 1432/12 –, juris, Rn. 45 ff., m. w. N.

Derartige Sachverhalte sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine schriftliche Duldung nicht in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. April 2021 an die Wohnungseigentümergemeinschaft eines benachbarten Grundstücks vor, in dem die Antragsgegnerin einen von dieser geltend gemachten Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten abgelehnt hatte. Jene Ablehnung stützte die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf die Verwirkung nachbarrechtlicher Abwehrrechte. Eine andauernde Duldung des Fitnessstudios liegt darin jedoch nicht.

Auch eine bezogen auf die Nutzungsuntersagung von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste Folgenabwägung führt zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Vollziehung der Ziffer 1 des Bescheids gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Dem öffentlichen Interesse widerspricht die fortgesetzte Nutzung schon deswegen schwerwiegend, weil sie der Antragstellerin ohne baurechtliche Genehmigung eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Nutzungsziehung einräumt, die dem Rechtstreuen gerade versagt bleibt. Bei der vorliegenden Sachlage setzt sich das öffentliche Interesse an der Wahrung der Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens durch.

II.

Soweit gem. § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer 3 der vorgenannten Ordnungsverfügung begehrt wird, ist der Antrag ebenfalls unbegründet.

Hat ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt kraft Gesetzes – wie vorliegend gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 des Justizgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenbewertung hat das Gericht das private Interesse eines Antragstellers, von der Zahlung des festgesetzten bzw. angedrohten Zwangsgeldes bis zum Abschluss des von ihm insoweit eingeleiteten Rechtsbehelfsverfahrens – zumindest vorläufig – verschont zu bleiben, abzuwägen mit dem öffentlichen Interesse an einer hiervon nicht gehinderten Vollstreckung des Zwangsgeldes. Im Hinblick auf die seitens des Gesetzgebers diesbezüglich abweichend vom Regelfall (§ 80 Abs. 1 VwGO) angeordnete grundsätzliche Vorrangigkeit der öffentlichen Interessen an der Vollstreckung des Zwangsmittels vor den Interessen des Betroffenen ist die aufschiebende Wirkung der Klage erst dann anzuordnen, wenn überwiegende Gründe für die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechen. Dabei ist im Rahmen der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich die dem Antragsteller im Fall eines späteren Obsiegens in der Hauptsache drohenden Nachteile praktisch darin erschöpfen, dass ihm zeitweise die Disposition über den festgesetzten bzw. angedrohten Betrag entzogen wird.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 26. Februar 2008 – 5 O 1102/07 –, juris, Rn. 4, m. w. N.

Es sprechen keine überwiegenden Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung. Sie beruht auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat sich hierbei an Ziff. 11 Buchstabe a i. V. m. Ziff. 14 Buchstabe a des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW vom 22. Januar 2019 orientiert. Die Antragsgegnerin hatte einen entgangenen Gewinn in Höhe von 8.500,00 Euro im Monat angegeben, woraus sich ein Jahresnutzwert von 102.000,00 Euro ergibt, der hälftig in Ansatz gebracht worden ist.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.