Verwaltungsgericht Köln, 16 K 3854/20

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines zwischen den Beklagten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Zuwendungsvertrages über die Förderung des Breitbandausbaus im Bereich H./E. wegen eines von der Klägerin behaupteten Verstoßes gegen das europäische Beihilfenverbot.

Am 26.01.2013 veröffentliche die Europäische Kommission die Mitteilung „Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau“ (2013/C 25/01, Amtsbl. der EU vom 26.01.2013, im Weiteren: Breitbandleitlinien). Sie dienen als Zusammenfassung der Grundsätze, nach denen die Kommission Beihilfevorschriften auf Maßnahmen anwendet, die dem allgemeinen Ausbau von Breitbandnetzten dienen, Rn. 8 S. 1 der Breitbandleitlinien. Sie enthält weiter auszugsweise folgende Regelungen:

„(63) Für die Einstufung der Gebiete in weiße, graue und schwarze Flecken gemäß der nachstehenden Beschreibung muss die Bewilligungsbehörde ermitteln, ob im Zielgebiet Breitbandinfrastrukturen vorhanden sind. Um zudem sicherzustellen, dass der staatliche Eingriff nicht private Investitionen hemmt, müssen die Bewilligungsbehörden prüfen, ob private Investoren konkret planen, ihre eigene Infrastruktur in naher Zukunft auszubauen. Für den Begriff nahe Zukunft ist in diesem Zusammenhang ein Zeitraum von drei Jahren anzusetzen […]. Setzt die Bewilligungsbehörde einen längeren Zeitraum für den Ausbau der geförderten Infrastruktur an, so sollte der gleiche Zeitraum für die Prüfung des Vorliegens von Investitionsplänen kommerzieller Betreiber herangezogen werden.

[…]

(65) Es besteht die Gefahr, dass eine bloße Interessensbekundung seitens eines privaten Investors die Einführung von Breitbanddiensten im Zielgebiet verzögert, wenn die Investition letztlich nicht getätigt wird, die staatlichen Maßnahmen aber gleichzeitig zurückgestellt wurden. Die Bewilligungsbehörde kann deshalb bestimmte Zusagen vom privaten Investor verlangen, bevor sie die öffentlichen Maßnahmen verschiebt. Mit diesen Zusagen sollte gewährleistet sein, dass in einem Zeitraum von drei Jahren oder innerhalb des für die geförderte Investition vorgesehenen längeren Zeitraums erhebliche Fortschritte hinsichtlich der Abdeckung erzielt werden […].

(66) Weiße Flecken sind Gebiete, in denen keine Breitbandinfrastruktur vorhanden ist und voraussichtlich auch in naher Zukunft keine Breitbandinfrastruktur aufgebaut wird. […]“

Zum 15.06.2015 trat die Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA) Breitbandversorgung (Im Weiteren: NGA-RR) nach entsprechender Genehmigung durch die EU-Kommission (Beschluss vom 15.06.2015 – C(2015) 4116 –) in Kraft. Sie enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:

„Präambel […]

Mit der vorliegenden beihilfenrechtlichen Rahmenregelung sollen folgende Maßnahmen durch die öffentliche Hand im Einklang mit Beihilfenrecht vorgenommen werden können: […]

12
Förderung der Schließung einer bei Errichtung und Betrieb eines NGA-Netzes in weißen NGA-Flecken entstehenden Wirtschaftlichkeitslücke. […]

Voraussetzung für eine solche Maßnahme ist, dass

15
innerhalb der nächsten drei Jahre keine Versorgung durch ein Telekommunikationsunternehmen auch unter Nutzung aller regulatorischen Mittel – zu erwarten ist (Durchführung eines sog. Markterkundungsverfahrens),
16
ein öffentliches, transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren stattgefunden hat, […]

§ 4 Markterkundungsverfahren, Berücksichtigung vorhandener Anbieter

Eine Förderung nach dieser Rahmenregelung unterliegt insbesondere folgenden Voraussetzungen:

(1) Die öffentliche Hand stellt im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens fest, dass im betreffenden Gebiet in den nächsten drei Jahren keine Erschließung durch Aufbau eines NGA-Netzes zu erwarten ist.

[…]

(6) Soweit festgestellt wird, dass keine Erschließung über den Markt erfolgt, sollte spätestens zwölf Monate nach Beendigung des Markterkundungsverfahrens ein Auswahlverfahren eingeleitet werden.

[…]

(10) Es besteht die Gefahr, dass eine bloße Bekundung eines Ausbauinteresses bzw. -vorhabens seitens eines privaten Investors die Einführung von Breitbanddiensten im Zielgebiet verzögert, wenn die Investition letztlich nicht getätigt wird, die staatlichen Maßnahmen aber gleichzeitig zurückgestellt wurden. Die Bewilligungsbehörde kann deshalb bestimmte Zusagen vom privaten Investor verlangen, bevor sie die öffentlichen Maßnahmen verschiebt. […]

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die NGA-RR (Bl. 241 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Die Klägerin sowie die Beklagte zu 2. sind Telekommunikationsunternehmen, der Beklagte zu 1. ist eine kommunale Gebietskörperschaft.

Am 22.06.2015 fand ein informeller Sondierungstermin statt, zu welchem der Beklagte zu 1. Telekommunikationsunternehmen eingeladen hatte, um Informationen über den Bestand an vorhandener Telekommunikationsinfrastruktur zu ermitteln und beabsichtigte Ausbauvorhaben im Gebiet des Beklagten zu 1. für die nächsten fünf Jahre zu erfragen. Die Klägerin nahm an diesem Sondierungstermin teil und teilte vorab ihren Bestand an Telekommunikationsinfrastruktur mit.

Im Zeitraum vom 20.08.2015 bis zum 24.09.2015 führte der Beklagte zu 1. ein Markterkundungsverfahren durch. Hierzu schrieb er Telekommunikationsunternehmen, darunter die Klägerin, an und bat um Mitteilung der Breitbandversorgung im Gebiet des Beklagten zu 1. unter Angabe von Upload und Download sowie Mitteilung der Ausbauvorhaben innerhalb der nächsten drei Jahre. Zu den Einzelheiten wird exemplarisch auf das Anschreiben an die Klägerin (Bl. 93 – 95 Bd. I der Verwaltungsvorgänge) Bezug genommen. Die Durchführung der Markterkundung wurde auf der Internetseite www.breitbandausschreibungen.de veröffentlicht.

Am 22.10.2015 erließ das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) unter Bezug auf die NGA-RR die Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ (im Weiteren: Förderrichtlinie). Gegenstand der Förderung war gemäß Ziffer 3.1 der Förderrichtlinie in der maßgeblichen Fassung der Schluss von Wirtschaftlichkeitslücken bei privatwirtschaftlichen Betreibern von Breitbandinfrastrukturen. Als Zuwendungsempfänger sah Ziffer 4.1 die jeweilige im Projektgebiet liegende Gebietskörperschaft (Kommunen, Landkreise, etc.) vor. Diese mussten im Rahmen der Förderung die ausgezahlten Fördermittel vollständig an privatwirtschaftliche Auftragnehmer weiterleiten, Ziffer 4.3 der Förderrichtlinie. Als Zuwendungsvoraussetzung sah Ziffer 5.1 der Förderrichtlinie u. a. vor, dass das Projektgebiet nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren marktgetrieben ausgebaut wird. Vor Beantragung der Fördermittel war ein Markterkundungsverfahren entsprechend § 4 der NGA-RR durchzuführen, Ziffer 5.2 der Förderrichtlinie. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Förderrichtlinie (Bl. 223 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Am 28.01.2016 beantragte der Beklagte zu 1. eine Förderung des beabsichtigten Breitbandausbaus beim BMVI. Mit Bescheid vom 28.04.2016 bewilligte das BMVI dem Beklagten zu 1. vorläufig eine Zuwendung in Form der Projektförderung in Höhe von bis zu 9.896.621,00 EUR und legte als Durchführungszeitraum den Zeitraum vom 28.04.2016 bis zum 30.09.2018 fest.

Die Vergabe der durchzuführenden Ausbauarbeiten führte der Beklagte zu 1. in Anlehnung an das EU-Vergaberecht in einem zweistufigen Verfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession durch, welches auf der ersten Stufe einen Teilnahmewettbewerb und auf der zweiten Stufe ein Verhandlungsverfahren vorsah. Die zu vergebenden Arbeiten teilte der Beklagte zu 1. in drei Hauptlose sowie 14 Sondereinzellose auf, von denen hier lediglich die Vergabe des Sondereinzelloses 11 (im Weiteren: SEL 11) betreffend den Ortsteil H.-E. konkret von der Klägerin angegriffen wird. Die zu vergebende Konzession, zu deren weiteren Einzelheiten auf das Begleitdokument des Beklagten zu 1. (Bl. 45 ff. Bd. I der Verwaltungsvorgänge) Bezug genommen wird, wurde am 16.09.2016 bekannt gemacht.

Am 22.11.2016 erließ das Land Nordrhein-Westfalen einen Bescheid über eine Zuwendung in vorläufiger Höhe und bewilligte dem Beklagten zu 1. unter Bezugnahme auf den Bescheid des BMVI vom 28.04.2016 eine Zuwendung in Höhe von bis zu 9.364.684,00 EUR zur Kofinanzierung des Ausbauprojekts des Beklagten zu 1.

Am Teilnahmewettbewerb nahmen hinsichtlich des hier gegenständlichen SEL 11 sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 2. teil und wurden am 13.12.2016 für die Angebotsphase zugelassen. Mit Schreiben vom 25.01.2017 wurden die Klägerin und die Beklagte zu 2. aufgefordert, für die Lose, zu denen sie zugelassen wurde, ein Angebot abzugeben. Die Klägerin beteiligte sich fortan nicht mehr am Vergabeverfahren hinsichtlich des SEL 11. Die Beklagte zu 2. gab ein Angebot u. a. für das SEL 11 ab.

In den Jahren 2019 und 2020 führte der Beklagte zu 1. weitere Markterkundungsverfahren für weitere Ausbauprojekte in ihrem Gebiet durch, wobei das hier maßgebliche Gebiet H.-E. nicht erneut abgefragt wurde.

Mit Bescheid vom 06.03.2019 änderte das BMVI den Zuwendungsbescheid vom 28.04.2016 dahin ab, dass dem Beklagten zu 1. eine Zuwendung in Höhe von bis zu 7.986.500,00 EUR bewilligt wurde. Als Bewilligungszeitraum wurde der Zeitraum vom 28.04.2016 bis zum 31.12.2020 festgelegt. Am 22.05.2019 erließ das Land Nordrhein-Westfalen einen Änderungs- und Teilwiderrufsbescheid, mit welchem die Höhe der mit Bescheid vom 22.11.2016 bewilligten Förderung abschließend auf 7.676.695 EUR festgelegt wurde. Als Ende des Bewilligungszeitraums legte das Land Nordrhein-Westfalen den 30.04.2021 fest.

Am 19.07.2019 erfolgte die Information der übrigen Wettbewerber, dass das SEL 11 an die Beklagte zu 2. vergeben werden sollte.

Mit Unterschriften vom 30.08.2019 und vom 09.09.2019 schlossen die Beklagten einen Zuwendungsvertrag, mit welchem der Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. einen Investitionskostenzuschuss in Bezug auf die Herstellung der Verfügbarkeit von Breitbandanschlüssen für die Bürger und Unternehmen im Teilgebiet H.-E. (SEL 11) in Höhe von 226.000,00 EUR bewilligte.

Die Vergabe der Konzession an die Beklagte zu 2. wurde am 29.01.2020 auf der Homepage www.breitbandausschreibungen.de veröffentlicht.

Mit Schreiben vom 04.02.2020 wandte sich die Beklagte zu 2. an die Klägerin mit der Absicht, Telekommunikationsinfrastruktur im Bereich H.-E. zu erwerben, hilfsweise beantragte sie die Mitnutzung. Nachdem die Klägerin dies ablehnte, beantragte die Beklagte zu 2. am 09.04.2020 bei der Bundesnetzagentur (BNetzA), zu entscheiden, dass die Klägerin der Beklagten zu 2. ein Angebot zur Mitnutzung von Leerrohren unterbreiten solle. Im Zuge des Verfahrens bei der BNetzA erfuhr die Klägerin vom zwischen den Beklagten geschlossenen Zuwendungsvertrag.

Die Klägerin hat am 20.07.2020 Klage erhoben, ursprünglich mit den Anträgen, die Nichtigkeit des zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. geschlossenen Zuwendungsvertrags vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 festzustellen und den Beklagten zu 1. zu verpflichten, ihr Einsicht in die Verfahrensakte des Beklagten zu 1. des anhängigen Förderverfahrens des X.-Kreises „NGA-Projekt X.-Kreis“ zu gewähren. In der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2024 hat die Klägerin die Klage hinsichtlich der ursprünglich begehrten Akteneinsicht in die Förderakte des Beklagten zu 1. zurückgenommen.

Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin zur Zulässigkeit aus, sie könne die Nichtigkeit des Zuwendungsvertrages im Wege der allgemeinen Feststellungsklage feststellen lassen. Die Feststellungsklage sei nicht subsidiär, weil erst der Abschluss des Zuwendungsvertrages die Klägerin in ihren Rechten verletze und insbesondere Rechtsschutz gegen die dem Beklagten zu 1. erteilten Zuwendungsbescheide mangels Klagebefugnis nicht erlangt werden könne. Die zuständigen Gerichte hätten daher entsprechende Klagen stets als unzulässig abgewiesen. Sie habe auch nicht die Möglichkeit gehabt, durch sonstige Rechtsmittel zuvor gegen die Förderung vorzugehen, da ihr materieller Einwand gegen die Wirksamkeit des Vertrages etwa durch vergaberechtliche Rechtsbehelfe nicht habe geltend gemacht werden können. Sie habe aufgrund der wirtschaftlichen Betroffenheit durch die Förderung ihres Wettbewerbers ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, weil sie den maßgeblichen Bereich H.-E. in den Jahren 2019 und 2020 weitestgehend mit Breitbandanschlüssen im Eigenausbau versorgt habe. Ihr Klagerecht habe sie auch nicht verwirkt, weil es frühere erfolgversprechende Rechtsmittel nicht gegeben habe, die Angaben im Sondierungsgespräch unverbindlich gewesen seien und sie vor der Kenntniserlangung im Verfahren bei der BNetzA nicht habe wissen müssen, dass im Bereich H.-E. tatsächlich ein geförderter Ausbau stattfinde. Sie müsse die Feststellungsklage auch gegen die Beklagte zu 2. richten, da auch diese aus dem Vertrag materielle Rechte ableite und daher auch ihr gegenüber die Rechtskraft einer gerichtlichen Feststellung benötigt werde. Da die Beklagte zu 2. im Sinne der §§ 62, 63 VwGO beteiligten- und prozessfähig sei, sei sie grundsätzlich auch als Beklagte nach der VwGO zulässig, unabhängig davon, dass sie lediglich eine juristische Person des Privatrechts sei.

In der Sache sei der Zuwendungsvertrag nichtig, weil er gegen ein gesetzliches Verbot, namentlich das europarechtliche Beihilfeverbot aus Art. 107, 108 AEUV verstoße. Danach sei eine Beihilfe verboten, wenn sie nicht von der EU-Kommission genehmigt sei. Da die Kommission die NGA-RR genehmigt habe, müsse eine Beihilfe alle Voraussetzungen der NGA-RR erfüllen, um mit dem Beihilfeverbot vereinbar zu sein. Der Zuwendungsvertrag sei unter Verstoß gegen die NGA-RR geschlossen worden, weil § 4 NGA-RR eine Markterkundung nur für drei Jahre vorsehe und der Vertrag später als drei Jahre nach Abschluss der Markterkundung am 24.09.2015 geschlossen worden sei. Voraussetzung einer Förderung sei es nämlich nach der NGA-RR, dass eine Versorgung mit Breitbandanschlüssen innerhalb der nächsten drei Jahre nach Abschluss nach Markterkundung erfolge. Dementsprechend stelle eine Markterkundung ein Marktversagen nur für drei Jahre fest, sodass nach Ablauf dieser drei Jahre eine neue Markterkundung durchzuführen sei, weil die Vermutung des Marktversagens entfalle. Es handle sich insoweit um eine zwingende Ausschlussfrist, die den Beteiligten des Förderverfahrens zur Durchführung der „maßgeblichen Verfahrensschritte“ gesetzt sei. Diese Auslegung der NGA-RR werde durch die Angaben auf der Homepage des Fördermittelgebers, die EU-Breitbandleitlinien, die Förderrichtlinie und den Leitfaden zur Förderrichtlinie bestätigt und ergebe sich auch aus dem Beschluss der EU-Kommission vom 15.06.2015. Abzustellen sei insoweit auf den Zeitpunkt des Schlusses des Zuwendungsvertrages, weil erst hierdurch eine Rechtspflicht zum Ausbau begründet werde und der Ausbau gesichert sei. Selbst wenn man dies anders sähe und nicht davon ausgehe, dass die in § 4 NGA-RR geregelte Drei-Jahres-Frist auch für die Durchführung des geförderten Ausbaus gelte, so müsse dies zu Lasten der Beklagten gehen. Denn in diesem Fall bestehe eine Lücke in den Regelungen der NGA-RR, sodass diese für den mit der Förderung verbundenen Eingriff in den Wettbewerb keine Grundlage darstellen könnten und es beim allgemeinen Beihilfeverbot bleiben müsse. Sähe man dies anders, sei dem geförderten Ausbau keine zeitliche Grenze gesetzt, ein eigenwirtschaftlicher Ausbau sei auf unabsehbare Zeit blockiert und die zügige Fertigstellung des geförderten Ausbaus sei nicht gewährleistet. Es sei nicht anzunehmen, dass der Normgeber nur den Eigenausbau zeitlich auf drei Jahre habe befristen wollen, der geförderte Ausbau aber unbegrenzt möglich sein solle. Dies würde zugleich eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen Eigenausbau und geförderten Ausbau darstellen. Ein solches Verständnis sei auch zum Schutz der VDSL-Vectoring-Liste erforderlich, ohne eine entsprechende Frist sei auch ein Vectoring-Ausbau blockiert. Soweit die tatsächliche Förderpraxis anders ablaufe, sei dies unerheblich, weil die Förderpraxis zwingende Vorgaben des Beihilferechts nicht umgehen dürften. Zwar könne die Drei-Jahres-Frist in der Praxis teilweise nicht eingehalten und die Förderung gekippt werden, etwa wenn gegen die Vergabeentscheidung Rechtsmittel eingelegt würden, dies sei jedoch interessengerecht und einem unbegrenzten geförderten Ausbau vorzuziehen. Dass die Vermutungswirkung nach drei Jahren nicht mehr zutreffend sei, werde im Übrigen dadurch bestätigt, dass die Klägerin die von SEL 11 umfassten Ortsteile mittlerweile weitestgehend selbst erschlossen habe. Insoweit bedürfe es keiner weiteren Förderung.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. geschlossene Zuwendungsvertrag vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 nichtig ist.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie tragen hinsichtlich der Zulässigkeit übereinstimmend vor, dass die Klage unzulässig sei, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2. richte, da die Beklagte zu 2. kein Hoheitsträger und insoweit nicht Rechtsträger des Zuwendungsvertrages sei. Das Interesse an der Rechtskraft werde dadurch gewährleistet, dass die Beklagte zu 2. notwendig beizuladen sei. Hinsichtlich des Zuwendungsvertrages vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 habe die Klägerin ihr Klagerecht verwirkt, weil sie von Anfang an über den geplanten Ausbau informiert gewesen sei und trotzdem weder die eigenen Ausbauabsichten mitgeteilt noch Rechtsmittel eingelegt habe. Nach Auffassung des Beklagten zu 1. sei die Klage darüber hinaus unzulässig, weil die Klägerin vorrangig Rechtsschutz gegen die Zuwendungsbescheide im Wege der Anfechtungsklage erlangen könne. Sie wende sich gegen die Feststellung der Förderfähigkeit eines Gebiets, die schon in den Zuwendungsbescheiden rechtswirksam erfolge und insoweit drittangefochten werden könne. Zudem habe die Klägerin vorrangig Primärrechtsschutz im Ausschreibungsverfahren geltend machen können. Zudem hätte durch die frühzeitige Mitteilung der Ausbauabsichten eine frühere gerichtliche Klärung gegebenenfalls im Wege des Eilrechtsschutzes erlangt werden können. Angesichts dieses Vorverhalten fehle es auch an einem Interesse „baldiger“ Feststellung.

Zur Begründetheit der Klage tragen die Beklagten im Wesentlichen übereinstimmend vor, die NGA-RR enthielte keine Regelung, die eine Frist zum Abschluss des Zuwendungsvertrages binnen drei Jahren vorsehe. Ob ein durch die Förderung zu schließender „weißer Fleck“ vorliege, bestimme sich allein nach dem Ergebnis der Markterkundung, dessen Gültigkeit nicht befristet sei. Es sei nicht vorgesehen, dass eine Markterkundung wiederholt werden müsse. Der Wortlaut der NGA-RR enthalte keine Sperrfrist für den geförderten Ausbau. § 4 Abs. 3 NGA-RR beziehe sich allein auf den Eigenausbau und solle verhindern, dass Unternehmen durch die Behauptung einer Ausbauabsicht den geförderten Ausbau blockieren oder verzögern. Eine darüber hinausgehende Auslegung der Fristenregelungen sei auch teleologisch nicht erforderlich, weil die Beteiligten durch das zuwendungs- und das vergaberechtliche Rechtsregime zur zügigen Durchführung des geförderten Ausbaus hinreichend angehalten würden. Es bestehe auch keine Regelungslücke. Die Voraussetzungen einer Förderung seien in § 4 NGA-RR ausführlich geregelt und enthielten lediglich in § 4 Abs. 6 NGA-RR eine Fristenregelung in Form einer Soll-Vorschrift. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den übrigen von der Klägerin zitierten Regelwerken. Diese enthielten zwar auch Regelungen hinsichtlich der Markterkundung für einen Zeitraum von drei Jahren, würden die Wirksamkeit der Markterkundung aber ebenfalls nicht befristen. Auf die Regelungen zum Vectoring komme es insoweit mangels beihilferechtlichen Bezuges nicht an. Es habe sich um eine bewusste Entscheidung bei der Konzeption des geförderten Ausbaus gehandelt, gerade keine Ausschlussfrist vorzusehen. Denn es sei bekannt gewesen, dass aufgrund der komplexen und mehrschichtigen Förder- und Vergabeverhältnisse sowie der Möglichkeit des Einlegens von Rechtsbehelfen im Vergabeverfahren regelmäßig eine Vielzahl von Jahren benötigt werde, um den geförderten Ausbau tatsächlich durchzuführen. Sähe man dies anders, hätten zudem Wettbewerber die Möglichkeit, den geförderten Ausbau zu Lasten der Förderungsempfänger und zu Lasten der flächendeckenden Breitbandversorgung zu hintertreiben, indem sie punktuelle Ausbauarbeiten vornähmen und hierdurch rückwirkend den geförderten Ausbau zu Fall bringen könnten. Vor diesem Hintergrund sei es auch sachgerecht, dass lediglich für angekündigten Eigenausbau eine Frist zur Durchführung gesetzt werden könne. Dies führe auch nicht zu einer dauerhaften Blockade des Wettbewerbs, da es jedem Wettbewerber unbenommen sei, weiterhin einen Eigenausbau vorzunehmen. Der Beklagte zu 1. trägt ergänzend vor, dieses Verständnis der Beklagten entspreche auch der ständigen Förderpraxis des Bundes und der Länder. Zudem würden die demnächst in Kraft tretende Neufassung der NGA-RR nunmehr eine ausdrückliche Fristenregelung enthalten, woraus im Umkehrschluss zu folgern sei, dass eine solche in der gegenwärtig gültigen Fassung fehle. Selbst wenn man dementgegen von einer Drei-Jahres-Frist ausgehe, sei diese hier unschädlich, weil der Abschluss des Zuwendungsvertrages kurz nach Ablauf dieser Frist erfolgt und insofern lediglich eine geringfügige Überschreitung erfolgt sei. Weiterhin könnten die Beklagten sich auf Vertrauensschutz in den Bestand des Zuwendungsvertrages berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht hatte das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

Soweit über die Klage danach noch streitig zu entscheiden war, hat sie keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2. richtet (dazu I). Im Übrigen ist sie zulässig (dazu II. 1.), aber unbegründet (dazu II. 2.).

Die Klage ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2. richtet, weil diese nicht die richtige Beklagte für die hier einschlägige allgemeine Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Mit einer solchen Klage kann nicht nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin selbst und einem Hoheitsträger begehrt werden, sondern grundsätzlich auch das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen einem Hoheitsträger und einem Dritten, an welchem der Kläger nicht unmittelbar beteiligt ist. Insoweit kann eine allgemeine Feststellungsklage auch gerichtet sein auf die Feststellung der Unwirksamkeit eines Zuwendungsvertrages, mit welchem ein Hoheitsträger einen Konkurrenten des Klägers subventioniert.

Vgl. allgemein BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, Rn. 13, juris; BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 8.10 –, Rn. 14, juris; speziell zu Verträgen mit zuwendungsrechtlichem Charakter Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, Rn. 38, juris; Eyermann, 16. Aufl. 2022, VwGO § 43 Rn. 23; speziell zu Zuwendungsverträgen im Kontext der NGA-RR Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 42, juris.

Gegen wen eine solche Klage zu richten ist, bestimmt sich nicht nach der – auch nicht entsprechend anzuwendenden – Vorschrift des ausschließlich auf Gestaltungsklagen anwendbaren § 78 VwGO, sondern nach allgemeinen Prozessgrundsätzen. Richtiger Beklagter ist bei der allgemeinen Feststellungsklage dementsprechend derjenige Rechtsträger, dem gegenüber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll.

Vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Juni 2006 – 3 Bf 294/03 –, Rn. 84, juris; OVG Lüneburg, Urteil vom 5. Februar 2019 – 2 LC 365/18 –, Rn. 23, juris; NK-VwGO/Michael Brenner, 5. Aufl. 2018, VwGO § 78 Rn. 11; Schoch/Schneider/Meissner/Schenk, 44. EL März 2023, VwGO § 78 Rn. 53.

Dementsprechend kommt es anders als die Klägerin argumentiert bei der Feststellungsklage nicht darauf an, ob und wer nach materiellem Recht Verpflichteter ist. Denn bei einer allgemeinen Feststellungsklage geht es nicht um die Durchsetzung materieller Ansprüche auf Handeln oder Unterlassen.

Vgl. Eyermann, 16. Aufl. 2022, VwGO § 78 Rn. 10; NK-VwGO/Michael Brenner, 5. Aufl. 2018, VwGO § 78 Rn. 11.

Rechtsträger eines solchen Rechtsverhältnisses ist aus der hier maßgeblichen prozessualen Sicht nicht jeder, der am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt ist. Auch reicht es nicht aus, dass ein Beteiligter aus dem betroffenen Rechtsverhältnis für sich Rechte abzuleiten vermag, um ihn als Rechtsträger im verwaltungsprozessualen Sinne zu qualifizieren. Denn es liegt in der Natur eines zwischen zwei Personen bestehenden Rechtsverhältnisses, dass aus diesem wechselseitige Rechte und Pflichten abgeleitet werden können, um deren Feststellung es bei der Feststellungsklage ja gerade geht. Mit Blick auf die spezifische Kontrollfunktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit für hoheitliches Handeln der Verwaltung ist Rechtsträger eines mit der Feststellungsklage feststellbaren öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses vielmehr nur der am Rechtsverhältnis beteiligte Hoheitsträger, aus dessen spezifisch hoheitlichen Verpflichtungen sich gerade der öffentlich-rechtliche Charakter des festzustellenden Rechtsverhältnisses ergibt. Geht es wie hier um einen Zuwendungsvertrag, ist dementsprechend der Rechtsträger dieses Zuwendungsvertrages die eine Zuwendung bewilligende Behörde, weil diese durch die Bewilligung der Zuwendung hoheitliche Tätigkeit ausübt. Kein Rechtsträger in diesem Sinne stellt ein privater Dritter dar, welcher am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt ist, weil für dessen Verhalten grundsätzlich kein spezifisch verwaltungsgerichtliches Kontrollbedürfnis gegeben ist.

Dies zeigt gerade für den Fall des Zuwendungsrechts der unmittelbare Vergleich mit dem Fall, in welchem die Zuwendung nicht wie hier durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, sondern durch Zuwendungsbescheid ergeht. In einem solchen Fall ist die Klage nach § 78 Abs. 1 VwGO, welcher insoweit das Rechtsträgerprinzip für Gestaltungsklagen normiert,

vgl. NK-VwGO/Michael Brenner, 5. Aufl. 2018, VwGO § 78 Rn. 7,

gegen die Erlassbehörde des Zuwendungsbescheids zu richten. Auch im Fall eines Zuwendungsbescheids ist es so, dass sowohl der Zuwendungsgeber als auch der privatrechtliche Zuwendungsempfänger aus dem – in Form des Zuwendungsbescheids gestalteten – Rechtsverhältnis sowohl Rechte als auch Pflichten ableiten können, gleichwohl ist richtiger Beklagte ausschließlich der Zuwendungsgeber. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum dies bei einer Ausgestaltung in Form eines Zuwendungsvertrages anders gehandhabt werden sollte. Der Unterschied zu einer Gestaltung durch Zuwendungsbescheid liegt hier primär darin, dass der Zuwendungsgeber nicht in einem einseitig-hoheitlichen Über-Unterordnungsverhältnis handelt, sondern grundsätzlich die Rechtsfolge nur im Wege des Konsenses herbeigeführt wird.

Vgl. Schoch/Schneider/Rozek, 4. EL November 2023, VwVfG § 54 Rn. 33.

Dies ändert aber nichts daran, dass der hoheitliche Charakter des Vertrages sich gerade aus der Beteiligung der Bewilligungsbehörde und ihren spezifisch öffentlich-rechtlichen Rechten und Verpflichtungen ergibt und bei einer Klage eines Konkurrenten gegen einen solchen Zuwendungsvertrag sich ein verwaltungsgerichtliches Kontrollbedürfnis auch nur hinsichtlich des Zuwendungsgebers ergibt.

Es besteht auch im Hinblick auf die von der Klägerin angeführte Herbeiführung einer Bindungswirkung einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung kein Bedürfnis, eine derartige Feststellungsklage auch gegen den Zuwendungsempfänger – hier die Beklagte zu 2. – zu richten. Denn um dieses Resultat herbeizuführen ist nach § 65 Abs. 2 VwGO verpflichtend eine notwendige Beiladung des Zuwendungsempfängers durchzuführen. Dies ermöglicht dem Zuwendungsempfänger im Falle einer Konkurrentenklage gegen die ihm gewährte Zuwendung einerseits seine Rechte wahrzunehmen und führt andererseits auch gegenüber dem Beigeladenen als Beteiligtem nach § 63 Nr. 3 VwGO den Eintritt der Rechtskraft gemäß § 121 Nr. 1 VwGO herbei. Hierdurch würde dann auch die von der Klägerin begehrte verbindliche Feststellung der Nichtexistenz von Rechten der Beklagten zu 2. erreicht. Diese Vorgehensweise entspricht der tatsächlichen Handhabung in der Praxis der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die in Fällen, in denen Konkurrenten einen Zuwendungsvertrag im Wege der Feststellungsklage angreifen, den Zuwendungsempfänger regelmäßig beigeladen und nicht eine eigenständige Benennung als weiteren Beklagten für erforderlich gehalten haben.

Vgl. speziell im Fall der NGA-RR Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, juris; vgl. allgemein BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, juris.

An dieser Einschätzung vermag auch der Verweis der Klägerin darauf, dass auch Private nach § 61 VwGO im Verwaltungsprozess beteiligtenfähig sind, nichts zu ändern. Denn diese Vorschrift sagt nur etwas über die grundsätzliche Beteiligtenfähigkeit aus, also darüber, dass die in § 61 VwGO genannten Rechtssubjekte grundsätzlich fähig sind, eine der in § 63 VwGO genannten Beteiligungsformen auszuüben. Welche Form der Beteiligung nach § 63 VwGO, zu denen gerade auch die Stellung als Beigeladener zählt, einschlägig ist, kann jedoch aus § 61 VwGO nicht abgeleitet werden.

II.

Soweit die Klage auf die Feststellung der Nichtigkeit des zwischen den Beklagten geschlossenen Zuwendungsvertrages vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 richtet, hat sie ebenfalls keinen Erfolg.

Insoweit ist die Klage zunächst zulässig.

Die Klage ist als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Mit einer solchen kann auch das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen einem Hoheitsträger und einem Dritten, etwa eines Zuwendungsvertrages festgestellt werden. (s. o. I.).

Die allgemeine Feststellungsklage ist hier auch nicht subsidiär. Es ist der Klägerin nicht möglich, ihre geltend gemachten Rechte durch eine vorrangige Gestaltungs- oder Leistungsklage zu erreichen, § 43 Abs. 2 VwGO.

Anders als der Beklagte zu 1. meint, kann die Klägerin ihre Rechte zunächst nicht mit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO gegen die dem Beklagten zu 1. durch den Bund oder das Land erteilten Zuwendungsbescheide verfolgen. Denn insoweit fehlt es ihr an der hierfür nach § 42 Abs. 2 VwGO notwendigen Klagebefugnis.

Anknüpfungspunkt der Klagebefugnis der Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO ist die Regelung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV. Danach darf eine beabsichtigte Beihilfemaßnahme nicht durchgeführt werden, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss über ihre Zulässigkeit erlassen hat. Diese Vorschrift vermittelt Wettbewerbern eines Beihilfeempfängers ein subjektives Recht auf Einhaltung der europarechtlichen Vorschriften für die Zulässigkeit einer staatlichen Beihilfe.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21.11.1991, C-354/90, Celex-Nr. 61990CJ0354; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, Rn. 13, juris; Dörr/Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, 2. Teil: Unionsrecht und nationaler Verwaltungsrechtsschutz Rn. 534, beck-online; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, Rn. 227, beck-online

Ein durch das europarechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vermitteltes subjektives öffentliches Recht besteht aber nur, soweit eine Wettbewerbsposition des nicht von der Zuwendung begünstigten Dritten zumindest potenziell beeinträchtigt wird. Es muss also zumindest die Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zuungunsten des Klägers aufgrund der geleisteten Beihilfe bestehen. Die Position der Klägerin als Wettbewerberin der Beklagten zu 2. aus Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wird jedoch durch die an den Beklagten zu 1. adressierten Zuwendungsbescheide offensichtlich nicht berührt. Denn diese Zuwendungsbescheide verschaffen nur dem Beklagten zu 1. als kommunaler Gebietskörperschaft, welche nicht im Wettbewerb zur Klägerin steht, eine subjektive Rechtsposition. Der hierdurch ausschließlich dem Beklagten zu 1. mittels der Zuwendungsbescheide vermittelte Auszahlungsanspruch auf die bewilligte Zuwendung wirkt sich auch nicht auf den zwischen der Klägerin und anderen Telekommunikationsunternehmen bestehenden Wettbewerb aus. Hierzu bedarf es vielmehr eines eigenständigen Weiterleitungsakts, durch welchen der Beklagte zu 1. einem privatrechtlichen, auf dem gleichen Markt tätigen Wettbewerber ein subjektives öffentliches Recht auf die Zuwendung vermittelt.

So auch VG Berlin, Urteil vom 27. November 2020 – 26 K 215.19 –, Rn. 25, juris; bestätigt durch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2021 – OVG 6 N 25/21 –, Rn. 7, juris; zweifelnd auch Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 47, juris.

Erst hierdurch erfolgt eine Begünstigung eines Wettbewerbers, welche sich als eine von Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV grundsätzlich europarechtlich verbotene Beihilfe darstellen kann. Keine selbstständig Art. 108 Abs. 3 S. 3 AUEV unterfallende Beihilfe stellt es dagegen dar, wenn eine staatliche Stelle – und sei es in Form von Zuwendungsbescheiden – von einem anderen Hoheitsträger Mittel erhält und hierdurch erst haushälterisch in die Lage versetzt wird, einem auf einem Markt tätigen Wirtschaftssubjekt eine staatliche Beihilfe zu gewähren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2020 – 8 B 59.19 –, Rn. 7, juris.

Dies muss insbesondere dann gelten, wenn wie hier mit dem Erlass der fraglichen Zuwendungsbescheide auch keine Vorfestlegung hinsichtlich eines eventuell später begünstigten Beihilfeempfängers getroffen wird. Dies zeigt sich im hiesigen Verfahren anschaulich, weil bis zum Abschluss des Zuwendungsvertrages mit der Beklagten zu 2. noch überhaupt nicht feststand, ob überhaupt jemals eine Auszahlung der Zuwendung an einen Wettbewerber der Klägerin – und erst hierin liegt eine potenzielle Wettbewerbsbeeinträchtigung – erfolgen würde. Immerhin hatte die Klägerin sich selbst noch im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs am Ausschreibungsverfahren beteiligt und war auch für das hier gegenständliche SEL 11 zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Es wäre also durchaus möglich gewesen, dass die Klägerin selbst noch in den Genuss der mit den Zuwendungsbescheiden an den Beklagten zu 1. bewilligten Zuwendungen gekommen und insoweit begünstigt worden wäre, hätte sie sich am Vergabeverfahren weiter beteiligt. Es liegt auf der Hand, dass die Wettbewerbsposition der Klägerin nicht schon durch einen innerstaatlichen Zuwendungsbescheid verletzt werden kann, bei dem zum Erlasszeitpunkt noch die realistische Möglichkeit besteht, dass die Begünstigung letztlich der Klägerin selbst zugutekommt.

Die diesbezüglich vorgebrachten weiteren Argumente des Beklagten zu 1. führen zu keiner anderen Bewertung. Soweit er anführt, die an den Beklagten zu 1. ergangenen Förderbescheide enthielten eine regelnde Feststellung, dass hinsichtlich des Ausbaugebiets eine Förderfähigkeit vorliegt, ist eine solche Regelung bereits im Ausgangspunkt weder den Förderbescheiden des Bundes vom 28.04.2016 und vom 06.03.2019 noch den Förderbescheiden des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22.11.2016 und vom 22.05.2019 (Bl. 263 ff. Bd. I. der Verwaltungsvorgänge) zu entnehmen. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass eine Behörde das Ergebnis ihres Subsumtionsvorgangs durch eine regelnde Feststellung festschreibt.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 35 Rn. 219.

Allein aus der Tatsache, dass eine Behörde ein bestimmtes Subsumtionsergebnis angenommen und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, kann aber nicht zugleich geschlossen werden, dass mit dem Verwaltungsakt jede ihm zugrundeliegende tatsächliche oder rechtliche Annahme der Behörde zugleich regelnd und damit verbindlich festgestellt werden soll. Vielmehr muss sich aus dem Verwaltungsakt im Wege der Auslegung ermitteln lassen, dass die Behörde eine solche regelnde Feststellung für notwendig befunden hat und tatsächlich verfügen wollte. Hinsichtlich der an den Beklagten zu 1. ergangenen Zuwendungsbescheide ist weder aus dem Wortlaut der Verfügungssätze noch aus der Begründung ein Bedürfnis oder eine Absicht des jeweiligen Zuwendungsempfängers erkennbar, neben der unstrittig regelnden Zuwendungsbewilligung deren Voraussetzung – die Annahme eines förderfähigen Ausbaugebiets – regelnd festzuschreiben. Insbesondere gegenüber dem Beklagten zu 1., der diese Annahme ersichtlich geteilt hat, bestand insoweit auch kein Klarstellungsbedürfnis. Vor diesem Hintergrund ist es auch konsequent, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, worauf der Beklagte zu 1. verweist, sich zu einer Auseinandersetzung mit der Frage einer Feststellungswirkung der Förderfähigkeit des betroffenen Ausbaugebiets durch die Zuwendungsbescheide nicht veranlasst gesehen hat: Eine solche regelnde Feststellung treffen die Zuwendungsbescheide schlicht nicht.

Selbst wenn man dies anders sähe und den Zuwendungsbescheiden insoweit eine regelnde Feststellung beimessen würde, würde dies im Übrigen immer noch nicht zu einer Klagebefugnis der Klägerin führen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie allein die Feststellung, dass ein förderfähiger weißer Fleck im Sinne der Fördervoraussetzungen vorliegt, zu einer unmittelbaren Rechtsverletzung der Klägerin führen soll – welche ja wie dargelegt selbst noch in den Genuss der aufgrund dessen an den Beklagten zu 1. bewilligten Zuwendung hätte kommen können.

Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zur vom Beklagten zu 1. angesprochenen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, juris.

Denn dieser Entscheidung lag die Konstellation zugrunde, dass ein Zuwendungsgeber im Verhältnis zum Zuwendungsempfänger mehrere Rechtsakte zur Ausgestaltung der Zuwendung erlassen hat. Vor diesem Hintergrund versteht sich auch der Verweis des Oberverwaltungsgerichts auf die häufig anzutreffende zweistufige Abwicklung von Subventionsverhältnissen, in denen durch einen Verwaltungsakt die Zuwendung grundsätzlich gebilligt wird und die Abwicklung im Rahmen eines darauf aufbauenden Vertrags erfolgt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, Rn. 9, juris.

Hier liegt ein gänzlich anderer Fall zugrunde, weil mehrere voneinander zu unterscheidende Zuwendungsverhältnisse zwischen mehr als zwei Rechtssubjekten bestehen. Denn auch wenn die Bewilligung der Zuwendungen von Bund und Land durch Zuwendungsbescheide an den Beklagten zu 1. einerseits und die weiterleitende Bewilligung des Beklagten zu 1. zugunsten des Beklagten zu 2. mittels Zuwendungsvertrages in engem sachlichen Zusammenhang stehen, so finden doch zwei unterschiedliche Zuwendungsverwaltungsverfahren statt, die sich jeweils sowohl hinsichtlich der am jeweiligen Zuwendungsrechtsverhältnis beteiligten Personen als auch hinsichtlich des Zuwendungsumfangs und hinsichtlich der jeweils vom Zuwendungsempfänger zu befolgenden Vorgaben des Zuwendungsgebers erheblich unterscheiden. Auch die Rechtmäßigkeit dieser Zuwendungsverhältnisse beurteilt sich nach unterschiedlichen Kriterien. Ein Verstoß des Beklagten zu 1. im Rahmen des Vergabeverfahrens etwa mag einen hierauf beruhenden Zuwendungsvertrag rechtswidrig machen, damit ist jedoch über die Rechtmäßigkeit der an den Beklagten zu 1. zuvor ergangenen Zuwendungsbescheide nichts ausgesagt. Angesichts dieser unterschiedlichen Rechtsverhältnisse können die Zuwendungsbescheide von Bund und Land an den Beklagten zu 1. einerseits und der Zuwendungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. andererseits nicht als rechtlich einheitlicher Fördervorgang bewertet werden.

Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage ist auch nicht gegenüber einer allgemeinen Leistungsklage gerichtet auf Unterlassung der Auszahlung der mit dem Zuwendungsvertrag bewilligten Fördermittel subsidiär. Insoweit ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass eine gegen einen Hoheitsträger gerichtete allgemeine Feststellungsklage jedenfalls gegenüber einer Unterlassungsklage nicht als subsidiär anzusehen ist, wenn – wie hier – besondere Verfahrensvorschriften nicht umgangen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, Rn. 32, juris; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 –, Rn. 23, juris; speziell im Kontext der Breitbandförderung auch Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 45 ff., juris.

Schließlich ist die allgemeine Feststellungsklage hier auch nicht gegenüber etwaigen vergaberechtlichen Rechtsbehelfen subsidiär. Mit Blick auf das spezifisch vergaberechtliche Prüfungsprogramm eines solchen Rechtsbehelfs erscheint es bereits fraglich, ob dieser überhaupt geeignet wäre, im gleichen Umfang effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der behaupteten Rechtsverletzung der Klägerin zu erreichen. Denn Prüfungsgegenstand der Vergabekammern ist die Durchführung einer Vergabe entsprechend vergaberechtlicher Vorschriften. Richtet sich dementsprechend ein Rechtsschutzbegehren gegen eine hoheitliche Verhaltensweise, die sich nicht nach vergaberechtlichen Vorschriften beurteilt, kann hierzu effektiver Rechtsschutz vor den Vergabekammern nicht erreicht werden. So liegt der Fall auch hier, weil die Einwendungen der Klägerin nicht die Vergabe betreffen, sondern die unterlassene Durchführung eines weiteren Markterkundungsverfahrens nach Ablauf von drei Jahren. Die Markterkundung stellt keinen Teil des Vergabeverfahrens dar.

Vgl. hierzu ausführlich unter dem Gesichtspunkt der Rechtswegeröffnung Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 32 - 34, juris.

Soweit der Beklagte zu 1. darauf verweist, es habe der Klägerin zu 1. offen gestanden, schon 2019 ihre Ausbauabsichten mitzuteilen, was eine Klärung ermöglicht hätte, ob das Fördergebiet reduziert werden solle, welche wiederum verwaltungsgerichtlich gegebenenfalls im Wege des Eilrechtsschutzes hätte überprüft werden können, so dringt dieser Einwand ebenfalls nicht durch. Denn zu diesem Zeitpunkt war der angegriffene Zuwendungsvertrag – was der Beklagte zu 1. gerade als Argument geltend machen will – noch nicht geschlossen. Dementsprechend fehlte es zu diesem Zeitpunkt noch an einem Rechtsakt, der überhaupt geeignet gewesen wäre, eine Rechtsverletzung der Klägerin zu begründen. Die Argumentation des Beklagten zu 1. liefe konsequent weitergedacht darauf hinaus, die Klägerin aufgrund der Subsidiarität der Feststellungsklage zu verpflichten, noch nicht eingetretene Rechtsverletzungen durch vorbeugenden (ggfs. auch noch vorläufigen) Rechtsschutz verhindern zu müssen. Angesichts der Tatsache, dass der vorbeugende Rechtsschutz in der Regelungssystematik der VwGO nicht die Regel, sondern den rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmefall darstellt, überspannt ein solches Verständnis die Anforderungen des § 43 Abs. 2 VwGO an die Rechtsverfolgung mittels vorrangiger Leistungs- oder Gestaltungsklagen.

Die Klägerin ist hinsichtlich des Zuwendungsvertrages zwischen den Beklagten vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, weil sie geltend machen kann, durch den Vertrag in ihrem subjektiven Recht aus dem europarechtlichen Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AUEV verletzt zu sein. Hieraus folgt auch zugleich das nötige Feststellungsinteresse.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, Rn. 13, juris m. w. N.

Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. auch ein Interesse an einer baldigen Feststellung. Mit diesem wird eine zeitliche Komponente des Feststellungsinteresses konstituiert, deren praktische Bedeutung allerdings gering ist, weil regelmäßig schon das Feststellungsinteresse selbst in Frage steht, wenn es für das Klagebegehren zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keinen Anlass gibt. Dies kann in Ausnahmefällen gegeben sein, wenn ein Rechtsverhältnis ohne Aussicht auf Realisierung ist, sich die Frage seines Bestehens oder Nichtbestehens überhaupt nur bei einer irregulären Entwicklung stellt, oder ein zukünftiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht werden soll.

100

Vgl. Eyermann, 16. Aufl. 2022, VwGO § 43 Rn. 39; NK-VwGO/Helge Sodan, 5. Aufl. 2018, VwGO § 43 Rn. 102, 103.

101

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier gerade nicht vor. Im Gegenteil ist das streitige Rechtsverhältnis bereits realisiert, weil die mit dem Zuwendungsvertrag vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 zugunsten der Beklagten zu 2. bewilligte Zuwendung bereits ausgezahlt und die geförderte Maßnahme umgesetzt wurde. Soweit deswegen eine Verletzung des unionsrechtlichen Durchführungsverbots im Raum steht, würde sich eine solche mithin gegenwärtig unmittelbar wettbewerbswidrig auswirken, sodass auch ein Interesse an einer baldigen Feststellung eines Wettbewerbers wie der Klägerin anzunehmen ist. Das von dem Beklagten zu 1. hierzu angeführte Argument, die Klägerin sei vor Erhebung der Klage jahrelang untätig geblieben, ist insofern keine Frage des Feststellungsinteresses, sondern allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zu erörtern.

102

Der Klägerin fehlt schließlich auch nicht das nötige Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich einer Feststellung des Nichtbestehens des Zuwendungsvertrages vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019. Insbesondere hat sie ihre Klagerechte nicht verwirkt.

103

Das Institut der Verwirkung findet seine Grundlage im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist in seinem Hauptanwendungsfall als Verbot widersprüchlichen Verhaltens auch im Öffentlichen Recht anwendbar. Die Verwirkung setzt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzugetreten sind, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.

104

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 2017 – 10 C 1.16 –, Rn. 26, juris; BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 4 C 11.13 –, Rn. 30, juris jeweils m. w. N.

105

Übertragen auf dreipolige Konstellationen, in welchen ein Dritter ein Abwehrrecht gegen eine einem anderen von einer Behörde erteilte Begünstigung geltend macht, bedeutet dies, dass durch den Zeitablauf sowie weitere besondere Umstände auf Seiten des Begünstigten ein berechtigtes Vertrauen dahin geschaffen wurde, dass der Dritte sein Abwehrrecht gegen die ihm erteilte Begünstigung nicht mehr geltend machen wird.

106

Vgl. Schoch/Schneider/Meissner/Schenk, 44. EL März 2023, VwGO § 74 Rn. 45.

107

Da sich insoweit Zeit-, Umstands- und Vertrauensmoment nicht immer präzise voneinander trennen lassen, hat gerade in mehrpoligen Rechtsverhältnissen eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände unter Vornahme einer Abwägung zu erfolgen.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 – 2 C 10.17 –, Rn. 22, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. März 2020 – 1 A 3727/19 –, Rn. 8, juris.

109

In der Gesamtabwägung aller Umstände fehlt es hier sowohl an einem Zeit- als auch einem Umstandsmoment, weshalb sich auf Seiten der Beklagten zu 2. auch kein entsprechendes schutzwürdiges Vertrauen bilden konnte.

110

In zeitlicher Hinsicht ist denknotwendige Voraussetzung dafür, dass von der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit kein Gebrauch gemacht wird, zunächst die Existenz des entsprechenden Rechts. Wird wie hier ein Verstoß gegen das europarechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geltend gemacht, so kann ein hieraus resultierendes Abwehrrecht frühestens geltend gemacht werden, sobald die behauptet wettbewerbswidrige Beihilfe bewirkt und insofern in den Wettbewerb eingegriffen wurde. Dieser Eingriff in den Wettbewerb fand hier aber erst mit dem Abschluss des Zuwendungsvertrages vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 statt, weil erst hierdurch der Beklagten zu 2. ein Anspruch auf die Auszahlung der Zuwendung verschafft und insofern eine Beihilfe geleistet wurde. Vor Abschluss dieses Zuwendungsvertrages gab es für die Klägerin wie bereits ausgeführt noch überhaupt keinen Rechtsakt, den anzugreifen sie klagebefugt gewesen wäre. Zwischen dem Abschluss des Zuwendungsvertrages am 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 und der Klageerhebung im hiesigen Verfahren am 20.07.2020 lag ein Zeitraum von weniger als einem Jahr.

111

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die Klägerin gegen den Abschluss des Zuwendungsvertrages keinen vorbeugenden Rechtsschutz nachgesucht hat. Unabhängig davon, dass eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes hinsichtlich des Instituts der Verwirkung regelmäßig nicht angenommen werden kann, würde die Geltendmachung des vorbeugenden Rechtsschutzes konkrete Kenntnisse der Klägerin über den Stand des Vergabeverfahrens, eventuelle Vertragsverhandlungen sowie deren zeitliche Perspektiven voraussetzen, welche sie hier nicht hatte, da sie bereits nach der ersten Stufe des Vergabeverfahrens nicht mehr am Vergabeverfahren teilgenommen hat. Auch eine Pflicht, sich proaktiv über den Stand des danach weitergeführten Vergabe- und Förderverfahrens zu informieren, um eventuell vorbeugenden Rechtsschutz nachzusuchen, lässt sich zulasten der Klägerin nicht annehmen.

112

Schließlich stellt sich das Verhalten der Klägerin auch nicht als in einem solchen Maße treuwidrig dar, dass die Geltendmachung ihres Abwehrrechts nunmehr als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten wäre. Zwar ist dem Beklagten zu 1. darin zuzustimmen, dass es der Klägerin grundsätzlich möglich gewesen wäre, den Beklagten zu 1. zumindest über ihren Entschluss zu informieren, im Ausbaugebiet des SEL 11 doch eine eigene Breitbandinfrastruktur zu schaffen. Es ist insoweit nicht ausgeschlossen, dass die Beklagten ihre Ausbauplanungen dann überdacht hätten. Die Klägerin ist allerdings rechtlich nicht verpflichtet, kommunale Gebietskörperschaften über jede Entwicklung der eigenen Ausbauplanungen unaufgefordert zu informieren, und es ist umgekehrt ebenso wenig gewiss, ob die Beklagten von einem geförderten Ausbau im betroffenen Ausbaugebiet tatsächlich Abstand genommen hätten, wenn die Klägerin sie informiert hätte. Zudem erscheint es auch fraglich, dass gerade der Beklagte zu 1. als kommunale Gebietskörperschaft von den Ausbauarbeiten der Klägerin überhaupt nichts mitbekommen haben, sondern hiervon erst im Rahmen rechtlicher Auseinandersetzungen überrascht worden sein will.

113

Weiterhin ist bei der Bewertung, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, auch die zeitliche Komponente des gerügten Beihilfeverstoßes zu beachten. Da die Klägerin die Missachtung einer Pflicht zur Durchführung eines erneuten Markterkundungsverfahrens wegen Zeitablaufs rügt, kann sie entsprechende Abwehrrechte frühestens dann geltend machen, wenn erstens der entsprechende Zeitablauf eingetreten ist und zweitens die Klägerin sichere Kenntnis davon hat, dass trotz des Zeitablaufs ein neues Markterkundungsverfahren nicht durchgeführt wurde. Ein Verhalten der Klägerin im Sinne eines Umstandsmoments, welches bei den Beklagten ein Vertrauen dahin zu begründen geeignet wäre, dass gerade dieses Vorgehen nicht als Verstoß geltend gemacht werden würde, ist nicht ersichtlich.

114

115

Die Klage ist jedoch unbegründet.

116

Der zwischen den Beklagten geschlossene Zuwendungsvertrag vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht. Er ist insbesondere nicht gemäß §§ 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Der Zuwendungsvertrag vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 verstößt nicht gegen das europarechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AUEV.

117

Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, grundsätzlich mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV sind die Mitgliedstaaten zum einen verpflichtet, bei der Kommission alle Maßnahmen anzumelden, mit denen eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingeführt oder umgestaltet werden soll, und zum anderen, gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV solche Maßnahmen nicht durchzuführen, solange die Kommission nicht abschließend über sie entschieden hat. Staatliche Beihilfen, die nicht von einer Freistellungsverordnung erfasst werden, unterliegen weiterhin der in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht.

118

Genehmigt die Europäische Kommission eine Beihilferegelung und stellt die Vereinbarkeit der Beihilferegelung mit dem Europäischen Binnenmarkt fest, so richtet sich die Zulässigkeit einer Einzelmaßnahme bzw. ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt danach, ob sie die Vorgaben der genehmigten Beihilferegelung hinsichtlich der Fördervoraussetzungen und Förderverfahrensdurchführung beachtet hat. Eine nicht ordnungsgemäße Durchführung einer dem Grunde nach genehmigten Beihilfe ist insoweit der Gewährung einer nicht notifizierten Beihilfe gleichzusetzen. Die Reichweite der Genehmigung ist dabei durch Auslegung der jeweils verfahrensgegenständlichen Beihilfebedingungen und der darauf bezogenen Kommissionsentscheidung zu ermitteln.

119

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2020 – 8 B 59.19 –, Rn. 6, juris; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 50, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. März 2024 – 4 A 1581/23 –, Rn. 39, juris; VG Trier, Urteil vom 10. September 2020 – 2 K 4848/19.TR –, Rn. 55, juris.

120

Maßgeblich für die Prüfung der Vereinbarkeit des hier gegenständlichen zwischen den Beklagten geschlossenen Zuwendungsvertrages vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 sind danach die NGA-RR, welche die Kommission als staatliche Beihilfe SA.38348 (2014/N) mit Schreiben vom 15.06.2015 [C(2015) 4116] unter Bezug auf Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV genehmigt hat. Ihre beihilferechtliche Grundlage finden die NGA-RR wiederum in den Breitbandleitlinien der Europäischen Union.

121

Vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, Rn. 50, juris.

122

Der Zuwendungsvertrag vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 ist im Lichte dieser Regelungen nicht zu beanstanden. Er verstößt insbesondere nicht gegen § 4 Abs. 1 der NGA-RR. Diese Vorschrift statuiert als eine Voraussetzung der Bewilligung einer Förderung zum Breitbandausbau die Durchführung eines Markterkundungsverfahrens, in welchem festgestellt wird, dass im betreffenden Gebiet in den nächsten drei Jahren keine Erschließung durch den Aufbau eines NGA-Netzes zu erwarten ist. Dieser Regelung ist entgegen der Auffassung der Klägerin keine Vorgabe im Sinne einer Fristsetzung dahin zu entnehmen, dass zugleich innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Abschluss der Markterkundung die Bewilligung der Förderung abgeschlossen sein bzw. nach Ablauf von drei Jahren eine erneute Markterkundung durchgeführt werden muss.

123

Bereits der Wortlaut der Vorschrift lässt nichts dafür erkennen, dass der im Rahmen der Markterkundung zu ermittelnde Ausbau binnen drei Jahren zugleich eine Durchführungsfrist für die Bewilligung der Förderung bieten soll. Die Formulierung der Vorschrift zeigt vielmehr, dass hier lediglich eine inhaltliche Vorgabe dafür gemacht wird, was im Rahmen einer Markterkundung zu ermitteln ist – nämlich eine prognostische Bewertung, ob innerhalb von drei Jahren eine Erschließung durch Marktteilnehmer „zu erwarten ist“. Sie sagt aber ihrem Wortlaut nach weder etwas darüber aus, ob eine Markterkundung durch Zeitablauf ihre Gültigkeit verliert noch darüber, ob nach einem gewissen Zeitablauf gegebenenfalls weitere Markterkundungen durchzuführen sind. Wäre beabsichtigt gewesen, hierdurch zugleich eine Verpflichtung zur Durchführung weiterer Markterkundungen nach Ablauf des abgefragten Zeitraums zu statuieren, wäre es naheliegend und ohne weiteres möglich gewesen, eine entsprechende Regelung ausdrücklich in § 4 NGA-RR aufzunehmen.

124

Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Systematik des § 4 NGA-RR. Denn dieser enthält an anderer Stelle eine Fristenregelung mit Vorgaben für die Durchführung des weiteren Förderverfahrens. Konkret bestimmt § 4 Abs. 6 NGA-RR, dass spätestens zwölf Monate nach Beendigung des Markterkundungsverfahrens ein Auswahlverfahren eingeleitet werden soll, soweit festgestellt wird, dass keine Erschließung über den Markt erfolgt. Hieran ist zunächst zu erkennen, dass die NGA-RR, wo es seitens des Richtliniengebers für erforderlich gehalten wurde, durchaus ausdrückliche Fristenvorgaben geregelt hat. Dies spricht weiter dagegen, § 4 Abs. 1 NGA-RR entgegen des Wortlauts als eine indirekte Fristenregelung auszulegen. Weiter zeigt § 4 Abs. 6 NGA-RR, dass der Richtliniengeber verbindliche Fristenregelungen im Sinne einer Ausschlussfrist gerade nicht vorgeben wollte. Denn selbst diese einzige ausdrücklich geregelte Verfahrensfrist ist als Soll-Vorschrift ausgestaltet, sodass eine Überschreitung nicht per se eine Beihilfewidrigkeit einer Zuwendung begründen würde. Zudem handelt es sich bei § 4 Abs. 6 NGA-RR um eine Fristsetzung für den Beginn des vergaberechtlichen Auswahlverfahrens. Betrachtet man den Gesamtablauf des Förderverfahrens (Markterkundung – Bewilligung einer vorläufigen Förderung durch Bund und Land – Ausschreibungsverfahren – Bewilligung einer endgültigen Förderung durch Bund und Land – Weiterleitung der Zuwendung an das ausbauende Telekommunikationsunternehmen), so fällt auf, dass hier lediglich eine Frist für einen vergleichsweise frühen Teil des Förderverfahrens gesetzt wurde. Es wäre in der Regelungssystematik widersprüchlich, wenn § 4 Abs. 6 NGA-RR einerseits regelt, dass der Beginn des Ausschreibungsverfahrens spätestens nach zwölf Monaten nach Abschluss der Markterkundung beginnen soll, andererseits aber für die Gesamtdurchführung des gesamten weiteren Förderverfahrens aufgrund von § 4 Abs. 1 NGA-RR verbindlich nur noch ein Zeitraum von zwei weiteren Jahren möglich sein soll. Hätte der Richtliniengeber eine solche verbindliche Frist setzen wollen, wäre zudem eine Regelung in § 4 Abs. 6 NGA-RR kaum erforderlich gewesen. Denn wäre bereits eine Gesamtfrist für die Durchführung des Förderverfahrens von drei Jahren ab Abschluss der Markterkundung verbindlich, bestünde für die Regelung einer – aufgrund der Ausgestaltung als Soll-Vorschrift auch noch unverbindlichen – „Zwischenfrist“ für einen einzelnen Verfahrensschritt kein Bedarf, weil eine zügige Umsetzung durch die Drei-Jahres-Frist bereits gesichert wäre.

125

Soweit die Klägerin sich hiergegen auf die Präambel der NGA-RR beruft, steht diese dem hiesigen Verständnis des § 4 Abs. 1 NGA-RR unter systematischen Gesichtspunkten ebenfalls nicht entgegen. Soweit die Präambel formuliert, Voraussetzung für eine solche Maßnahme sei, dass „innerhalb der nächsten drei Jahre keine Versorgung durch ein Telekommunikationsunternehmen – auch unter Nutzung aller regulatorischen Mittel – zu erwarten ist“ und dass das europäische Beihilfenrecht eine Förderung eines NGA-Netzes nur erlaube, „wenn in den nächsten drei Jahren kein marktgetriebener Netzausbau durch private Anbieter zu erwarten ist“, handelt es sich hierbei lediglich um Bezugnahmen auf die in § 4 Abs. 1 NGA-RR geregelte Voraussetzung, dass eine Markterkundung eben feststellt, dass ein privatwirtschaftlicher Ausbau binnen drei Jahren nicht zu erwarten ist. Damit ist jedoch weder ausdrücklich noch implizit etwas darüber ausgesagt, ob nach Ablauf des abgefragten Zeitraums eine weitere Markterkundung durchzuführen ist. Das klägerische Verständnis der Präambel der NGA-RR ist zirkelschlüssig, weil sie die Präambel zur Begründung einer Regelungsaussage heranzieht, die selbst erst im Wege der Auslegung in die Präambel hineingelesen werden müsste. Dasselbe ist letztlich hinsichtlich der weiteren von der Klägerin hierzu in Bezug genommenen Passagen der NGA-RR, konkret § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 3 NGA-RR entgegenzuhalten. Auch hier wird nur Bezug genommen auf den Inhalt der Regelung des § 4 Abs. 1 NGA-RR, nämlich den von der Markterkundung abgedeckten Zeitraum, ohne dass sich hieraus weitere Erkenntnisse für die Frage gewinnen ließen, ob diese Regelung auch als Durchführungsfrist zu verstehen ist.

126

Auch unter teleologischen Gesichtspunkten besteht kein Anlass, in § 4 Abs. 1 NGA-RR entgegen Wortlaut und Systematik zugleich eine Durchführungsfrist für die Bewilligung der Förderung hineinzulesen. Ihrem Sinn und Zweck nach handelt es sich bei der Markterkundung vielmehr um eine prognostische Bewertung, die der Natur der Sache nach nur aus einer ex-ante-Perspektive möglich ist, worauf der Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat. Die Regelungen der NGA-RR sind erkennbar darauf ausgerichtet, einen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen des Marktes an der Verhinderung unnötiger Wettbewerbsverzerrungen einerseits und der Schließung von Lücken in der Breitbandversorgung andererseits zu finden. Im Rahmen dieser Prognosebewertung wird dafür zunächst überprüft, ob der gewünschte Ausbau durch private Betreiber ohne staatliche Intervention absehbar zu erwarten ist. Hierdurch wird zugleich den berechtigten Interessen des Marktes Rechnung getragen. Ergibt die Prognose aber, dass ein Ausbau durch private Unternehmen nicht zu erwarten ist, so ist ein geförderter Ausbau gerechtfertigt. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Versorgung mit leistungsfähigen Breitbandanschlüssen auch von der EU-Kommission als wesentliches Element von strategischer Bedeutung für das Wirtschaftswachstum und für Innovation in allen Wirtschaftszweigen sowie für den sozialen und territorialen Zusammenhalt in Europa angesehen wird (Vgl. Rn. 1 der Breitbandleitlinien). Vor diesem Hintergrund ist der Klägerin auch nicht darin zuzustimmen, dass nach Ablauf des im Rahmen der Markterkundung abgefragten Zeitraums dem Markt gleichsam durch eine neue Markterkundung eine weitere Gelegenheit gegeben werden muss, den Breitbandausbau ohne Förderung vorzunehmen. Dies würde einen einseitigen Vorrang des Wettbewerbs gegenüber dem berechtigten und von der EU-Kommission ersichtlich als bedeutsam angesehenen Interesse an einem zeitnahen Breitbandausbau bedeuten, welcher angesichts der Bedeutung der Breitbandversorgung auch im Rahmen der Daseinsvorsorge nicht berechtigt wäre.

127

Das erkennbare Ziel, die Versorgungslücken mit Breitanschlüssen zu schließen, würde im Gegenteil untergraben, nähme man mit der Klägerin eine zwingende Durchführungsfrist von drei Jahren an. Die Beklagten weisen zu Recht darauf hin, dass bei einem großflächigen Ausbau von Telekommunikationsinfrastruktur sowohl die Verfahren zur Bewilligung von Förderung als auch die vergaberechtlichen Ausschreibungen in der tatsächlichen Umsetzung aufgrund der komplexen und ortsabhängigen Ausbauarbeiten einen erheblichen Zeitraum umfassen können, bei dem es nicht unrealistisch ist, dass die Durchführung auch erheblich längere Zeiträume als drei Jahre umfassen kann, ohne dass dies einem der Beteiligten vorzuwerfen wäre. Dies muss auch sowohl dem Richtliniengeber der NGA-RR als auch der EU-Kommission im Rahmen der Genehmigung der NGA-RR bekannt gewesen sein, da solche Ausbauverfahren auch zuvor schon in derartigen Zeiträumen durchgeführt wurden. Da die NGA-RR und die entsprechenden Breitbandleitlinien der EU darauf gerichtet sind, Lücken in der Breitbandversorgung erforderlichenfalls durch einen geförderten Ausbau zu schließen, wäre es widersinnig, wenn hierfür eine Ausschlussfrist gesetzt würde, welche zudem rein tatsächlich regelmäßig zu kurz für eine realistische Durchführung wäre. Denn ginge man mit der Klägerin davon aus, dass nach Ablauf dieser drei Jahre eine neue Markterkundung durchzuführen wäre, müsste das Förderverfahren in einem solchen Fall letztlich neu begonnen werden. Dies könnte gegebenenfalls zu einer Art Verfahrenszirkel führen, in welchem immer neue Markterkundungen durchgeführt würden, ohne dass es jemals zu dem gewünschten tatsächlichen Breitbandausbau käme. Verschärft würde dieser Umstand dadurch, dass ein Fristablauf auch durch äußere Faktoren, welche die betroffenen Behörden und Zuwendungsempfänger gegebenenfalls nicht beeinflussen könnten, künstlich herbeigeführt werden könnte. So ließe sich etwa die Durchführung der Auftragsvergabe schon allein durch die markttaktische Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Vergabeentscheidung durch Wettbewerber erheblich weiter verzögern. Dies ginge letztlich zulasten des Breitbandausbaus und der insoweit unversorgten Endkunden.

128

Hiergegen kann auch nicht mit Erfolg von der Klägerin eingewandt werden, dass ein solcher theoretisch unbegrenzter Verfahrenszirkel gegenüber einer unbegrenzten Blockade des Marktes durch den geförderten Ausbau vorzugswürdig wäre. Denn eine solche Blockade findet bereits im Ansatz nicht statt. Auch Wettbewerbern des geförderten Telekommunikationsunternehmens steht es grundsätzlich frei, im Ausbaugebiet in Eigenleistung die nötige Infrastruktur zu schaffen und eigene Breitbandanschlüsse anzubieten, wie die Klägerin es hier getan hat. Zwar erleidet ein solcher Wettbewerber aufgrund der bewilligten Förderung einen Wettbewerbsnachteil, seinen Interessen wurde jedoch ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass er im Rahmen des Markterkundungsverfahrens nach seinen Ausbauabsichten innerhalb von drei Jahren gefragt wurde. Entscheidet sich ein Wettbewerber nach Ablauf des im Markterkundungsverfahrens abgefragten Zeitraum für einen eigenständigen Ausbau, so ist er angesichts dessen nicht mehr schutzwürdig, weil die Versorgung mit Breitbandanschlüssen nicht allein unter Verweis auf eine hypothetisch irgendwann denkbare Lückenschließung durch den Markt unbegrenzt zurückgestellt werden kann und der Wettbewerber zudem damit rechnen muss, dass absehbar ein geförderter Ausbau stattfinden wird, wenn er im Rahmen der Markterkundung nach den eigenen Ausbauabsichten befragt wird.

129

Anders als die Klägerin meint, ist auch nicht zu befürchten, dass bei diesem Verständnis des § 4 NGA-RR überhaupt keine zeitliche Grenze für die Durchführung des geförderten Ausbaus gesetzt würde. Denn schon in den Zuwendungsbescheiden von Bund und Land werden für den Beklagten zu 1. als die Zuwendung letztlich weiterleitende Bewilligungsbehörde verbindliche Durchführungszeiträume in Form der mit den Bescheiden festgelegten Bewilligungszeiträume definiert. Schon hierdurch entfällt im Übrigen das Bedürfnis für eine verbindliche weitere Fristenvorgabe im Rahmen der NGA-RR, weil die Bestimmung von Bewilligungszeiträumen im Zuwendungsrecht regelmäßig erfolgt und dies sowohl dem Richtliniengeber der NGA-RR als auch der Europäischen Kommission im Rahmen ihrer Genehmigungsentscheidung bekannt war. Im Übrigen bietet diese Handhabung gegenüber der von der Klägerin als erforderlich angesehenen starren Fristenregelung den Vorteil, dass Bewilligungszeiträume, sollte dies im Einzelfall aufgrund unvorhergesehener Umstände erforderlich werden, in einem angemessenen Umfang verlängert werden können, ohne dass zugleich das gesamte Förderverfahren von vorne begonnen und der tatsächliche Ausbau weiter verzögert werden muss.

130

Dieses Verständnis des § 4 Abs. 1 NGA-RR steht auch in Übereinstimmung sowohl mit den Breitbandleitlinien der EU als auch mit der Genehmigungsentscheidung der Europäischen Kommission vom 15.06.2015. Keines dieser Dokumente enthält einen tragenden Anhaltspunkt dafür, dass nach Ablauf des im Rahmen der Markterkundung abgefragten Zeitraums eine neue Markterkundung zu erfolgen hätte.

131

Zunächst lässt sich aus Rn. 63 der Breitbandleitlinien nichts für das von der Klägerin vertretene Verständnis des § 4 Abs. 1 NGA-RR ableiten. Hier ist geregelt, dass für die Prüfung des Zeitraums des Vorliegens von Investitionsplänen kommerzieller Betreiber der gleiche Zeitraum herangezogen werden soll, wenn die Bewilligungsbehörde einen längeren Zeitraum für den Ausbau der geförderten Infrastruktur ansetzt. Diese im Übrigen ebenfalls lediglich als Soll-Vorschrift gefasste Vorgabe dient nicht der Bestimmung einer Durchführungsfrist für das Förderverfahren, sondern soll auf eine funktionelle Markterkundung hinwirken. Denn ist bereits für die Bewilligungsbehörde absehbar, dass ein Ausbau – zum Beispiel aufgrund örtlicher Schwierigkeiten im Tiefbau – länger als drei Jahre dauern wird, so ist damit zu rechnen, dass auch ein privatwirtschaftlicher Ausbau aufgrund dieser Schwierigkeiten einen längeren Zeitraum benötigen würde. In einem solchen Fall ist es sinnvoll, auch im Rahmen der Markterkundung einen entsprechend längeren Zeitraum abzufragen, weil entsprechende Planungen der Telekommunikationsanbieter in einem solchen Fall ebenfalls längerfristig konzipiert wären. Mit dieser Soll-Vorschrift ist aber keine verbindliche Vorgabe dahin verbunden, dass eine ordnungsgemäße Markterkundung durch Zeitablauf ihre Wirksamkeit verlieren und dann eine neue Markterkundung obligatorisch sein soll. Allein die Tatsache, dass eine gewisse zeitliche Kohärenz für sinnvoll gehalten wird, kann nicht zur Annahme einer verbindlichen und zwingend auf die Sekunde gleichlaufenden Ausschlussfrist führen.

132

Auch ErwGr. 57 der Genehmigungsentscheidung der Europäischen Kommission vom 15.06.2015 trägt die von der Klägerin vorgenommene Interpretation von § 4 Abs. 1 NGA-RR nicht. Die Klägerin stellt hierzu selbst zutreffend fest, dass dieser Erwägungsgrund lediglich den Wortlaut des § 4 Abs. 1 NGA-RR paraphrasiert, und beruft sich dementsprechend auf ihre Argumente zur Auslegung dieser Vorschrift, um auch aus der Genehmigungsentscheidung die gewünschte Rechtsfolge abzuleiten. Ihren Argumenten stehen insoweit aber auch die gleichen, bereits zur Auslegung des § 4 Abs. 1 NGA-RR dargestellten Einwände entgegen.

133

Soweit die Klägerin sich zur Untermauerung ihres Verständnisses der NGA-RR weiter auf die Förderrichtlinie sowie den hierzu veröffentlichten Leitfaden in der Fassung vom 08.02.2019 beruft, kann dahinstehen, ob und wie diese zu verstehen sind, da derartigen Verwaltungsvorschriften in Fällen wie diesem, in denen sich die Rechtmäßigkeit nach einer von der Kommission genehmigten Beihilferegelung richtet, keine weitere Aussagekraft zukommen. Ebenso wenig spielen veröffentlichte Informationen der Fördermittelgeberin für das Verständnis der NGA-RR eine Rolle.

134

Soweit die Klägerin weiter argumentiert, es müsse ein Gegenseitigkeitsverhältnis hinsichtlich einer Ausbauperspektive durch private Unternehmen einerseits und durch geförderten Ausbau andererseits gelten und es könne nicht bezweckt sein, dass dem geförderten Ausbau keine entsprechende Frist zur Seite gestellt werde, so überzeugt auch dieser Einwand nicht. Er beruht letztlich auf der wie dargelegt nicht zutreffenden Annahme, ohne eine entsprechende Regelung in den NGA-RR bestünde überhaupt kein Umsetzungsdruck für den geförderten Ausbau und der Markt werde auf unabsehbare Zeit blockiert. Zudem verkennt diese Gleichsetzung der Klägerin, dass der geförderte Ausbau überhaupt nur deshalb vorgenommen wird, weil der Markt absehbar nicht in der Lage war, den erforderlichen Bedarf zu decken und ohne Förderung ein entsprechendes Breitbandangebot zu schaffen. Der geförderte Ausbau schließt diese Versorgungslücke, ersetzt insoweit einen Markt, hinsichtlich dessen Marktversagen festgestellt wurde, und unterliegt mit den zuwendungsrechtlichen Bindungen einem gänzlich anderen Regelungsregime als ein eigenwirtschaftlicher Ausbau. Angesichts dieser strukturellen Unterschiede ist kein Grund erkennbar, warum hinsichtlich der Ausbauperspektive für den geförderten Ausbau stets exakt derselbe Zeitraum zu veranschlagen sein soll wie für ein nicht gefördertes Privatunternehmen – zumal wie dargelegt gerade die zuwendungsrechtlichen Bewilligungszeiträume bereits einen hinreichenden Druck zu einer zeitlich angemessenen Realisierung des geförderten Ausbaus setzten. Vor diesem Hintergrund stellt dies auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG dar.

135

Die Klägerin dringt auch nicht mit ihrem Argument durch, dass die NGA-RR eine Ausnahme vom europarechtlichen Beihilfeverbot darstelle und es deshalb zu Lasten der Ausnahme gehen müsse, wenn hinsichtlich zeitlicher Grenzen eine Regelungslücke bestehe. Dieses Argument ist ebenfalls zirkelschlüssig, weil es voraussetzt, dass eine derartige zeitliche Grenze für die Durchführung des Förderverfahrens überhaupt rechtlich erforderlich gewesen wäre und insoweit überhaupt eine Lücke besteht, was die Klägerin gerade herzuleiten versucht. Insofern handelt es sich allenfalls um ein wettbewerbspolitisches, aber kein juristisches Argument. Selbst wenn man hier eine Regelungslücke annähme, würde dies im Übrigen nicht zur Unzulässigkeit einer Beihilfe führen, weil die NGA-RR in der hier einschlägigen Fassung von der Europäischen Kommission genehmigt wurden, und zwar obwohl sie gerade keine entsprechende Ausschlussfrist enthielten. Die Rechtmäßigkeit der Beihilfe richtet sich, worauf die Beklagte zu 2. in der mündlichen Verhandlung nochmals zutreffend hingewiesen hat, ausschließlich nach der von der Kommission genehmigten Beihilferegelung sowie den diesen zugrundeliegenden europarechtlichen Rechtsgrundlagen. Dementsprechend kommt es für die Rechtmäßigkeit der Beihilfe auch nur auf die in diesen Rechtsgrundlagen vorgesehenen Voraussetzungen an.

136

Das Gericht verkennt bei alledem nicht den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nochmals aufgezeigten Einwand, dass dieses Verständnis der NGA-RR in Fällen wie dem hiesigen, in welchem in der Zwischenzeit ein privatwirtschaftlicher Ausbau erfolgt ist, faktisch dazu führen kann, dass eine Förderung ausgezahlt und eine geförderte Ausbaumaßnahme durchgeführt wird, obwohl der Bedarf hierfür zwischenzeitlich weggefallen ist. Die aus einer ex-post-Perspektive nicht mehr erforderliche Zuwendung wird jedoch dadurch, dass sie letztlich hinsichtlich eines Breitbandausbaus ineffektiv war, nicht gleichzeitig rechtswidrig. Denn hierin realisiert sich lediglich das jeder Prognoseentscheidung zugrundeliegende Risiko, dass die angestellte Prognose – hier ein Marktversagen hinsichtlich des Breitbandausbaus im Fördergebiet – sich aufgrund einer Änderung der Verhältnisse rückblickend als unzutreffend erweist. Dies mag mit Blick auf die im vorliegenden Einzelfall aufgewandten Haushaltsmittel zu bedauern sein, ist jedoch nicht rechtserheblich.

137

Dahinstehen kann schließlich, ob die hier vorgenommene Auslegung der NGA-RR in Widerspruch zur sog. Vectoringliste steht. Es ist bereits nicht erkennbar, warum der Beschluss der BNetzA hierzu vom 29.08.2013 und das darin festgelegte Verfahren Aussagekraft hinsichtlich der Auslegung der beihilferechtlich zu beurteilenden NGA-RR und der sie genehmigenden Entscheidung der Europäischen Kommission vom 15.06.2015 haben soll. Soweit hierdurch telekommunikationsregulatorische Verwerfungen entstehen sollten, sind diese mit den Mitteln der Telekommunikationsregulierung auszugleichen.

138

Sonstige förderschädliche Verstöße gegen die NGA-RR oder sonstige europarechtliche Vorgaben sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Da der Zuwendungsvertrag zwischen den Beklagten vom 30.08.2019 bzw. 09.09.2019 nach alledem nicht gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstößt, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob und inwieweit die Beklagten sich andernfalls auf Vertrauensschutz in den Bestand der Zuwendung hätten berufen können.

139

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils und auf § 155 Abs. 2 VwGO hinsichtlich des zurückgenommenen Teils.

140

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO sowie 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. 709 ZPO.

141

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil keine vom Verwaltungsgericht zu beachtenden Zulassungsgründe ersichtlich sind. Die Sache hat keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, und ihr kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu. Die grundsätzlichen prozessualen Rechtsfragen hinsichtlich einer Konkurrentenklage gegen einen öffentlich-rechtlichen Zuwendungsvertrag sind in der Rechtsprechung geklärt, ebenso die Prüfungsmaßstäbe des europarechtlichen Beihilfeverbots. Die Frage, wie § 4 Abs. 1 NGA-RR auszulegen ist, hat keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten, weil sie sich mithilfe der juristischen Auslegungsmethoden hinreichend eindeutig klären lässt.

142

Vgl. BeckOK VwGO/Roth, 69. Ed. 1.4.2024, VwGO § 124 Rn. 45.

143

Sie hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie einen vergleichsweise speziellen Fall spezifisch der Breitbandförderung betrifft, bei dem nicht ersichtlich ist, dass eine obergerichtliche Entscheidung in relevantem Umfang zur Wahrung der Rechtseinheit betragen würde – zumal die betroffene Regelung absehbar außer Kraft treten und dadurch weiter an Relevanz verlieren wird.

144

Vgl. Schoch/Schneider/Rudisile, 44. EL März 2023, VwGO § 124 Rn. 30, 32.

145

Rechtsmittelbelehrung

146

Gegen den streitigen Teil des Urteils steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

147

148
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
149
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
150
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
151
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
152
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

153

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

154

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

155

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

156

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

157

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.