Verwaltungsgericht Köln, 15 L 2557/23

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2023/2024 nach BesGr B 3 die zur Beförderung vorgesehenen Konkurrentinnen und Konkurrenten der Antragstellerin nach BesGr B 3 zu befördern und in entsprechende Planstellen einzuweisen, bzw. mit Konkurrentinnen und Konkurrenten der Antragstellerin ein außertarifliches Entgelt entsprechend B3 BBesO zu vereinbaren, solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

I. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Das zu sichernde Recht der Antragstellerin ist der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jeder Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Da beamtenrechtliche Beförderungen grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden können, ist bei dieser Prüfung im Eilverfahren der in einem entsprechenden Verfahren der Hauptsache geltende Prüfungsmaßstab anzulegen, um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu gewähren. Das Gericht darf sich also nicht mit einer bloß summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage begnügen. Erweist sich eine Beurteilung danach als rechtswidrig, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der unterlegenen Bewerberin verletzt, weil die Auswahlentscheidung nicht auf einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage beruht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 –, juris, Rn. 6 bis 13, m. w. N.

Neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, dass die Aussichten der Antragstellerin bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung offen sind. Ihre Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen.

BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83.

Ausgehend davon hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die angegriffene Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin (dazu 1.) und ihre Auswahl bei einer erneuten Auswahlentscheidung erscheint möglich (dazu 2.).

1. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung der streitigen Beförderungsstellen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, weil sie nicht auf einer tragfähigen Grundlage beruht. Die Antragsgegnerin hat diese Entscheidung auf eine für die Antragstellerin erstellte Regelbeurteilung (Beurteilungszeitraum 10. September 2020 bis 30. September 2022) gestützt, welche die an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen nicht erfüllt. Sie ist zwar von der zuständigen Person verfasst worden (dazu a.), beruht jedoch auf einer unzureichenden tatsächlichen Grundlage (dazu b.).

a. Ministerialdirigentin Z. war als Erst- und Zweitbeurteilerin für die Erstellung der Beurteilung zuständig.

Es trifft entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu, dass sie – infolge ihrer Tätigkeit als Referatsleiterin einerseits sowie als Geheimschutzbeauftragte andererseits – zwei Erstbeurteilerinnen hätte. Weder aus Gesetzes- noch aus Verordnungsrecht ergibt sich, dass die bei der Erfüllung einer dienstlichen Aufgabe jeweils unmittelbar Vorgesetzte die Funktion als Erstbeurteilerin ausüben müsste. Auch aus der im Bundesministerium für H. bestehenden und hier anwendbaren Dienstvereinbarung über Beurteilungsrichtlinien vom 30. September 2022 (im Folgenden: DV) ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin zwei Erstbeurteilerinnen hätte, nämlich zum einen im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Referatsleiterin die Unterabteilungsleiterin und zum anderen im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte die Staatssekretärin, der sie insoweit unmittelbar unterstellt ist. Vielmehr ergibt sich aus der Regelung über die Beurteilenden in § 6 Abs. 4 DV, dass nur eine Person Erstbeurteiler ist. Dies gilt selbst dann, wenn Beschäftigte jeweils zur Hälfte zwei Arbeitseinheiten mit jeweils unterschiedlichen Vorgesetzten zugeordnet sind (vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 DV). Für den Fall des Einsatzes in mehreren Arbeitseinheiten oder einem Arbeitsbereich mit mehreren Leitungen bestimmt § 6 Abs. 4 Satz 3 DV lediglich, dass die Beurteilenden die Bewertungen im Einvernehmen mit den jeweils anderen Leitungen festlegen sollen. Sollte ein Einvernehmen nicht hergestellt werden können, führt auch dies nicht zu zwei Erstbeurteilenden. Vielmehr ist nach § 6 Abs. 4 Satz 4 DV das abweichende Votum der jeweils anderen Leitung in die Beurteilung aufzunehmen.

Dass demgegenüber die Staatssekretärin (und nicht die Unterabteilungsleiterin) die zuständige Erstbeurteilerin im Falle der Antragstellerin wäre, macht diese schon nicht geltend. Dafür ist auch nichts Belastbares ersichtlich. Zwar richtet sich die Beurteilungszuständigkeit gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 DV bei Beschäftigten, die gleichzeitig in mehreren Arbeitseinheiten oder in Arbeitsbereichen mit mehreren Leitungen eingesetzt sind, nach dem zum Zeitpunkt der Zuweisung festgelegten Schwerpunkt des Einsatzes. Insofern kann offenbleiben, ob die Antragstellerin als Referatsleiterin einerseits und Geheimschutzbeauftragte andererseits in „Arbeitsbereichen mit mehreren Leitungen“ eingesetzt war. Denn es lässt sich jedenfalls nicht erkennen, dass die Tätigkeit der Antragstellerin als Geheimschutzbeauftragte, bei der sie unmittelbar der Staatssekretärin unterstellt war, den Schwerpunkt ihres Einsatzes gebildet hätte mit der Folge, dass die Staatssekretärin die zuständige Erstbeurteilerin wäre. Zwar weist die Antragstellerin mit umfangreichem Vorbringen auf die Bedeutung der Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte, die „besonders leistungsintensive, kumulative Aufgabenerfüllung neben vielen anderen Referatsaufgaben“ und den „durchgängig intensiven sicherheitspolitischen Beratungsbedarf der jeweiligen Hausleitung“ hin. Der Einwand der Antragsgegnerin, die Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte mache nur einen zeitlich und inhaltlich klar untergeordneten Anteil gegenüber den sonstigen Aufgaben der Antragstellerin aus, erscheint angesichts des Umstands, dass in dem von der Antragstellerin geleiteten Referat das Justiziariat des Ministeriums angesiedelt ist und auch die Zuständigkeit für das Informationsfreiheitsgesetz liegt, sowie angesichts der umfangreichen – von der Antragstellerin überdies als unvollständig gerügten – Beschreibung der Aufgaben der Antragstellerin in anderen Bereichen als dem Geheimschutz in der angegriffenen Beurteilung ohne Weiteres plausibel.

Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass Ministerialdirigentin Z. sowohl als Erst- als auch als Zweitbeurteilerin tätig geworden ist. Ein Verstoß gegen die Beurteilungsrichtlinie liegt nicht vor, weil die Parteien der Dienstvereinbarung diese mit Protokollnotiz vom 7. Dezember 2022 dahingehend geändert haben, dass in den Abteilungen Z, 1 und 3 die eigentlich bei der Abteilungsleitung liegende Beurteilungszuständigkeit in dem in Rede stehenden Beurteilungsdurchgang auf die jeweilige Unterabteilungsleitung übertragen wird. Eine solche Änderung ist entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin auch nach Ablauf des Beurteilungszeitraums zulässig. Die von ihr bemühte Wesentlichkeitstheorie, gemäß der die Beurteilungszuständigkeit „zwingend zumindest“ in die Dienstvereinbarung hätte aufgenommen werden müssen, ist hier nicht einschlägig; eine Regelung in einer Dienstvereinbarung würde ihr im Übrigen nicht genügen. Nach der Wesentlichkeitstheorie trifft den Gesetzgeber die Pflicht, in grundlegenden Bereichen, insbesondere beim Grundrechtsvollzug, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen.

Siehe nur BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 – 1 BvR 402/87 –, juris, Rn. 39.

Für eine dienstliche Beurteilung wesentlich in diesem Sinne sind lediglich die Entscheidung über das Beurteilungssystem (Regelbeurteilungen oder bloße Anlassbeurteilungen, ggf. Letztere als Ausnahme der Erstgenannten) und die Vorgabe der Bildung des abschließenden Gesamturteils unter Würdigung aller Einzelmerkmale, nicht aber die Bestimmung der Zuständigkeit für die Erstellung einer Beurteilung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris, Rn. 32 ff.

Die durch die Protokollnotiz geänderte Zuständigkeitsverteilung ist auch mit § 50 Abs. 1 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) vereinbar. Nach dieser Vorschrift erfolgen Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Indem die Vorschrift lediglich für den Regelfall die Mitwirkung von zwei Personen an der Erstellung einer Beurteilung vorsieht, lässt sie Ausnahmen zu. Die Annahme eines Ausnahmefalls verlangt, dass zureichende Gründe für eine Abweichung vom Grundsatz des so genannten Vier-Augen-Prinzips vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2015 – 1 B 813/15 –, juris, Rn. 15, und vom 10. Juli 2015 – 1 B 1474/14 –, juris, Rn. 55; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juni 2012 – OVG 6 S 62.11 –, juris, Rn. 17; vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Oktober 2015 – 2 MB 17/15 –, juris, Rn. 6 („nachvollziehbar und gerechtfertigt“).

Sinn und Zweck dieses Prinzips ist es, zu gewährleisten, dass an einer dienstlichen Beurteilung neben einem Beurteiler mit dem Überblick über die gesamte Vergleichsgruppe noch eine zweite Person mitwirkt, die über unmittelbare Kenntnisse von den Leistungen der zu beurteilenden Beamtin verfügt und deren Aufgabe darin besteht, dem Beurteiler eine für die Beurteilung hinreichende Sachverhaltskenntnis zu verschaffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris, Rn. 36, 38.

Dies zugrunde gelegt, ist es nicht fehlerhaft, dass die Beurteilung der Antragstellerin alleine Frau Ministerialdirigentin Z. erstellt hat. Es lagen zureichende Gründe für eine Ausnahme vom Regelfall des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor. Frau Z. verfügte als unmittelbare Vorgesetzte sowohl über unmittelbare Anschauungen von den Leistungen der Antragstellerin und der weiteren Referatsleitungen der Unterabteilung als auch – als Beurteilerin einer größeren Zahl von Beamtinnen und Beamten sowie als Teilnehmerin der Maßstabskonferenz vom 20. Dezember 2022 (vgl. § 23 DV) – über einen Überblick über die Vergleichsgruppe. Zugleich wäre eine sachgerechte Beurteilung durch den Leiter der Abteilung Z, der nach der ursprünglichen Fassung der Beurteilungsrichtlinie Zweitbeurteiler gewesen wäre, nur schwerlich möglich gewesen. Denn dieser hatte erst wenige Tage vor der Maßstabskonferenz die Abteilungsleitung übernommen, nachdem der bisherige Abteilungsleiter zum 2. Dezember 2022 ausgeschieden war. Dem neuen Amtsinhaber fehlten daher jegliche eigenen Leistungseindrücke von den zu Beurteilenden. Schließlich bestanden auch hinreichende Gründe dafür, die Zweitbeurteilungen nicht durch die Staatssekretärin vornehmen zu lassen. Diese wäre andernfalls angesichts der kurz vor der Maßstabskonferenz erfolgten Wechsel nicht nur der Abteilungsleitung Z, sondern auch der Abteilungsleitungen 1 und 3 mit einer Vielzahl von Zweitbeurteilungen befasst gewesen (alleine die drei Abteilungen umfassen 32 Referate). Angesichts dessen ist es auch im Lichte des von der Antragstellerin als verletzt gerügten Art. 33 Abs. 2 GG ein zureichender Grund für die Annahme eines Ausnahmefalls, die Zuständigkeit für die Zweitbeurteilungen auf die Unterabteilungsleitungen zu übertragen, um die Staatssekretärin im Interesse der sachgerechten Wahrnehmung ihrer zahlreichen weiteren Aufgaben zu entlasten. Denn Art. 33 Abs. 2 GG dient primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 –, juris, Rn. 23.

b. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin beruht nicht auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage zwischen Bewerbern auf ein Amt setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Einer dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft für die von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist die für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen der zu beurteilenden Beamtin zu machen, ist sie darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse anderweitig zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich Beiträge der früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung der Beamtin aus eigener Anschauung kennen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 –, juris, Rn. 21 f.

Beurteilungsbeiträge können entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl schriftlich als auch mündlich erfolgen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris, Rn. 21, und vom 17. September 2020 – 2 C 2.20 –, juris, Rn. 37.

Hat der Dienstherr allerdings in einer Beurteilungsrichtlinie weitergehende Vorgaben für Beurteilungsbeiträge gemacht, sind die Beurteiler daran gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris, Rn. 14, m. w. N.

Ausgehend von diesen Anforderungen fehlt der Beurteilung eine hinreichende tatsächliche Grundlage.

aa. Dies gilt zunächst im Hinblick auf den rund sechsmonatigen Zeitraum ab April 2022, in dem Frau Z. nicht als Leiterin der Unterabteilung Z1, sondern als Leiterin der Stabsstelle V. tätig war. Für diesen Zeitraum hätte aufgrund der Vorgaben der Dienstvereinbarung über Beurteilungsrichtlinien ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag für die Antragstellerin eingeholt werden müssen. Nach § 12 Abs. 2 DV ist ein Beurteilungsbeitrag ab einem durch den Beurteilungszeitraum abzudeckenden Mindestzeitraum von acht Wochen zu erstellen. Ein solcher Fall lag hier entgegen der nicht weiter begründeten Auffassung der Antragsgegnerin vor. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 DV wird der Beitrag anhand des Beurteilungsbeitragsbogens erstellt. Dies ist hier unstreitig nicht geschehen. Das von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang angeführte Gespräch vom 11. November 2022 zwischen Frau Z., dem Abteilungsleiter Z und dem Unterabteilungsleiter Z2 genügt schon angesichts dieser klaren Vorgaben der Dienstvereinbarung nicht, um der Beurteilerin die erforderliche tatsächliche Grundlage zu vermitteln.

Ungeachtet dieses formalen Aspekts fehlt es auch an einem belastbaren Beleg dafür, dass dieses Gespräch alle erforderlichen Informationen für eine ordnungsgemäße Beurteilung der Antragstellerin vermittelt hätte. Insofern trifft die Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu, die Anforderungen an die Differenziertheit des mündlichen Beitrags seien zurückgenommen gewesen. Wenn die Beurteilerin – wie hier – für einen nicht unerheblichen Teil des Beurteilungszeitraums nicht über aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnisse verfügt, müssen Beurteilungsbeiträge die Informationen enthalten, die es erlauben, die in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung zutreffend zu erfassen. Konkret bedeutet das, dass Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen müssen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl). Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst, weil ansonsten – insbesondere bei positiven Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen – eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung nicht möglich wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2019 – 1 A 1285/17 –, juris, Rn. 14 ff., m. w. N.

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese inhaltlichen Anforderungen durch das besagte Gespräch erfüllt worden wären. Der im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Gesprächsvermerk vom 19. Januar 2024 gibt nichts dafür her, dass die Beurteilerin hinreichend detailliert und konkret über die von der Antragstellerin in dem rund sechsmonatigen Zeitraum erbrachten Leistungen informiert worden wäre. Namentlich fehlt jegliche Aussage zu einzelnen Leistungsmerkmalen.

bb. Der Beurteilung fehlt auch insoweit eine hinreichende Grundlage, als die Tätigkeit der Antragstellerin als Geheimschutzbeauftragte teilweise nicht bewertet worden ist. Die Antragsgegnerin hat zu dieser Tätigkeit lediglich für den Zeitraum 10. September 2020 bis 12. Dezember 2021 einen Beurteilungsbeitrag der seinerzeitigen Staatssekretärin eingeholt. Für den weiteren Beurteilungszeitraum bis zum 30. September 2022 hat sie hingegen auf die Einholung eines Beurteilungsbeitrags verzichtet. Zwar macht die Antragsgegnerin geltend, die Beurteilerin sei über den Austausch mit dem Abteilungsleiter im wöchentlichen Jour fixe auch über die Tätigkeit der Antragstellerin als Geheimschutzbeauftragte „gut informiert“ gewesen. Allerdings sei über den Teilaspekt der Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte, innerhalb dessen die Antragstellerin weisungsfrei gehandelt habe, nicht gesprochen worden. Es kann offenbleiben, inwieweit die Beurteilerin danach konkrete Informationen über die Tätigkeit der Antragstellerin als Geheimschutzbeauftragte erlangt hat. Denn auch auf der Grundlage des Vortrags der Antragsgegnerin verbleibt ein nicht unerheblicher Teil dieser Aufgabenwahrnehmung, der in der Beurteilung nicht berücksichtigt worden ist. Eine Rechtfertigung dafür ist indes nicht erkennbar.

Die Antragsgegnerin macht insofern geltend, die Geheimschutzbeauftragte führe ihre Aufgaben eigenverantwortlich und weisungsfrei aus. Es sei unter Umständen Teil ihrer Aufgabe, sich gegenüber der Leitung „unbequem“ und vorrangig der Aufgabe verpflichtet zu positionieren. Die Möglichkeit, dass dies mit einer kritischen Beurteilung „sanktioniert“ werden könnte, solle von vornherein vermieden werden.

Das greift nicht durch. Es besteht keine Rechtsgrundlage dafür, die Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte von der grundsätzlichen Pflicht des Dienstherrn, die Dienstleistung seiner Beamtinnen in einer Beurteilung vollständig zu erfassen, auszunehmen. Für die Tätigkeit eines Datenschutzbeauftragten hat die beschließende Kammer bereits entschieden, dass sich ein Verbot seiner Beurteilung weder aus seiner fachlichen Weisungsfreiheit noch dem Verbot seiner Benachteiligung oder dem Umstand ergibt, dass er ähnlich den freigestellten Personalräten in einem von Interessengegensätzen geprägten Spannungsfeld tätig ist. Die fachliche Weisungsfreiheit und die damit verbundene gewisse sachliche Unabhängigkeit eines Beamten hindert eine Beurteilung ebenso wenig wie ein etwaiges Benachteiligungsverbot. Der Datenschutzbeauftragte ist auch nicht – vergleichbar den Mitgliedern von Personalvertretungen – Interessenvertreter einer bestimmten Gruppe von Beschäftigten und steht damit nicht zwangsläufig in einer Gegenposition zur Dienststellenleitung. Die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen beim Umgang mit personenbezogenen Daten gehört zu den Aufgaben jedes Dienststellenleiters; der Datenschutzbeauftragte unterstützt ihn dabei, indem er als Angehöriger der Verwaltung auf die Einhaltung der Vorschriften des Datenschutzes hinwirkt. Dass es dabei auch zu Meinungsverschiedenheiten sowohl mit der Behördenleitung wie auch mit anderen Beschäftigten bzw. Arbeitseinheiten kommen kann und der Datenschutzbeauftragte kraft seines Amtes dabei eine besondere Stellung innehat, liegt in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass seine Aufgabe – ähnlich der der Personalräte – auf eine ständige Auseinandersetzung mit der Dienststelle angelegt wäre.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. August 2016 – 15 K 2423/15 –, juris, Rn. 20.

In der dienstrechtlichen Literatur hat diese Entscheidung Gefolgschaft gefunden.

Vgl. Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, Teil A. Die dienstliche Beurteilung der Beamten, Rn. 96a.

Ausgehend davon ist (erst recht) die Tätigkeit als Geheimschutzbeauftragte dienstlich zu beurteilen. Denn eine Geheimschutzbeauftragte hat im Vergleich zu einem Datenschutzbeauftragten eine gegenüber dem Dienstherrn schwächere Stellung. Anders als jener verfügt sie weder über einen speziellen Kündigungsschutz noch besteht ein explizites Benachteiligungsverbot. Auch findet sich weder im Gesetz (vgl. § 3a Sicherheitsüberprüfungsgesetz) noch in der Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum personellen Geheimschutz und zum vorbeugenden personellen Sabotageschutz vom 15. Februar 2018 eine Garantie der Unabhängigkeit. Vielmehr unterliegt die Geheimschutzbeauftragte nach der Konzeption dieser Regelwerke weiterhin dem Weisungsrecht ihrer Vorgesetzten.

Vgl. Däubler, Sicherheitsüberprüfungsgesetz, Kommentar, 1. Aufl. 2019, § 3a, Rn. 6.

Dass die Antragsgegnerin in ihrer Praxis offenbar von einer weitgehenden Weisungsfreiheit der Geheimschutzbeauftragten ausgeht, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil dies keinen Einfluss auf deren Rechtsstellung hat.

Erweist sich die Auswahlentscheidung danach als rechtswidrig, kommt es auf die weiteren Einwendungen in dem – streckenweise wenig fokussierten – Vortrag der Antragstellerin für die Entscheidung über den Eilantrag nicht an.

2. Eine Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Vermeidung der aufgezeigten Rechtsfehler erscheint möglich. Auch im Hinblick auf die mit der Gesamtnote A beurteilten Beigeladenen lässt sich die Antragstellerin nicht als chancenlos einstufen. Denn für eine erneute Auswahlentscheidung bedarf es der Erstellung einer neuen Beurteilung für die Antragstellerin unter Einbeziehung der oben näher beschriebenen Leistungen. Da diese einen nicht unerheblichen Teil der Tätigkeit der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum ausmachen und das Gericht sich nicht an die Stelle der Beurteilerin setzen darf, lässt sich das Ergebnis der erneuten Beurteilung nicht hinreichend sicher prognostizieren.

II. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern bzw. mit ihnen ein entsprechendes außertarifliches Entgelt zu vereinbaren. Der Verweis der Antragsgegnerin auf den Beschluss des OVG NRW vom 17. Mai 2023 – 6 B 182/23 – greift demgegenüber nicht durch. Danach ist ein Anordnungsgrund zu verneinen, wenn – und solange – dem Antragsgegner mehr Beförderungsstellen zur Verfügung stehen, als er nach Durchführung des Auswahlverfahrens besetzen will, und die weitere Besetzung der freigebliebenen Stellen allein davon abhängt, dass die Bewerber einen bestimmten Notenwert im Gesamturteil erreichen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2023 – 6 B 182/23 –, juris, Rn. 22.

Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Es sind keine belastbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Auswahlentscheidung über die Besetzung von mehr als den streitbefangenen acht Beförderungsstellen hätte entscheiden wollen. Vielmehr heißt es zu Beginn der Sachverhaltsschilderung in dem Auswahlvermerk, im Ministerium bestehe gegenwärtig die Möglichkeit zur Beförderung nach B 3 Bundesbesoldungsordnung bzw. Höhergruppierungen nach B 3 AT „der oben aufgeführten acht Beschäftigten“. Auch im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 27. Dezember 2023 heißt es, im November 2023 „stellte die Antragsgegnerin acht Beförderungsmöglichkeiten nach B 3 BBesO bzw. nach B 3 AT zur Verfügung“. Zudem gibt der Auswahlvermerk auch im Übrigen nichts dafür her, dass zusätzliche, nach der damaligen Stellensituation mögliche Beförderungen bzw. Höhergruppierungen nicht vorgenommen werden sollten, weil weitere Bewerber eine erforderliche Mindestbeurteilungsnote nicht erreicht hätten. Vielmehr wird ausgeführt, die mit A und B beurteilten Konkurrentinnen und Konkurrenten seien „vor der mit C beurteilten Konkurrenz“ zu berücksichtigen. Das zeigt, dass auch mit C beurteilte Bewerberinnen und Bewerber befördert worden wären, wenn die Konkurrenz nicht so stark gewesen wäre.

Ist aber die von der Antragsgegnerin angeführte weitere Stelle von der angegriffenen Auswahlentscheidung nicht erfasst und damit nicht streitbefangen, steht der Zusicherung, die Antragstellerin für den Fall ihres Obsiegens auf dieser Stelle zu befördern, Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Sie lässt daher den Anordnungsgrund nicht entfallen.

Siehe näher OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2019 – 1 B 371/19 –, juris, Leitsatz und Rn. 9 ff. m., w. N.

III. Die Verteilung der Kosten im Verhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladenen haben ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier demgemäß nach dem monatlichen Grundgehalt in der Besoldungsgruppe B 3 Bundesbesoldungsordnung im Jahr der Antragstellung von 8.919,75 Euro x 3.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.