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Gründe

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die in der Beförderungs- und Höhergruppierungsgrunde 1/2023 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 13g+Z mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und zwei Wochen seit der Mitteilung vergangen sind,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

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Hiernach hat der Antragsteller einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Maßgebend für eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung um ein Beförderungsamt sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten um das Beförderungsamt. Für den Antragsteller greift jedoch eine Ausnahme hiervon, da er als freigestelltes Mitglied des örtlichen Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden kann. Insoweit erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch für ihn darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das Benachteiligungsverbot nach § 10 Bundespersonalvertretungsgesetz beachtet. Um eine Benachteiligung des Antragstellers auszuschließen, hat die Antragsgegnerin entsprechend § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Bundeslaufbahnverordnung vorliegend die Beurteilung des Antragstellers fiktiv nachgezeichnet. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist grundsätzlich geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11.14 -.

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Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Nachzeichnung der Beurteilung des Antragstellers führt nach der Auffassung der Kammer zu nachvollziehbaren, durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers und ist daher geeignet, eine Benachteiligung des Antragstellers im streitbefangenen Beförderungsverfahren auszuschließen.

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Die Kammer teilt zunächst die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers aus der Beurteilungsrunde 2011 eine (noch) ausreichende Beurteilungsgrundlage für eine fiktive Fortschreibung darstellt. Für die Frage der Eignung als Beurteilungsgrundlage ist es unerheblich, wie oft die Beurteilungsgrundlage in Beförderungsverfahren herangezogen worden ist, weshalb der diesbezügliche Einwand des Antragstellers, die maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beamten aus der Vergleichsgruppe seien bereits für die Nachzeichnungen in den Jahren 2015, 2017 und 2021 herangezogen worden, nicht relevant ist. Auch der Umstand, dass sich zwischenzeitlich das Beurteilungssystem geändert hat, führt nicht dazu, dass die Beurteilungen aus der Beurteilungsrunde 2011 ihre Eignung als Beurteilungsgrundlage für eine Nachzeichnung verloren hätten. Nach dem Maßstab des neuen Beurteilungssystems sind nunmehr alle Beamten der Antragsgegnerin zu beurteilen; mögliche Leistungssteigerungen der Beamten der Vergleichsgruppe, die im Rahmen der Nachzeichnung zu Gunsten des Antragstellers zu berücksichtigen wären, werden im neuen Beurteilungssystem gleichermaßen dokumentiert wie dies auch bei einer Fortgeltung des früheren Beurteilungssystems erfolgt wäre.

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Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin die für die fiktive Fortschreibung der Beurteilung notwendige Vergleichsgruppe ermessensfehlerhaft bestimmt hätte. Es wurden Beamte bestimmt, die sich nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung des Antragstellers im gleichen Amt wie der Antragsteller befanden und mit der gleichen Beurteilungsnote wie der Antragsteller beurteilt waren. Mit 5 Personen ist die Vergleichsgruppe auch noch ausreichend groß. Soweit der Antragsteller nunmehr Einwendungen gegen die Zusammensetzung und Größe der Vergleichsgruppe erhebt, kann er hiermit nicht durchdringen, da er diese Einwendungen bereits in einem früheren Stadium des Verfahrens hätte vorbringen müssen. Nach der Rechtsprechung des BVerwG,

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BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -, juris,

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sind Einwände gegen die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe zeitnah geltend zu machen, weil etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden können.

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Die Antragsgegnerin hat in ihren Schreiben vom 05.12.2022 und 26.07.2023 und in der Antragserwiderung nachvollziehbar dargelegt, dass die aktuelle Nachzeichnung nicht zu einer Beurteilungsnote für den Antragsteller geführt hat, die er benötigen würde, um in den Kreis der ausgewählten Beigeladenen, die allesamt mit der Spitzennote AAA bewertet worden sind, aufgenommen zu werden. Das Ergebnis der Nachzeichnung ist aufgrund der Ausgangsbewertungen der Beamten der Vergleichsgruppe mit (nur) AB durchaus plausibel. Eine durch die Nachzeichnung auch festgestellte Leistungssteigerung der Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit war sicherlich erwartbar. Eine Leistungssteigerung aber zur Spitzenbewertung AAA muss als eher unwahrscheinlich eingeschätzt werden, weil beide Spitzennoten entsprechend den Vorgaben der Bundeslaufbahnverordnung quotiert sind, so dass die beiden Spitzenbewertungen nur an eine entsprechend geringe Zahl von Beamten vergeben werden können.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf es keiner rechtlichen Prüfung der Beurteilungen der Mitglieder der Vergleichsgruppe dahingehend, ob diese Beamten korrekt nach Maßgabe der Dienstvereinbarungen und der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt worden sind und insbesondere ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab sichergestellt worden ist. Dem Antragsteller steht schon nicht ein subjektives Recht zur Überprüfung dieser Beurteilungen zu. Die Beamten, die in der Referenzgruppe aufgenommen worden sind, konkurrieren nicht mit dem Antragsteller um ein Beförderungsamt. Insoweit greifen vorliegend die Grundsätze aus dem Konkurrentenstreitverfahren um ein Beförderungsamt nicht, nach denen der nicht berücksichtigte Beamte auch die Rechtmäßigkeit der Beurteilungen der für eine Beförderung ausgewählten Konkurrenten rügen kann. Die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden (Beschluss vom 03.11.2022 - 3 L 770/22.Wl -, juris) betrifft ein solches Konkurrentenstreitverfahren. In diesem Verfahren rügte der bei der Auswahl unterlegene Beamte die Auswahlentscheidung zugunsten einer Gleichstellungsbeauftragten. Da regelmäßig der unterlegene Beamte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren auch die vermeintliche Rechtswidrigkeit einer Beurteilung des ausgewählten Beamten angreifen kann, muss einem bei der Auswahl unterlegenen Beamten auch die Möglichkeit gegeben werden, eine Nachzeichnung der Beurteilung einer ausgewählten Gleichstellungsbeauftragen rechtlich überprüfen zu lassen, die ja an die Stelle der sonst für eine Beförderung erforderlichen Beurteilung tritt. Eine solche Verfahrenssituation liegt hier aber nicht vor.

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Hieraus folgt auch, dass die Antragsgegnerin nicht begründen muss, warum es – wie vorliegend vom Antragsteller gerügt – zu Verschlechterungen der Bewertungen bei zwei Referenzgruppenmitgliedern gekommen ist. Es ist immer ein ungewisses Ereignis, wie sich das Leistungsbild einer Vergleichsgruppe in der Zukunft entwickeln wird. So wie es bei Mitgliedern einer Vergleichsgruppe zu Leistungsverbesserungen kommen kann, kann es auch zu Leistungsverschlechterungen kommen. Vorliegend ist jedenfalls in der Vergleichsgruppe insgesamt über die Zeit eine Leistungsverbesserung festzustellen, so dass sich nicht die Frage stellt, ob die Behörde gegebenenfalls für den Fall, dass ein völlig atypischer Leistungsabfall einer Vergleichsgruppe über die Zeit festzustellen ist, gehalten sein könnte, eine neue Vergleichsgruppe zu bilden.

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Der vom Antragsteller gerügte Leistungsfall ist wahrscheinlich in einem Fall dadurch zu erklären, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ein Mitglied der Referenzgruppe im Auswahlverfahren aufgrund einer Spitzenbewertung mit „AAA“ befördert worden ist; in der darauffolgenden Beurteilungsrunde wäre daher bei ihm ein strengerer Beurteilungsmaßstab anzulegen gewesen, was eine schlechtere Bewertung mit „AA“ begründen könnte. Letztlich bedarf dies keiner weiteren Aufklärung. Denn auch wenn unterstellt würde, die Leistungen des betreffenden Beamten müssten aufgrund der unterschiedlichen Anforderungen der Tätigkeiten des Beamten vor und nach der Beförderung weiterhin mit der Spitzenbewertung „AAA“ in die Nachzeichnung eingestellt werden, oder der Beamte müsste durch einen anderen Beamten mit der Besoldungsgruppe A12 ausgetauscht werden, könnte dies nicht zu einem Nachzeichnungsergebnis führen, das für den Antragsteller eine Beförderungschance vermitteln könnte. Denn auch wenn für den fünften Beamten eine Spitzenbewertung „AAA“ in die Nachzeichnung eingestellt werden würde, wäre es ausgeschlossen, dass sich bei einer Gesamtwürdigung der Beurteilungsergebnisse aller fünf Mitglieder der Vergleichsgruppe für den Antragsteller eine Bewertung nach „AAA“ ergeben würde, die er aber bräuchte, um im Auswahlverfahren nicht chancenlos zu sein.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Gehalt der Besoldungsgruppe 13 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 6.427,89 € + Zulage 370,20 € x 3.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

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Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.