Verwaltungsgericht Köln, 12 L 2601/23

Gründe

Der sinngemäß gestellte Hauptantrag,

die aufschiebende Wirkung Klage 12 K 6006/23 gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 24.10.2023 anzuordnen,

hat Erfolg.

Er ist nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW (bezüglich der Abschiebungsandrohung) bzw. nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG (bezüglich des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Der Antrag ist auch begründet. Die erforderliche Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsteller, von einer Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügungen vom 01.12.2023 verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügungen fällt zugunsten der Antragsteller aus, weil die angefochtenen Ordnungsverfügungen offensichtlich rechtswidrig sind. Sie leiden an mehreren formell- (nachfolgend I.) und materiellrechtlichen (II.) Fehlern.

I. In formeller Hinsicht ist der festzustellende Zustellungsmangel zwar als geheilt anzusehen (nachfolgend 1.). Es liegt jedoch ein jeweils nicht geheilter Verstoß gegen das Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW (2.) und gegen das Begründungerfordernis nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW vor (3.).

1. In Anbetracht des auf der an den Antragsteller zu 1 adressierten Ordnungsverfügung angebrachten Zusatzes im Adressfeld „Gültig/Gilt auch für…“ geht das Gericht davon aus, dass die Antragsgegnerin die Absicht hatte, den Bescheid auch gegen die minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 zu richten. Dann wäre es allerdings erforderlich gewesen, bei der hier wegen der verfügten Abschiebungsandrohung gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW nötigen Zustellung nach § 41 Abs. 5 VwVfG NRW in Verbindung mit §§ 2 ff. LZG NRW für jeden Adressaten eine eigene Ausfertigung der Verfügung als sog. zusammengefasster Bescheid auszuhändigen.

Vgl. U.Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 41 Rn. 211; Baer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL. August 2022, § 41 VwVfG Rn. 123 jeweils m. w. N.; anders bei der formlosen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 1 VwVfG NRW, wo eine Ausfertigung eines zusammengefassten Bescheids für eine Personenmehrheit wie Eheleute und Familien mit minderjährigen Kindern ausreichend sein dürfte.

Daran fehlt es hier. Dieser Zustellungsmangel ist allerdings im Ergebnis geheilt worden. Denn die nach der Einbeziehungsklausel nach dem (mutmaßlichen) Willen der Antragsgegnerin von der Ordnungsverfügung ebenfalls erfassten minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 haben Klage erhoben, aber nicht zugleich den Zustellungsmangel gerügt. Dadurch haben sie zu erkennen gegeben, dass sie die Ordnungsverfügung als zugestellt gegen sich gelten lassen.

Vgl. zu dieser Heilungsmöglichkeit U.Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 41 Rn. 212; L. Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, 61. Edition 01.10.2024, § 8 VwZG Rn. 19 ff.; Schlatmann, in: Engelhardt/App, VwVG, VwZG, 12. Auflage 2021, § 8 VwZG Rn. 10 jeweils m.w.N.

2. Die Antragsteller wurden vor Erlass der sie belastenden Verwaltungsakte (Abschiebungsandrohung und abschiebungsbedingtes Einreise- und Aufenthaltsverbot von 30 Monaten) nicht ordnungsgemäß gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten, bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14.03.2023 – 8 A 2.22 –, juris Rn. 20 m.w.N.

a) Diesen Anforderungen wurde die Befragung der Antragsteller am 28.03.2023 nicht gerecht. Denn sie erfolgte ohne Hinweis auf die jeweils konkret beabsichtigte ausländerrechtliche Maßnahme. Vielmehr beschränkte sich der Hinweis der Antragsgegnerin am Anfang der Befragung darauf, dass die Befragung die Entscheidungsgrundlage für eine “ggf. gegen Sie gerichtete Ordnungsverfügung“ darstellte. Den von der Antragsgegnerin beabsichtigten Erlass einer Abschiebungsandrohung nebst abschiebungsbedingtem Einreise- und Aufenthaltsverbot benannte sie dagegen nicht ausdrücklich.

Vgl. insoweit schon ausführlich: VG Köln, Beschluss vom 14.12.2023 – 12 L 2533/23 –, nicht veröffentlicht.

Eine solche Absicht der Antragsgegnerin lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung ermitteln. So beschränkte sich die Antragsgegnerin in der „Anhörung“ nicht allein auf ein in Betracht kommendes Aufenthaltsrecht, sondern wies die Antragsteller im unmittelbaren Anschluss an den Hinweis, die Befragung stelle die Entscheidungsgrundlage für eine „ggf. gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung“ darauf hin, dass sie in Bezug auf einen Pass, Passersatzdokumente und einen Ausweisersatz Pflichten unterlägen und die erforderlichen Angaben zu ihrem Alter, ihrer Identität und Staatsangehörigkeit zu machen sowie rechtmäßig geforderte Erklärungen im Rahmen der Beschaffung von Heimreisedokumenten abzugeben hätten. Selbst wenn einzelne Ausländer hier noch auf den seitens der Antragsgegnerin anfangs genannten Zweck ihrer „Anhörung“, ggf. eine gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung zu erlassen, auf eine drohende Abschiebungsandrohung hätten schließen können, wäre ein solcher Schluss durch die weiteren Hinweise auf die bestehenden allgemeinen sich aus dem AufenthG ergebenden Pflichten wieder entkräftet worden. Zudem stellte die Antragsgegnerin danach noch ausdrücklich Fragen in Zusammenhang mit der Ausreisepflicht, mit Asyl und mit einer eventuellen Duldung. Da die Ausreisepflicht die Grundlage für eine Abschiebungsandrohung darstellt, hätten diese Fragen an den Anfang der „Anhörung“ gehört, wenn hätte ersichtlich werden sollen, dass es in der „Anhörung“ von Anfang an um den Erlass einer Abschiebungsandrohung ging. War die Befragung aber nicht von vornherein auf den Erlass von Abschiebungsandrohung gerichtet, hätte eine solche aufgrund des Ergebnisses der Befragung (Sachverhaltsaufklärung) erst entstandene Absicht den Antragstellern sodann mitgeteilt werden müssen.

Erst recht enthält die Anhörung vom 28.03.2023 keinen Hinweis auf den Erlass eines Einreise- und Aufenthaltsverbots samt dessen Befristung.

b) Die Anhörung war nicht nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich.

Zum einen kann die Antragsgegnerin nach dieser Vorschrift nur im Ermessenswege von der Anhörung absehen. Aus welchen Gründen sie von der Anhörung hätte absehen wollen und dass sie insoweit sachgerechte Erwägungen angestellt hätte, ergibt sich nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.05.1981 – 18 A 383/81 –, NVwZ 1982, 326.

Dies mag nicht zuletzt darin begründet sein, dass sie gar nicht von einer Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW absehen wollte, sondern der Auffassung war, die Befragung genüge den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW.

Zum anderen ergibt sich die Anhörungspflicht aus Unionsrecht. Insoweit mag zwar noch fraglich sein, ob dies schon aus einem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz abzuleiten ist.

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 08.02. 2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 25 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 05.11.2014 – C-166/13 –, juris Rn. 40-45.

Jedenfalls aber folgt das Anhörungserfordernis aus dem sich aus Art. 5 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG (RfRL) ergebenden Verbot, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, ohne die relevanten Aspekte des Familienlebens des betreffenden Drittstaatsangehörigen zu berücksichtigen, die er geltend macht, um den Erlass einer solchen Entscheidung zur verhindern, da anderenfalls der Drittstaatsangehörige solche allein in seiner Sphäre liegenden Umstände überhaupt nicht zur Geltung bringen kann.

Vgl. EuGH, Beschluss vom 15.02.2023 – C-484/22 –, juris Rn. 25, sowie speziell zum Anhörungserfordernis betreffend die in Art. 5 lit. a bis c RfRL genannten Belage bereits EuGH, Urteil vom 11.12.2014 – C-249/13 –, juris Rn. 47ff.

c) Die fehlende Anhörung ist nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Davon kann aber in der Regel bei nicht gebundenen, sondern im Ermessen der zuständigen Behörde liegenden Entscheidungen nicht ausgegangen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 3 C 16.11 –, juris Rn. 20; OVG Bremen, Beschluss vom 14.07.2022 – 2 B 79/22 –, juris Rn. 36; Nds. OVG, Beschluss vom 17.02.2022 – 14 ME 54/22 –, juris Rn. 19; VG Gießen, Beschluss vom 18.07.2023 – 6 L 1338/23.GI –, juris Rn. 22 (zu einer Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots).

Schon unter dem letztgenannten Gesichtspunkt ist der Anhörungsmangel hier nicht unbeachtlich. Bei der angegriffenen Abschiebungsandrohung steht die Bemessung der Frist zur freiwilligen Ausreise nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als wesentlicher Bestandteil der Androhung (Ziffer 1 bzw. 2 der Ordnungsverfügungen) im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Gleiches gilt für die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (Ziffer 3).

d) Der Anhörungsmangel ist auch nicht nach § 45 VwVfG NRW geheilt. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung der Anhörungspflicht, die den Verwaltungsakt nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung ordnungsgemäß nachträglich durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Dabei kann die Nachholung sowohl innerhalb als auch außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erfolgen, wobei aber zu beachten ist, dass schlichte Äußerungen und Stellungnahmen einer beklagten Behörde im gerichtlichen Verfahren für sich betrachtet keine nachträgliche Anhörung i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW darstellen.

Vgl. BVerwG: Urteile vom 24.06.2010 – 3 C 14.09 –, juris Rn. 37, vom 22.03.2012 – 3 C 16/11 –, juris Rn. 18, vom 06.02.2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 23 und vom 22.02.2023 – 4 A 7/20 –, juris Rn. 25 f. sowie Beschluss vom 17.08.2017 – 9 VR 2/17 –, juris Rn. 10.

Wesentlich für eine erfolgreiche Nachholung innerhalb wie außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ist aber, dass die Behörde die nachträglich vorgebrachten Einwendungen nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Hiervon kann dann ausgegangen werden, wenn die Behörde das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass genommen hat, ihre Entscheidung kritisch zu überdenken.

Vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 05.02.2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 23; vom 12.12.2015 – 7 C 5.14 –, juris Rn. 17; OVG Bremen, Beschluss vom 24.11.2023 – 1 LA 271/22 –, juris Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 13.04.2023 – 2 B 1253/22 –, juris Rn. 28 und vom 06.07.2022 – 6 A 2255/21 -, juris Rn. 12 f.; Bay. VGH, Beschlüsse vom 03.08.2022 – 9 Cs 22.1573 –, juris Rn. 15, vom 28.07.2022 – 22 ZB 21.3088 –, juris Rn. 19 f. und vom 01.10.2021 – 11 CS 21.2129 -, juris Rn. 13.

Hier hat die Antragsgegnerin zwar versucht, die Anhörung im vorliegenden gerichtlichen Eilverfahren nachzuholen, indem sie den Antragstellern mit Schriftsatz vom 05.01.2024 Gelegenheit gegeben hat, bis zum 17.01.2024 (verlängert um zwei Wochen mit weiterem Schriftsatz vom 19.01.2024) zu den für den Erlass der Ordnungsverfügungen relevanten Gründen vorzutragen. Dabei hat sie auch zugleich deutlich gemacht, dass diese „Anhörung“ ergebnisoffen erfolgen soll. Sie hat ausdrücklich erklärt, dass dieses Vorbringen dazu dienen wird, die getroffene Entscheidung vollumfänglich zu überprüfen. Die Antragsgegnerin hat es jedoch unterlassen, das Ergebnis einer im Anschluss an die nachgeholte „Anhörung“ etwa erfolgten Überprüfung ihrer Ordnungsverfügungen mitzuteilen und damit nach außen sowohl dem Grunde als auch dem Inhalt nach erkennbar zu machen. Sie hat mit Schriftsatz vom 07.02.2024 lediglich mitgeteilt, die Antragsteller hätten die (verlängerte) Frist fruchtlos verstreichen lassen. Dabei hat die Antragsgegnerin offenbar übersehen, dass die Antragsteller sehr wohl in ihrem Schriftsatz vom 17.01.2024 – wenngleich mit Blick auf die gleichzeitig beantragte Fristverlängerung nur sehr knapp – vorgetragen haben, dass die auf nur 7 Tage bemessene Ausreisefrist für die Antragsteller zu 3 bis 5 als Kinder zu kurz sei und auch die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 30 Monate an Ermessensfehlern leide. Zu diesen Einwendungen hat sich die Antragsgegnerin nicht mehr verhalten, obschon dies nach den obigen Ausführungen nötig gewesen wäre, um den Zweck der Anhörung zu erreichen.

Ob es einer solchen abschließenden Mitteilung der Ausländerbehörde auch dann bedarf, wenn der Betroffene sich weder innerhalb der ihm eingeräumten Frist noch zu irgendeinem Zeitpunkt danach geäußert hat,

vgl. insoweit unklar: BVerwG, Urteil vom 06.02.2019 – 1 A 3.18 -, juris Rn. 23,

bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragsteller haben sich innerhalb der ihnen von der Antragsgegnerin eingeräumten Frist geäußert. Lediglich der Vollständigkeit halber ist aber anzumerken, dass zum einen der vorgenannten Entscheidung des BVerwG vom 06.02.2019 schon nicht entnommen werden kann, dass die darin geschilderte Vorgehensweise des Bundesverwaltungsgerichts einem allgemeinen Grundsatz (und nicht einer besonderen prozessualen Konstellation in jenem Verfahren) geschuldet war. Zum anderen erschließt sich der Kammer nicht, weshalb eine abschließende Würdigung durch die Behörde auch dann erforderlich sein soll, wenn der Betroffene sich innerhalb der ihm eingeräumten Frist und auch danach bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht zu seinen Belangen geäußert hat, die ihm eingeräumten Möglichkeiten also in keiner Weise genutzt hat.

Soweit nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden können, führt dies zu keinem der Antragsgegnerin günstigeren Entscheidung. Insbesondere kann sie nicht geltend machen, die noch ausstehende Mitteilung ihrer abschließenden Überprüfung nach Abschluss des Eilverfahren noch im Klageverfahren zu tätigen. Denn zum einen kommt es hier für eine etwaige Heilung auf die Entscheidung des Gerichts über den vorliegenden Eilantrag an, also ob bis zu diesem Zeitpunkt die Anhörung ordnungsgemäß nachgeholt wurde.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.02.2022 – 14 ME 54/22 –, juris Rn. 17 und OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.01.2022 – OVG 5 S 19/21 –, juris Rn. 3.

Zum anderen steht für die Antragsteller aber auch ein unwiederbringlicher Rechtsverlust in Rede, weil ihre Abschiebung alsbald nach einer den Eilantrag ablehnenden gerichtlichen Entscheidung zu befürchten ist.

Vgl. zu einer umgekehrten Konstellation: OVG NRW, Beschluss vom 13.04.2023 – 2 B 1253/22 –, juris Rn. 32.

3. Ein weiterer formeller Mangel der Ordnungsverfügungen folgt aus dem Begründungserfordernis nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW. Danach ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

a) Die Antragsgegnerin hat trotz ihrer die minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 einbeziehenden Klausel im Adressfeld der Ordnungsverfügung an den Antragsteller zu 1 eine eigenständige Begründung hinsichtlich der Antragsteller zu 3 bis 5 nicht gegeben. Diese Antragsteller tauchen in der Ordnungsverfügung nirgendwo mehr auf. Sie bzw. ihre Belange finden auch keine Berücksichtigung bei der Begründung der Ordnungsverfügungen gegen die Antragsteller zu 1 und 2. Dies wäre indes umso mehr erforderlich gewesen, als Art. 5 lit. a und b RfRL die Bedeutung des Kindeswohls und familiärer Bindungen hervorhebt und nach der Rechtsprechung des

EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 25

der betreffende Mitgliedstaat vor dem Erlass einer Rückkehrentscheidung gegenüber einem Minderjährigen eine umfassende und eingehende Beurteilung der Situation des Minderjährigen vornehmen und dabei das Wohl des Kindes gebührend berücksichtigen muss.

Das betrifft schon die Abschiebungsandrohung selbst (Ziffer 2 der Ordnungsverfügungen), weil eine solche trotz der nach deutschem Recht aus § 50 Abs. 1 AufenthG folgenden gebundenen Entscheidung nach den obigen Erläuterungen gemäß Unionsrecht zu unterbleiben hat, wenn sich – etwa bei Kindeswohlgründen oder familiären Belangen – herausstellt, dass eine Abschiebung auf unbestimmte Zeit nicht erfolgen wird.

Erst recht können sich Kindeswohlbelange auf die im Ermessen der Ausländerbehörde stehende Frist zur freiwilligen Ausreise nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auswirken (Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen). Insoweit gibt § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW wie bereits erwähnt vor, dass die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen soll, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

Dasselbe gilt hinsichtlich der nach § 11 Abs. 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde stehenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots (Ziffer 3 der Ordnungsverfügungen).

Da das Kindeswohl in erster Linie auf die Beziehung des Kindes zu seinen Eltern abstellt, ist dieser unter Art. 6 GG zu erfassende Umstand auch bei seinen Eltern, den Antragstellern zu 1 und 2, und demgemäß auch in den diese betreffenden Ordnungsverfügungen zu berücksichtigen und das Ergebnis der Prüfung zu begründen.

Stellt dieser Gesichtspunkt demnach einen wesentlichen Aspekt dar, gilt nach der oben dargestellten Regelung des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW, dass in der Begründung des Verwaltungsakts die “wesentlichen“ tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

Entgegen diesen Maßgaben finden sich jedoch in keiner der hier angefochtenen Ordnungsverfügungen irgendwelche Ausführungen zum Kindeswohl oder zu familiären Bindungen.

b) Eine Begründung zu Kindeswohlbelangen und familiären Bindungen ist nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Es ist nicht offensichtlich, dass der Verstoß gegen das Begründungserfordernis in Bezug auf diese wesentlichen Punkte die behördliche Entscheidung nicht beeinflusst hat, zumal die Bemessung der Ausreisefrist und der Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbot im Ermessen der Antragsgegnerin steht.

c) Eine Heilung des Begründungsdefizits gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist im Eilverfahren nicht erfolgt, weil sich die Antragsgegnerin zu Kindeswohlbelangen auch während des gerichtlichen Verfahrens nicht geäußert hat.

Im vorliegenden Eilverfahren braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Heilungsmöglichkeit des Begründungsdefizits während des Hauptsacheverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ausscheiden würde, weil davon ein Nachschieben von Gründen im Sinne eines späteren Abstützens eines Verwaltungsakts mit völlig neuen Erwägungen, die im Zeitpunkt des Erlasses noch nicht angestellt worden waren, nicht erfasst wird.

So Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 23. Auflage 2022, § 45 Rn. 21 m. w. N. auch zur Gegenmeinung.

Gegen eine spätere Heilungsmöglichkeit spricht hier indes, dass die Antragsgegnerin eine Begründung nur mit Blick auf die erwachsenen Elternteile, die Antragsteller zu 1 und 2, gegeben hat, nicht aber für die durch die Bezugnahmeklausel (“gilt auch für ...“) erfassten Kinder, die Antragsteller zu 3 bis 5. Bezüglich der sonach nicht beachteten Kindeswohlbelange würde es sich wohl um völlig eigenständige und im Fall einer nachgeholten Anhörung während des Hauptsachverfahrens neue Erwägungen handeln.

II. Die angefochtenen Ordnungsverfügungen leiden ferner an materiellrechtlichen Fehlern. Der an den Antragsteller zu 1 gerichtete Bescheid ist entgegen der Vorgaben des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht hinreichend bestimmt, da unklar ist, ob auch die Antragsteller zu 3 bis 5 Adressaten sind (nachfolgend 1.). Außerdem weist die Bemessung der Ausreisefrist in Ziffer 1 in beiden streitgegenständlichen Ordnungsverfügung Ermessensfehler auf (2.) und die Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 der Bescheide verstößt gegen Unionsrecht (3.). Dies zieht die Rechtswidrigkeit des in Ziffer 3 der Verfügungen enthaltenen Einreise- und Aufenthaltsverbots nach sich (4.).

1. Die offenbar nach dem Willen der Antragsgegnerin auch gegen die minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 gerichtete Ordnungsverfügung ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Eine Ordnungsverfügung muss den Inhaltsadressaten hinreichend deutlich erkennen lassen. Wer Adressat ist, wird durch Auslegung des Bescheids nach dem objektiven Empfängerhorizont ermittelt. Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde.

Vgl. Schröder, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, § 37 VwVfG Rn. 31 m.w.N.

Solche Unklarheiten im Sinne erheblicher Zweifel, wer Inhaltsadressat der Ordnungsverfügung ist, liegen hier nach summarischer Prüfung im Eilverfahren vor. Es ist jedenfalls nicht klar ersichtlich, ob die an den Antragsteller zu 1 gerichtete Ordnungsverfügung allein wegen der Einbeziehungsklausel im Adressfeld („gilt auch für... “) auch für die Antragsteller zu 3 bis 5 gilt. Sie werden nämlich im gesamten Rest der angefochtenen Ordnungsverfügung (Anrede, Tenor, Begründung) nicht mehr erwähnt, obwohl es sich geradezu aufdrängen würde, die Minderjährigen und ihre Interessen insbesondere auch in der Begründung anzuführen. Dies gilt erst Recht, weil es dabei um das durch Art. 5 lit. a und b RfRL hervorgehobene Kindeswohl und familiäre Bindungen geht. Ist der Inhaltsadressat deshalb nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht klar erkennbar, geht das hier umso mehr zu Lasten der Antragsgegnerin, weil es sich vorliegend mit der Abschiebungsandrohung um eine Maßnahme der Vollstreckung handelt, die mit Blick auf die gravierenden Konsequenzen besondere Klarheit erfordert.

2. Die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen festgesetzte Ausreisefrist ist rechtswidrig.

Zwar dürfte der Beginn der Ausreisefrist von 7 Tagen wenn auch nicht hinreichend bestimmt, so doch zumindest ausreichend bestimmbar sein, obwohl es an einer Benennung des genauen Zeitpunkts, ab dem die Frist zu laufen beginnt, fehlt. Denn das in den Ordnungsverfügungen angegebene Erlassdatum und der Zeitpunkt der Bekanntgabe durch Zustellung gegen Empfangsbekenntnis sind identisch.

Vgl. auch Haedicke, HTK-AuslR / § 59 AufenthG / zu Abs. 1 - Ausreisefrist, Stand: 25.09.2020, Rn. 22, 39 ff.

Jedoch ist diese im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde liegende Bemessung der Ausreisefrist ermessensfehlerhaft im Sinne von §§ 40 VwVfG NRW, § 114 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Ausreisefrist ist § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen 7 und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, vgl. auch Art. 7 Abs. 1 RfRL. In Art. 7 Abs. 2 RfRL sind für die Bemessung der Ausreisefrist Kriterien genannt, nämlich der rechtmäßige Voraufenthalt des Ausländers, das Vorhandensein schulpflichtiger Kinder und das Bestehen anderer familiärer oder sozialer Bindungen.

Vgl. zu den sich auch aus nationalem Recht ergebenden Kriterien schon BVerwG, Urteil vom 22.12.1997 – 1 C 14.96 –, juris Rn. 15; de lege ferenda auch die zu erwartende Neufassung des § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nach Inkrafttreten des Rückführungsverbesserungsgesetzes.

Mit Blick darauf, dass sonach für die Bemessung der Ausreisfrist vom Gesetzgeber ein Rahmen vorgegeben ist, nimmt das Begründungserfordernis bei der Ausfüllung des Rahmens durch die Ausländerbehörde zu, je kürzer die Frist bemessen wird.

Vgl. NK-AuslR/Hocks, 3. Aufl. 2023, § 59 AufenthG Rn. 6.

Nach diesen Maßgaben ist hier die Fristbemessung auf 7 Tage ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat den vorgegebenen Rahmen im Sinne der kürzesten Frist ausgeschöpft, weswegen erhöhte Anforderungen an die Begründung der für sie relevanten Erwägungen bestehen. Als Gründe für ihre Ermessensentscheidung hat die Antragsgegnerin jedoch allein auf das Vorliegen von Pässen und – ergänzend im Rahmen der Antrags-/ Klageerwiderung im gerichtlichen Verfahren – die kurze Aufenthaltsdauer der Antragsteller im Bundesgebiet abgestellt. Die Antragsgegnerin hat in der Begründung ihrer Ordnungsverfügung trotz bekannter Minderjährigkeit der Antragsteller zu 3 bis 5 die auch von Art. 5 Buchst. a und b RfRL erfassten familiären Belange nicht berücksichtigt und insbesondere nicht konkret erwogen, ob mit Blick auf die minderjährigen Antragsteller keine besonderen Umstände vorliegen, die für die Ausreisefrist zu berücksichtigen sind. Zudem sind die in der Antrags-/Klageerwiderung vom 05.01.2024 gemachten Ausführungen zur kurzen Aufenthaltsdauer der Antragsteller im Bundesgebiet von unter sechs Monaten auch noch falsch. Diese sind entgegen den Angaben in den Ordnungsverfügungen nicht erst am 24.11.2023 eingereist, sondern bereits am 22.02.2023. Die Anhörung fand auch nicht erst am 01.12.2023 statt, sondern am 28.03.2023 (vgl. BA003 Bl. 67 ff., BA 004 Bl. 3 ff.; BA005 Bl. 16 ff.). Ging und geht die Antragsgegnerin von einem falschen Sachverhalt aus, kann das keine Grundlage für eine ordnungsgemäße Ermessensausübung sein. Hinzu kommt schließlich, dass die Antragsgegnerin die diversen medizinischen Unterlagen, die die Antragsteller im Verwaltungsverfahren vorgelegt haben (vgl. BA005 Bl. 54 ff.), als nach Art 5 lit. c RfRl bei der Rückführungsentscheidung berücksichtigungspflichtige Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.

3. Bei summarischer Prüfung im Eilverfahren spricht einiges dafür, dass die Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügungen unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten rechtswidrig sein dürfte. Insoweit ist die aufschiebende Wirkung der Klage auch schon deswegen anzuordnen, weil die weitere rechtliche Prüfung und nähere Klärung der sich insoweit stellenden Rechtsfragen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist.

Da die Antragsgegnerin aufgrund der Regelung in Art. 5 Buchst. a und b RfRL entgegen § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht erst im Rahmen einer nachgeordneten Duldung das Wohl des Kindes und familiäre Bindungen zu beachten hat und deshalb nicht davon ausgehen kann, dass die Verpflichtung, beim Erlass einer Abschiebungsandrohung das Wohl des Kindes und familiären Bindungen zu berücksichtigen, als erfüllt gilt, solange die Abschiebung nicht vollzogen wird,

vgl. EuGH, Beschluss vom 15.02.2023 – C-484/22 –, juris Rn. 27; de lege ferenda auch die zu erwartende Neufassung des § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nach Inkrafttreten des Rückführungsverbesserungsgesetzes,

dürfte auch die von der Ausreisefrist rechtlich trennbare Abschiebungsandrohung,

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 03.04.2001 – 9 C 22.00 –, juris Rn. 9 (ausdrücklich nur für das Asylverfahren); OVG NRW, Beschluss vom 20.02.2009 – 18 A 2620/08 –, juris Rn. 41,

rechtswidrig sein. Denn sie beruht auf unzureichenden Erwägungen und einer unzureichenden Ermittlung betreffend die in Art. 5 RfRl genannten Belange seitens der Antragsgegnerin. Jedenfalls bedarf es deshalb trotz der Qualifizierung der Androhung als gebundene Entscheidung angesichts der unionsrechtlichen Implikationen der weiteren Klärung im Hauptsacheverfahren.

4. Da nach alledem die aufschiebende Wirkung der gegen die jeweilige Abschiebungsandrohung gerichteten Klage anzuordnen ist, ist auch bezüglich des in Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügungen ausgesprochenen abschiebungsbedingten Einreise- und Aufenthaltsverbots die aufschiebende Wirkung der darauf gerichteten Klage anzuordnen. Denn dieses Verbot ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG und Art. 11 Abs. 1 RfRL akzessorisch zur Abschiebungsandrohung.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 30.08.2023 – 2 LC 116/23 –, juris Rn. 70.

Außerdem hat die Antragsgegnerin auch hinsichtlich der gemäß § 11 Abs. 3 AufenthG in ihrem Ermessen stehenden, von ihr nach § 11 Abs. 2 Satz 3 AufenthG vorzunehmenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in ihre diesbezüglichen Erwägungen nicht eigens die gemäß Art. 5 lit a und b RfRL hervorgehoben zu berücksichtigende Interessen eingestellt. Auch insoweit sind das Wohl des Kindes und familiäre Bindungen zu prüfen, weil diese nach Art. 5 Buchst. a RfRL (und gemäß Art. 24 Abs. 2 der Europäischen Grundrechte-Charta) in allen Stadien des (Rückführungs-)Verfahrens zu berücksichtigen sind.

Vgl. EuGH, Beschluss vom 15.02.2023 – C-484/22 –, juris Rn. 24.

Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf es mit Blick auf den Erfolg des Hauptantrags nicht mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.