Verwaltungsgericht Köln, 21 K 1463/23

Tatbestand

Der Kläger zu 1) ist unter der Firma Y. J. Immobilien als Bauträger an der Planung und Errichtung von 32 Doppelhäusern mit der Lagebezeichnung S.-straße, 00000 P. beteiligt. Seit dem 1. Juni 2023 sind erste Häuser bezugsfertig; darunter das vom Kläger zu 2) gemietete Haus mit der Lagebezeichnung S.-straße 00, 00000 P..

Der Kläger zu 1) schloss als Erschließungsträger mit der Stadt P. einen Erschließungsvertrag ab, der auch die Planung und Errichtung von Versorgungsleitungen – einschließlich Telekommunikation – im geplanten Neubaugebiet umfasste. Mit der Planung, Ausschreibung und Bauleitung beauftragte der Kläger zu 1) das Ingenieurbüro N. K..

Das Ingenieurbüro trat am 18. März 2020 und erneut am 13. Oktober 2022 mit der O. zwecks Erschließungsplanung betreffend Telekommunikationsleitungen in Kontakt. Am 25. Oktober 2022 teilte die O. dem Ingenieurbüro mit, dass sie das in Frage stehende Gebiet nicht ausbauen könne und werde.

Am 24. November 2022 wendete sich der Kläger zu 1) über das Online-Verbraucherportal an die Bundesnetzagentur der Beklagten (im Folgenden: BNetzA) und bat unter Schilderung des Sachverhalts um Benennung und Verpflichtung eines Telekommunikationsunternehmens, um für das Erschließungsgebiet die Grundversorgung mit Telekommunikation über das Festnetz zu gewährleisten.

Am 21. Februar 2023 nahm der Kläger zu 1) erneut über das Kontaktformular Kontakt mit der BNetzA auf und bat dringend um Zuweisung eines für die Versorgung zuständigen Telekommunikationsunternehmens sowie um schnellstmögliche Kontaktaufnahme.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2023 erinnerte der Kläger zu 1) an die vorgeschilderten Ersuchen und bat um Rückmeldungen bis zum 17. März 2023.

Der Kläger zu 1) hat am 21. März 2023 Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 17. November 2023 ist der Beitritt des Klägers zu 2) erklärt worden.

Am 24. März 2023 hat die BNetzA eine Recherche zur Versorgungssituation im streitgegenständlichen Gebiet durchgeführt. Mit Schreiben vom 28. März 2023 hat die BNetzA dem Kläger zu 1) unter grober Erläuterung der rechtlichen Maßstäbe nach dem TKG mitgeteilt, dass sich etwaige Versorgungsansprüche mit Telekommunikationsleistungen lediglich für die künftigen Mieter ergeben könnten. Der Kläger zu 1) habe nicht vorgetragen, unter der in Rede stehenden Adresse einen Geschäftssitz zu haben. Für eine Wahrnehmung der Rechte der Mieter sei eine schriftliche Bevollmächtigung erforderlich. Die Mieter könnten sich auch über das Kontaktformular an die BNetzA wenden.

Die Kläger tragen zur Begründung im Wesentlichen vor, die Klage sei jedenfalls für den Kläger zu 2), der Mieter und damit Endnutzer sei, zulässig. Im Übrigen verfolge auch der Kläger zu 1) die Interessen des Klägers zu 2). Die BNetzA müsse immer dann, wenn kein Telekommunikationsunternehmen bereit sei, in einem Neubaugebiet Leitungen zu verlegen, eine Zuweisung an ein bestimmtes Unternehmen vornehmen. Dieser Anspruch könne auch mit der Untätigkeitsklage verfolgt werden. Es werde bestritten, dass die Mindestversorgung für das Baugebiet gegeben sei.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers zu 1) vom 24. November 2024 zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führt zur Begründung ihres Antrags aus, dem Kläger zu 1) fehle bereits die Klagebefugnis. Er mache ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend; die gewillkürte Prozessstandschaft sei nach der VwGO hingegen ausgeschlossen. Das Recht auf Versorgung mit Telekommunikationsdiensten §§ 156 ff. TKG stehe lediglich Endnutzern zu. Die bloße Stellung als Vermieter reiche nicht aus. In der Sache sei eine Unterversorgung nicht festzustellen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (1 Band).

Entscheidungsgründe

Der als Klageänderung zu wertende Klagebeitritt des Klägers zu 2) (§ 91 Abs. 1 VwGO) ist zulässig. Denn die Beklagte hat sich jedenfalls mit dem Schriftsatz vom 12. Dezember 2023 auf die geänderte Klage in der Sache eingelassen, ohne dem Klagebeitritt zu widersprechen, was als Einwilligung in die Klageänderung zu werten ist (§ 91 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Alt. 1 VwGO).

Das Gericht versteht den Antrag der Kläger nach dem erkennbaren Begehren (§ 88 VwGO) weiter dahin, dass er auf die Verpflichtung der Beklagten zur Feststellung einer Unterversorgung gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 TKG sowie eines tatsächlichen Bedarfs nach § 160 Abs. 2 Satz 1 TKG gerichtet ist.

Die so verstandene Klage ist unzulässig.

Die Klage des Klägers zu 2) ist bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, juris, Rn. 23.

Einen solchen Antrag hat zwar der Kläger zu 1), nicht aber der Kläger zu 2) gestellt.

Im Übrigen sind weder der Kläger zu 1) noch der Kläger zu 2) hinsichtlich ihres Verpflichtungsbegehrens klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO); sie haben jeweils kein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten der BNetzA im Wege der Feststellung einer Unterversorgung (§ 160 Abs. 1 und 2 TKG).

Vom Vorliegen einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO ist auszugehen, wenn der Kläger die Möglichkeit geltend macht, durch die Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein. Dies ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektiv-öffentliche Rechte des Klägers verletzt sein können.

Vgl. aus der ständigen Rechtsprechung nur BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8.14. –, juris, Rn. 11, m. w. N.

So liegt es hier.

Es gibt kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG. Ein solches subjektiv-öffentliches-Recht folgt weder unmittelbar aus dem TKG (hierzu 1.), noch aus einer Auslegung des TKG vor dem Hintergrund des Grundgesetzes oder des Gemeinschaftsrechts (hierzu 2.). In der Folge gibt es auch kein subjektiv-öffentliches Recht auf Wahrung einer Frist zum Tätigwerden durch die BNetzA (hierzu 3.).

Das TKG kennt kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung für ein bestimmtes Gebiet.

Bereits der Wortlaut des § 160 Abs. 1 TKG streitet gegen ein solches subjektiv-öffentliches Recht. Denn dort wird allein auf die allgemeine Überwachungstätigkeit der BNetzA als Anlass für eine Unterversorgungsfeststellung abgehoben (§§ 157 Abs. 1, 158 Abs. 2 TKG). An keiner Stelle ist davon die Rede, dass auch einem Endnutzer diesbezüglich ein Antragsrecht eingeräumt ist.

Dieser Wortlaut wird durch die Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung eindeutig bestätigt. Hierzu wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Die Bundesnetzagentur hat innerhalb von vier Monaten nach erstmaliger Kenntnisnahme von der möglichen Unterversorgung die Feststellung zu treffen. Bei der Frist handelt es sich um eine Entscheidungsfrist. Weder die Möglichkeit der Endnutzerbeschwerde noch die viermonatige Frist begründen individuelle, einklagbare Rechte des Endnutzers gegen die Bundesnetzagentur.“

Vgl. BT Drs. 19/26108, S. 354.

Das Nämliche ergibt sich aus der Gesetzessystematik: Gerade die Gegenüberstellung von § 160 Abs. 1 TKG und § 156 Abs. 1 Satz 1 TKG – wo ausdrücklich vom Anspruch des Endnutzers (allerdings lediglich gegen zuvor von der BNetzA verpflichtete Unternehmen) die Rede ist – zeigt, dass es kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung nach § 160 Abs. 1 TKG geben soll. Auch insgesamt macht die Stufung des Verfahrens – (1.) § 160 TKG (2.) § 161 TKG und (3.) § 156 TKG deutlich, dass in den ersten beiden Stufen keine subjektiv-öffentlichen Rechte von Endnutzern geschaffen werden sollen.

Aus dem Sinn und Zweck der Regelungen folgt letztlich nichts anderes. Zwar nehmen die §§ 156 ff. TKG vielfältig Bezug auf die Endnutzer. Vor diesem Hintergrund könnte für das Bestehen eines subjektiven Rechts sprechen, dass Ziel der Regulierung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG auch die Wahrung der individuellen Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation ist. Auch ist die Bundesnetzagentur zur Erreichung dieses Ziels gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a TKG verpflichtet, die Konnektivität, die breite Verfügbarkeit sowie den beschleunigten Ausbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität wie auch von Telekommunikationsdiensten sicherzustellen und deren Nutzung zu fördern. Jedoch sind die „Endnutzer-“ bzw. „Nutzer-“ bzw. „Verbraucherinteressen“ nicht mit dem Interesse am Schutz von Individualrechtsgütern gleichzusetzen. Die Ausgestaltung des Art. 87f GG als Staatszielbestimmung und die Entstehungsgeschichte des TKG lassen erkennen, dass hiermit vielmehr das allgemeine Interesse der Nutzer bzw. Verbraucher an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation angesprochen ist. Das Ziel der Wahrung der Nutzerinteressen allerdings ist damit keine Gewährleistung im strengen Sinn des Wortes, sondern ein der Abwägung unterworfenes, nur relativ unter Berücksichtigung gegenläufiger Belange zu erfüllendes, prinzipielles Gebot.

Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 2, Rn. 45.

Ebenso wie mit dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs der Wettbewerb als Institution und nicht die Interessen einzelner Wettbewerber gemeint sind, spricht auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Nutzer der Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation. Deshalb kann daraus, dass ein wesentliches Ziel der Regulierung nicht nur in der Förderung des Wettbewerbs, sondern auch in der Wahrung der Nutzerinteressen besteht, nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, juris, Rn. 29.

Vielmehr ist es insoweit Sinn und Zweck des Regelungsgefüges der §§ 156 ff. TKG, das Überwachungs- und Verpflichtungsverfahren, selbst wenn es durch individuelle Endnutzerbeschwerden angeregt werden kann, von der Belastung durch gerichtliche Auseinandersetzungen über die Berechtigung solcher Beschwerden freizuhalten.

Vgl. hierzu Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.

Dies ist auch nachvollziehbar: Denn bei alldem kann nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass sowohl die Frage, wann eine Unterversorgung vorliegt (vgl. § 157 Abs. 2 und 3 TKG und § 160 TKG) als auch und vor allem die Frage, wer die Unterversorgung „abzustellen“ hat, alles andere als einfach gelagert ist. Denn der Staat selbst bietet die in Rede stehende Versorgungsleistung in Deutschland nicht an, so dass es insoweit der Indienstnahme Privater bedarf. Insoweit liegt hier ein „Dreiecksverhältnis“ vor, innerhalb dessen der nationale Gesetzgeber auch die – verfassungsrechtlich in den Wirtschaftsgrundrechten geschützten –,

vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 2, Rn. 45,

Interessen der ggf. verpflichteten Telekommunikationsanbieter in den Blick zu nehmen hat, wobei die Indienstnahme den Grundsätzen der Effizienz, der Objektivität, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu genügen hat. Dem kann auch nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass im Rahmen der Frage, ob subjektiv-öffentliche Rechte auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG bestehen, zunächst einmal nur ein bipolares Rechtsverhältnis in Rede stehe. Für den Endnutzer sei es unerheblich, wer zur Erbringung der Dienste verpflichtet werde; für ihn komme es nur darauf an, dass es überhaupt einen Dienstverpflichteten gebe. Zwar ist das Gesagte aufgrund der vom Gesetzgeber bestimmten Verfahrensstufung (§ 160 TKG einerseits und § 161 f. TKG andererseits) richtig. Jedoch kann auch im Rahmen der Würdigung der Rechtswirkungen der Unterversorgungsfeststellung nach § 160 TKG nicht außer Acht bleiben, dass diese die zweite Verfahrensstufung nach § 161 f. TKG auslöst; insoweit wäre es auch widersprüchlich, Rechte auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG anzunehmen, Rechte auf „Abstellung“ der Unterversorgung nach § 161 f. TKG aber auszuschließen. Von daher ist es auch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber bereits Klagerechte auf der ersten Verfahrensstufe ausgeschlossen hat.

Auch eine Auslegung des TKG vor dem Hintergrund des Grundgesetzes (hierzu a)) oder des Gemeinschaftsrechts (hierzu b)) führt zu keinem anderen Ergebnis.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 160 TKG in dem Sinne, dass eine Klagebefugnis einzuräumen ist, ist nicht geboten.

Zunächst folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht, dass vorliegend subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt werden müssten. Denn diese Bestimmung setzt das Vorhandensein solcher Rechte voraus und führt nicht zu deren Einräumung.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00 –, juris, Rn. 51.

Auch unter den Grundrechten findet sich, anders als in den Verfassungen anderer Europäischer Mitgliedstaaten, kein eigenständiges Grundrecht auf Zugang zum Internet.

Art. 87 f. GG ist kein Grundrecht oder keine grundrechtsgleiche Verbürgung von Individualrechten, sondern eine objektiv-rechtliche Staatszielbestimmung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 68; Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.

Die Vorschrift des § 160 TKG ist auch nicht richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass für die Feststellung einer Unterversorgung eine Klagebefugnis zu bejahen ist. Denn aus der Richtlinie (EU) 2018/1972 (im Folgenden: EKEK) ergibt sich nicht, dass der nationale Gesetzgeber solche Rechte vorsehen müsste. Weder Art. 84 EKEK (hierzu aa)) noch Art. 86 EKEK (hierzu bb)) noch die allgemeine Bezugnahme dieser Vorschriften auf die Verbraucher bzw. Endnutzer (hierzu cc)) führen dazu, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste.

aa)

Aus Art. 84 EKEK folgt nicht, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste. Nach Art. 84 Abs. 1 EKEK stellen die Mitgliedstaaten der Europäischen Union unter Berücksichtigung der spezifischen nationalen Gegebenheiten sicher, dass alle Verbraucher in ihrem Gebiet zu einem erschwinglichen Preis Zugang zu einem verfügbaren angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst und zu Sprachkommunikationsdiensten haben, die mit der in ihrem Gebiet angegebenen Qualität, einschließlich des zugrundeliegenden Anschlusses, an einem festen Standort verfügbar sind.

Schon die Einschränkung des Gewährleistungsauftrages auf „verfügbare“ Dienste führt dazu, dass aus dieser Vorschrift kein Recht gegenüber dem Staat auf Ermöglichung der Zur-Verfügung-Stellung erwächst. Verfügbarkeit bedeutet dabei zwar wohl nicht, dass der konkrete Einzelanschluss bereits gelegt und damit für den Einzelnen unmittelbar verfügbar sein muss. Allerdings muss Verfügbarkeit im Regelungszusammenhang mit Art. 86 Abs. 1 EKEK so verstanden werden, dass ein Dienstanbieter die Erbringung des Universaldienstes in einem bestimmten Gebiet übernommen hat. Aus Art. 84 Abs. 1 EKEK ergibt sich danach ähnlich wie in § 156 Abs. 1 TKG nur ein Anspruch auf Leistungserbringung durch einen Dienstverpflichteten. Auch folgt bereits aus der Pflicht zur Berücksichtigung der „spezifischen nationalen Gegebenheiten“ in Art. 84 Abs. 1 EKEK, dass dem nationalen Gesetzgeber hier Umsetzungsspielräume zustehen. Aus Art. 84 Abs. 4 EKEK ergibt sich nichts anderes. Denn auch das dort genannte Antragsrecht bezieht sich eben auf die verfügbaren Dienste. Art. 85 EKEK ändert an dem Gesagten nichts, da dieser an Art. 84 EKEK anknüpft und auch dort die Beschränkung auf „verfügbare Dienste“ festgehalten wird.

Auch aus Art. 84 Abs. 3 EKEK ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift bestimmt jeder Mitgliedstaat angesichts der nationalen Gegebenheiten und in Anbetracht der von der Mehrheit der Verbraucher in seinem Hoheitsgebiet genutzten Mindestbandbreite unter Berücksichtigung des GEREK-Berichts über bewährte Verfahren den angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst für die Zwecke des Absatzes 1, um die zur Gewährleistung der sozialen und wirtschaftlichen Teilhabe in der Gesellschaft unerlässliche Bandbreite bereitzustellen; der angemessene Breitbandinternetzugangsdienst muss die Bandbreite bereitstellen können, die erforderlich ist, um mindestens das Mindestangebot an Diensten gemäß Anhang V unterstützen zu können. Zwar mag diese Vorschrift als Zielbestimmung auf die Schaffung von „Anschlussmöglichkeiten“ abzielen. Der in dieser Vorschrift eingeräumte Spielraum verbietet es jedoch ersichtlich, aus ihr die Pflicht zur Schaffung von subjektiven Rechten im Sinne der obigen Ausführungen abzuleiten.

bb)

Auch aus Art. 86 EKEK folgt nicht, dass subjektiv-öffentliche Rechte auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müssten. Nach Art. 86 Abs. 1 EKEK kann ein Mitgliedsstaat angemessene Universaldienstverpflichtungen auferlegen, um allen von Endnutzern eingereichten angemessenen Anträgen auf Zugang zu solchen Diensten in den relevanten Teilgebieten seines Hoheitsgebiets zu entsprechen, wenn er unter Berücksichtigung der Ergebnisse der geografischen Erhebung gemäß Artikel 22 Absatz 1, soweit sie verfügbar sind, und erforderlichenfalls zusätzlicher Nachweise festgestellt hat, dass die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes sowie von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort unter normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten oder durch andere mögliche politische Instrumente in seinem Hoheitsgebiet oder verschiedenen Teilen seines Hoheitsgebiets nicht gewährleistet werden kann. Nach Art. 86 Abs. 2 EKEK legen die Mitgliedstaaten den effizientesten und am besten geeigneten Ansatz fest, mit dem die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort sichergestellt werden kann, wobei die Grundsätze der Objektivität, Transparenz, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit einzuhalten sind. Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, Marktverfälschungen zu minimieren, insbesondere die Bereitstellung von Diensten zu Preisen oder sonstigen Bedingungen, die von normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten abweichen, und berücksichtigen dabei die Wahrung des öffentlichen Interesses. Nach Art. 86 Abs. 3 EKEK gilt Folgendes: Insbesondere wenn Mitgliedstaaten beschließen, Verpflichtungen zur Sicherung der Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort für Endnutzer aufzuerlegen, können sie ein oder mehrere Unternehmen benennen, um eine solche Verfügbarkeit im gesamten Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verschiedene Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen für die Bereitstellung angemessener Breitbandinternetzugangsdienste und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort oder zur Versorgung verschiedener Teile des Hoheitsgebiets benennen.

Schon der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen eine Pflicht zur Einräumung des hier in Rede stehenden Klagerechts. Zwar ist in Art. 86 Abs. 1 EKEK von Anträgen der Endnutzer die Rede. Dies findet jedoch zum einen weder in den Erwägungsgründen einen Rückhalt – im Gegenteil: Dort ist von Verbraucherrechten nur insoweit die Rede, als es um das Verhältnis Verbraucher/Verpflichteter geht (Erwägungsgrund 236). Zum anderen ist im Gemeinschaftsrecht – zu einem Individualrecht gegenläufig – davon die Rede, dass das Universaldienstmodell zunächst einmal nicht an Endnutzer/Verbraucher anknüpft, sondern an eine Unterversorgung „in seinem Hoheitsgebiet oder verschiedenen Teilen seines Hoheitsgebiets“. Insoweit ist aber höchst zweifelhaft, ob ein Einzelanschluss, der Gegenstand einer Individualbeschwerde wäre, als „Teil“ bzw. „relevantes Teilgebiet“ des Hoheitsgebiets angesehen werden könnte. Das spricht eher für einen ausschließlichen Schutz kollektiver Interessen

Vgl. auch Neumann, Optionen für die Ausgestaltung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf schnelles Internet aus telekommunikationsrechtlicher Sicht, 2019, S. 20 f.

„Erschwerend“ tritt noch hinzu, dass in Art. 86 Abs. 2 EKEK davon die Rede ist, dass Universaldienstverpflichtungen auferlegt werden können, wobei die Wahrung öffentlicher Interessen zu berücksichtigen ist. Bereits dieser Verweis auf die „öffentlichen Interessen“ spricht gegen eine Pflicht zur Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte. Schließlich deutet auch hier die Stufung des Verfahrens darauf hin, dass jedenfalls in den ersten beiden Stufen keine subjektiv-öffentlichen Rechte geschaffen werden sollen (vgl. Art. 86 Abs. 1 und Art. 86 Abs. 3 und 4 EKEK).

Vor allem aber sprechen die in dieser Vorschrift eingeräumten weiten Entscheidungsspielräume der Mitgliedstaaten gegen eine Pflicht zur Einräumung von Klagerechten: Nach Art. 86 Abs. 1 EKEK kann ein Mitgliedsstaat angemessene Universaldienstverpflichtungen auferlegen. Nach Art. 86 Abs. 2 EKEK legen die Mitgliedstaaten den effizientesten und am besten geeigneten Ansatz fest, mit dem die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort sichergestellt werden kann. Und auch Art. 86 Abs. 3 EKEK räumt Spielräume ein: Insbesondere wenn Mitgliedstaaten beschließen, Verpflichtungen zur Sicherung der Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort für Endnutzer aufzuerlegen, können sie ein oder mehrere Unternehmen benennen, um eine solche Verfügbarkeit im gesamten Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verschiedene Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen für die Bereitstellung angemessener Breitbandinternetzugangsdienste und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort oder zur Versorgung verschiedener Teile des Hoheitsgebiets benennen. Und schließlich: Nach Art. 84 Abs. 3 EKEK bestimmt jeder Mitgliedstaat angesichts der nationalen Gegebenheiten und in Anbetracht der von der Mehrheit der Verbraucher in seinem Hoheitsgebiet genutzten Mindestbandbreite unter Berücksichtigung des GEREK-Berichts über bewährte Verfahren den angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst für die Zwecke des Absatzes 1, um die zur Gewährleistung der sozialen und wirtschaftlichen Teilhabe in der Gesellschaft unerlässliche Bandbreite bereitzustellen (s.o.).

Dementsprechend besteht im Ergebnis auch in der Literatur Einigkeit darüber, dass sich aus dem EKEK keine Verpflichtung zur Subjektivierung von Ansprüchen auf Feststellung einer Unterversorgung im Sinne des § 160 TKG bestehen, vielmehr steht es dem nationalen Gesetzgeber offen, ob und inwieweit er eine solche Subjektivierung einführt, oder andere geeignete Maßnahmen ergreift.

Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17; Neumann, Optionen für die Ausgestaltung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf schnelles Internet aus telekommunikationsrechtlicher Sicht, 2019, S. 19 ff.; Neumann/Sickmann, Schaffung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf einen Zugang zum schnellen Internet, N&R Beilage 2018, Nr. 01, S. 1 (9).

Als derartige andere Maßnahmen nennt Erwägungsgrund 229 EKEK beispielsweise Finanzinstrumente im Rahmen des Europäischen Fonds für strategische Investitionen und der Fazilität „Connecting Europe“, die Inanspruchnahme von Mitteln aus den europäischen Struktur- und Investitionsfonds, die Verknüpfung von Versorgungsverpflichtungen mit Funkfrequenznutzungsrechten zur Förderung des Breitbandnetzausbaus in dünner besiedelten Gebieten sowie öffentliche Investitionen im Einklang mit dem Beihilferecht der Union.

cc)

Auch die allgemeinen Bezugnahmen der Vorschriften der Art. 84 ff. EKEK auf die Endnutzer, Verbraucher bzw. den Verbraucherschutz führen nicht dazu, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste.

Allerdings ist im Gemeinschaftsrecht anerkannt, dass auch sehr weite Zielbestimmungen dazu führen können, dass dem Einzelnen Rechte zugewiesen werden.

Vgl. Sangi/Gärditz, in: Karpenstein/Kotzur/Vasel, Handbuch Rechtsschutz in der Europäischen Union, 4. Aufl. 2024, § 32, Rn. 31, m. w. N. und konkret Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.

Auch ist anerkannt, dass das Gemeinschaftsrecht so ausgelegt werden muss, dass es zur praktischen Wirksamkeit gelangt. Dies kann es gebieten, Einzelnen Rechte zuzuweisen, um so die Durchsetzung des Unionsrechts zu erleichtern.

Vgl. dazu z.B. Mayer in. Grabitz/Hilf/Nettesheim, Stand Mai 2024, Art. 19 EUV, Rn. 57 f.; Gaitanides in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 19 EUV, Rn. 45; Huber in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 19, EUV, Rn.14.

Auch könnte angeführt werden, dass die fehlende Zuerkennung von subjektiv-öffentlichen Rechten hier dazu führe, dass der Einzelne Bürger „sein Recht“ auf eine Versorgung mit Universaldiensten gegenüber der BNetzA so nicht durchsetzen könne, was der Zielsetzung der Bestimmungen der Art. 84 ff. EKEK – Verbraucherschutz etc. –, widerspreche.

Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.

Gleichwohl kommt auch insoweit nicht die Ableitung von subjektiv-öffentlichen Rechten aus dem Gemeinschaftsrecht in Betracht.

Denn zum einen können auch aus dem Gemeinschaftsrecht allgemein keine unbegrenzten Ansprüche auf Zuweisung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen abgeleitet werden. Dass der nationale Gesetzgeber in den Fällen des § 160 TKG dem Endnutzer keine Möglichkeit zur Rechtsdurchsetzung im Verwaltungsrechtsweg eröffnet hat, ist vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts allgemein nicht zu beanstanden. Die Modalitäten der Verfahren zum Schutz der unionsrechtlichen Rechte Einzelner aufgrund von Richtlinien sind nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten. Die Modalitäten dürfen lediglich nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige, dem innerstaatlichen Recht unterliegende Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz) sowie – nach dem Effektivitätsgrundsatz – nicht die Ausübung der unionsrechtlichen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

Vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2022 – C-869/19 –, juris, Rn. 22, m. w. N.

Eine Verletzung dieser Grundsätze ist hier jedoch nicht zu erkennen.

Eine Verletzung des Äquivalenzgrundsatzes ist nicht zu erkennen. Nach nationalem Recht hängt die Zuerkennung eine Klagebefugnis allgemein davon ab, dass der nationale Gesetzgeber subjektiv-öffentliche Rechte konstituiert. Dies gilt auch hier.

Auch eine Verletzung des Effektivitätsgrundsatzes in vorstehender Ausprägung ist nicht zu erkennen: Dass hier die Rechte der Verbraucher bzw. Endnutzers dahingehend, dass auf ihren Grundstücken eine Unterversorgung festgestellt wird, praktisch unmöglich gemacht werden, kann nicht festgestellt werden. Dem stehen schon § 156 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 156 Abs. 1 Satz 2 TKG sowie die Überwachungsaufgaben nach § 157 Abs. 1 und § 158 Abs. 2 TKG entgegen. Auch eine übermäßige Erschwerung der Rechte der Endnutzer bzw. Verbraucher kann nicht festgestellt werden. Dabei ist zum einen auch hier auf § 156 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG sowie auf § 157 Abs. 1 und § 158 Abs. 2 TKG zu verweisen. Zum anderen kann auch nicht außer Betracht bleiben, dass sowohl die Frage, wann eine Unterversorgung vorliegt (vgl. § 157 Abs. 2 und 3 TKG und § 160 TKG) als auch und vor allem die Frage, wer die Unterversorgung „abzustellen“ hat, alles andere als einfach gelagert ist: Denn der Staat selbst bietet – wie bereits oben ausgeführt – die in Rede stehende Versorgungsleistung in Deutschland nicht an, so dass es insoweit der Indienstnahme Privater bedarf. Insoweit liegt hier ein „Dreiecksverhältnis“ vor, innerhalb dessen der nationale Gesetzgeber auch die grundrechtlichen Interessen der ggf. verpflichteten Telekommunikationsanbieter in den Blick zu nehmen hat. Schon diese komplexe Inanspruchnahme der Dienste Dritter spricht dagegen, in der Nicht-Verleihung subjektiv-öffentlicher Ansprüche auf Feststellung der Unterversorgung bzw. der Verpflichtung zur Versorgung – abseits des § 156 Abs. 1 TKG – eine übermäßige Erschwerung der Rechte der Endnutzer bzw. Verbraucher zu sehen, da das „Maß“ eben auch durch die berechtigten Interessen der Telekommunikationsanbieter bestimmt wird. Der Umstand, dass es hier „nur“ um die erste „bipolare“ Verfahrensstufe nach § 160 TKG geht, bleibt auch hier – wie bereits oben ausgeführt – außer Betracht. Schließlich sind auch die begrenzten persönlichen und sachlichen Ressourcen der BNetzA in den Blick zu nehmen.

Zum anderen stehen die in den Vorschriften der Art. 84 ff EKEK eingeräumten Spielräume für den nationalen Gesetzgeber einer uneingeschränkten Übertragung der Rechtsprechung des EuGH zur Ableitung von Klagerechten bei Vorschriften ohne Einräumung von Spielräumen entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob Voraussetzung für die Anerkennung gemeinschaftsrechtlicher individueller Rechte aus Richtlinien eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinien im Sinne der Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit ist oder ob es eher der Natur der Sache entspricht, dass bei der Einräumung von Spielräumen an den nationalen Gesetzgeber dieser nicht nur über die Umsetzung „in der Sache“ zu entscheiden hat, sondern erst recht darüber, ob und wer die in der Sache entschiedenen Rechtspositionen geltend machen kann.

Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 23. November 2023 - C-260/22 -, juris, Rn. 35.

Jedenfalls gilt: In einer Situation, in der der Richtliniengeber den Gesetzgebern der Mitgliedstaaten weitest gehende Spielräume eingeräumt hat, kann dem Richtlinienrecht nicht entnommen werden, ob und inwieweit dieser zu einer Subjektivierung von erst noch zu schaffenden Rechtspositionen verpflichtet ist. Diese Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers kann nicht durch die Anwendung unionsrechtlicher Auslegungsgrundsätze „überspielt“ werden.

Auch ein Recht auf Fristwahrung nach § 160 Abs. 1 Satz 1. 1. Hs. TKG („zwei Monate“) besteht nicht.

Soweit in der Kommentarliteratur teilweise bei nicht fristgemäßer Entscheidung durch die BNetzA „gleichwohl“ eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO für statthaft erachtet wird,

vgl. Kafka/Wilmes-Horváth in: Säcker/Körber, TKG TTDSG, § 160 TKG, Rn. 7,

überzeugt dies, soweit dabei mit „statthaft“ insgesamt „zulässig“ gemeint sein sollte, nicht. Denn sofern schon schlechthin kein materieller Anspruch auf Einschreiten besteht, kann auch kein hiervon entkoppeltes Verfahrensrecht auf (fristgemäße) Bescheidung bestehen.

Vgl. hierzu eingehend BVerwG, Urteil vom 28. März 1968 – VIII C 22.67 –, juris, Rn. 10.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG i. V. m. §§ 135 Satz 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Der Frage, ob ein Endnutzer hinsichtlich eines begehrten Einschreitens der BNetzA gemäß §§ 160, 161 Abs. 2 TKG klagebefugt ist, hat zwar verfahrensübergreifende Bedeutung und ist auch noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Frage lässt sich aber mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation unmittelbar aus dem Gesetz erschließen und ist in ihrer Beantwortung im verfügbaren Schrifttum nicht ernsthaft umstritten.

Vgl. zu den genannten Maßstäben BVerwG, Beschluss vom 24. August 1999 – 4 B 72.99 –, juris, Rn. 7; Berlit in: BeckOK VwGO, 69. Edition, 1. April 2024, VwGO, § 132 Rn. 25, m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

100

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

101

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

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Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

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5.000,00 €

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festgesetzt.

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Gründe

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Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG).

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

110

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

111

112

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

113

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.