Verwaltungsgericht Köln, 12 L 103/24

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 12 K 6000/23 geführten Klage gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 20. Oktober 2023 anzuordnen,

ist nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW (bezüglich der Abschiebungsandrohung) bzw. nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG (bezüglich des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Dieser Antrag ist auch begründet. Die dafür erforderliche Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsteller, von einer Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügungen verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehbarkeit dieser Ordnungsverfügungen fällt zugunsten der Antragsteller aus, weil die angefochtene Ordnungsverfügung nach im Eilverfahren nur möglicher summarischer Prüfung rechtswidrig ist. Sie leidet an mehreren formell- (I.) und materiellrechtlichen (II.) Fehlern.

I. In formeller Hinsicht ist der festzustellende Zustellungsmangel zwar als geheilt anzusehen (nachfolgend 1.). Es liegt jedoch ein jeweils nicht geheilter Verstoß gegen das Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW (2.) und gegen das Begründungerfordernis nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW vor (3.).

1. In Anbetracht des auf der an die Antragstellerin zu 2 adressierten Ordnungsverfügung angebrachten Zusatzes im Adressfeld „Und 3 minderjährige Kinder“ geht das Gericht davon aus, dass die Antragsgegnerin die Absicht hatte, den Bescheid auch gegen die minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 zu richten. Dann wäre es allerdings erforderlich gewesen, bei der hier wegen der verfügten Abschiebungsandrohung gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW nötigen Zustellung nach § 41 Abs. 5 VwVfG NRW in Verbindung mit §§ 2 ff. LZG NRW für jeden Adressaten eine eigene Ausfertigung der Verfügung als sog. zusammengefassten Bescheid auszuhändigen.

Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 41 Rn. 211; Baer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL. August 2022, § 41 VwVfG Rn. 123 jeweils m. w. N.; anders bei der formlosen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 1 VwVfG NRW, wo eine Ausfertigung eines zusammengefassten Bescheids für eine Personenmehrheit wie Eheleute und Familien mit minderjährigen Kindern ausreichend ist.

Daran fehlt es hier. Dieser Zustellungsmangel ist allerdings im Ergebnis geheilt worden. Denn die aufgrund der Einbeziehungsklausel nach dem (mutmaßlichen) Willen der Antragsgegnerin von der zweiten Ordnungsverfügung ebenfalls erfassten minderjährigen Antragsteller haben Klage erhoben, aber nicht zugleich den Zustellungsmangel gerügt. Dadurch haben sie bzw. ihre erziehungsberechtigten Eltern zu erkennen gegeben, dass sie die Ordnungsverfügung als ihnen zugestellt gelten lassen.

Vgl. zu dieser Heilungsmöglichkeit U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 41 Rn. 212; L. Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, 61. Edition 01.10.2024, § 8 VwZG, Rn. 19 ff.; Schlatmann, in: Engelhardt/App, VwVG, VwZG, 12. Auflage 2021, § 8 VwZG Rn. 10 jeweils m. w. N.

2. Die Antragsteller wurden vor Erlass der sie belastenden Verwaltungsakte (Abschiebungsandrohung und abschiebungsbedingtes Einreise- und Aufenthaltsverbot von 30 Monaten) nicht ordnungsgemäß gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten, bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. April 2020 – 3 C 16.18 – BVerwGE 168, 63 Rn. 9, und vom 25. Mai 2022 - 8 C 11.21 - Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 57 Rn. 20 sowie vom 14. März 2023 – 8 A 2.22 –, juris Rn. 20.

a) Diesen Anforderungen wurde die Befragung der Antragsteller in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Erlass der streitbefangenen Ordnungsverfügung am 27. November 2023 nicht gerecht.

Vgl. VG Köln, Beschluss (gegen die Antragsgegnerin) vom 14. Dezember 2023 – 12 L 2533/23 –, nicht veröffentlicht.

Denn sie erfolgte ohne Hinweis auf die jeweils konkret beabsichtigte ausländerrechtliche Maßnahme. Vielmehr beschränkte sich der Hinweis der Antragsgegnerin am Anfang ihrer Befragung der Antragsteller darauf, dass die Befragung die Entscheidungsgrundlage für eine “ggf. gegen Sie gerichtete Ordnungsverfügung“ darstellte. Den von der Antragsgegnerin beabsichtigten Erlass einer Abschiebungsandrohung benannte sie dagegen nicht ausdrücklich.

Beschränkte die Antragsgegnerin eine gegebenenfalls ergehende Ordnungsverfügung gegenüber den Antragstellern noch nicht einmal allein auf das Aufenthaltsrecht, wies die Antragsgegnerin die Antragsteller zudem im unmittelbaren Anschluss an den Hinweis, die Befragung stelle die Entscheidungsgrundlage für eine ggf. gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung dar, darauf hin, dass sie in Bezug auf Pässe, Passersatzdokumente und einen Ausweisersatz Pflichten unterlägen und die erforderlichen Angaben zu ihrem Alter, ihrer Identität und Staatsangehörigkeit zu machen und rechtmäßig geforderte Erklärungen im Rahmen der Beschaffung von Heimreisedokumenten abzugeben hätten. Selbst wenn einzelne Ausländer auf den seitens der Antragsgegnerin anfangs genannten Zweck ihrer Anhörung, ggf. eine gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung zu erlassen, auf eine drohende Abschiebungsandrohung schließen könnten, wäre ein solcher Schluss durch die genannten weiteren Hinweise auf aufenthaltsrechtliche Pflichten wieder entkräftet.

Zudem stellte die Antragsgegnerin erst später ausdrücklich Fragen in Zusammenhang mit der Ausreisepflicht, mit Asyl und mit einer eventuellen Duldung, obwohl die Ausreisepflicht die Grundlage für eine Abschiebungsandrohung darstellt, weshalb dieser Hinweis jedenfalls partiell an den Anfang ihrer Hinweise gehört hätte, wenn hätte ersichtlich werden sollen, dass es mit der Befragung bereits von Anfang an um den Erlass einer Abschiebungsandrohung ging. Selbst wenn die Befragung nicht von vornherein auf den Erlass von Abschiebungsandrohungen gerichtet war, sondern dies sich erst im Laufe der Befragung ergeben hat, hätte die veränderte Absicht den Antragstellern sodann mitgeteilt werden müssen.

Erst recht enthält die Anhörung keinen Hinweis auf den Erlass eines Einreise- und Aufenthaltsverbots samt dessen Befristung.

b) Ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegnerin mit der Befragung der Antragsteller ihre Anhörung ohnehin beabsichtigte, war eine Anhörung der Antragsteller nicht gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen. Zwar gehört eine Abschiebungsandrohung zur Verwaltungsvollstreckung, auch wenn die Androhung ein Verwaltungsakt ist.

Es ist bereits fraglich, ob entgegen der genannten nationalen Vorschrift aus unionsrechtlichen Gründen vor Erlass einer für die betroffene Person nachteiligen Entscheidung eine Anhörung der betroffenen Person auch für eine Abschiebungsandrohung stets erforderlich ist, weil dies einem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz entspricht.

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 8. Februar 2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 25 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 5. November 2014 – C-166/13 –, juris Rn. 40-45.

Das Anhörungserfordernis folgt aber jedenfalls aus dem sich gemäß der Rechtsprechung des

EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 - C-484/22 –, juris Rn. 25,

aus Art. 5 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG (RfRL) ergebenden Verbot, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, ohne die relevanten Aspekte des Familienlebens des betreffenden Drittstaatsangehörigen zu berücksichtigen, die er geltend macht, um den Erlass einer solchen Entscheidung zu verhindern. Anderenfalls könnte der Drittstaatsangehörige solche allein in seiner Sphäre liegenden Umstände überhaupt nicht zur Geltung bringen.

Vgl. speziell zum Anhörungserfordernis betreffend die in Art. 5 Buchst. a bis c RfRL genannten Belange: EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – C-249/ 13 –, juris Rn. 47 ff.

Außerdem hat die Antragsgegnerin ein Absehen von einer Anhörung nicht begründet. Es muss sich jedoch aus einem eingreifenden Verwaltungsakt ergeben, dass die Behörde sachgerechte Erwägungen angestellt und aus welchen Gründen sie von der Anhörung abgesehen hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Mai 1981 – 18 A 383/81 –, NVwZ 1982, 326 und Beschluss vom 20. Oktober 1997 – 18 B 834/96 –, EZAR 601 Nr. 9.

c) Das Fehlen der Anhörung ist nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von Letzterem kann in der Regel bei nicht gebundenen, sondern im Ermessen der zuständigen Behörde liegenden Entscheidungen nicht ausgegangen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris Rn. 20; OVG Bremen, Beschluss vom 14. Juli 2022 – 2 B 79/22 –, juris Rn. 36; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 14 ME 54/22 –, juris Rn. 19; VG Gießen, Beschluss vom 18. Juli 2023 – 6 L 1338/23.GI –, juris Rn. 22 (zu einer Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots).

Danach ist der Anhörungsmangel bezüglich der im Ermessen der Antragsgegnerin stehenden Entscheidung über die (mit der Abschiebungsandrohung in Zusammenhang stehende) Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sowie bezüglich der Befristung des gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG im Fall einer Abschiebungsandrohung – zwingend – zu erlassenden Einreise- und Aufenthaltsverbots gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich.

Das gilt zugleich für das von der Antragsgegnerin verhängte Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als zwingende und gebundene Entscheidung, weil diese in untrennbarem Zusammenhang mit Frist steht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein befristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 AufenthG ein einheitlicher, auch in sich nicht teilbarer (belastender) Verwaltungsakt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 – 1 C 47.20 –, juris Rn. 10 m. w. N.,

also nicht hinsichtlich des Einreise- und Aufenthaltsverbots einerseits und seiner Befristung andererseits rechtlich teilbar.

Im Ergebnis dasselbe gilt für die Abschiebungsandrohung, weil gerade mangels ausreichender Anhörung der Antragsteller nicht im Sinne des § 46 VwVfG NRW sicher ist, dass keine andere Entscheidung als die von der Antragsgegnerin getroffene hätte ergehen können. Zwar sind die Antragsteller mangels Aufenthaltstitels gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, jedoch ist nach der Rechtsprechung des

EuGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – C-663/21 –, juris Rn. 52 (zu dem ebenfalls in Art. 5 RfRL angesprochenen Grundsatz der Nichtzurückweisung),

von einer Abschiebungsandrohung abzusehen, wenn nach deutschem Recht aufgrund von Abschiebungsverboten eine Duldung auf unabsehbare Zeit in Betracht käme.

Eine nach nationalem Recht mögliche Duldung kann nicht gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dazu führen, dass die einer Duldung zugrundeliegenden Gründe erst nachrangig berücksichtigt werden und deshalb eine Abschiebungsandrohung ergehen kann.

Vgl. EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 27.

Demzufolge muss die Prüfung der hier in Rede stehenden Familien-/ Kindeswohlbelange dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

d) Ebenso wenig gibt es hier eine Heilung gemäß § 45 VwVfG NRW. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung der Anhörungspflicht, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Nach § 45 Abs. 2 VwVfG NRW können Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

Jedenfalls reicht es hier zum einen unabhängig davon, dass es im Aufenthaltsrecht auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, hier also ohnehin auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den E i l - Antrag, ankommt, nicht aus, eine Anhörung während, aber außerhalb des K l a g e - Verfahrens,

vgl. zum Erfordernis der Nachholung a u ß e r h a l b des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, juris Rn. 37; Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris Rn. 18; Beschluss vom 17. August 2017 – 9 VR 2.17 –, juris Rn. 10; Urteil vom 6. Februar 2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 23; Urteil vom 22. Februar 2023 – 4 A 7.20 –, juris Rn. 25 f.,

im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW nachzuholen, weil wegen der Möglichkeit, dass die Antragsteller alsbald nach einer (ihren E i l - Antrag ablehnenden) Entscheidung durch die Antragsgegnerin abgeschoben werden, ein unwiederbringlicher Rechtsverlust in Rede steht.

Zu einer umgekehrten Konstellation: OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2023 – 2 B 1253/22 –, juris Rn. 32.

Ebenso wenig lässt der Sach- und Streitstoff wegen der potentiellen, höchst individuellen Belange der von einer Rückkehrentscheidung betroffenen Ausländer erwarten, dass sich mit einer Nachholung der Anhörung der Tatsachenstoff mit Auswirkungen für die materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nicht verändern wird.

Vgl. zu diesem Ansatz: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Januar 2022 – 5 S 19/21 –, juris Rn. 3.

Die Antragsgegnerin hat eine Anhörung auch nicht außerhalb des gerichtlichen Eilverfahrens nachgeholt.

Soweit das

BVerwG, Urteil vom 6. Februar 2019 – 1 A 3.18 –, juris Rn. 23,

darlegt, dass es dort der Behörde Gelegenheit gegeben hat, ausdrücklich zu erklären, dass sie auch in Ansehung des bisherigen Vortrags der von der behördlichen Maßnahme betroffenen Personen und nach neuerlicher Prüfung der Sach- und Rechtslage an der betreffenden Maßnahme und den diese stützenden Gründen festhält, obwohl der dortige Kläger keine weitere Äußerung in der ihm eingeräumten Frist zwecks Nachholung des Anhörungsverfahrens abgegeben hatte, führt das nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen kann der zitierten höchstrichterlichen Entscheidung schon nicht entnommen werden, dass die Vorgehensweise des Bundesverwaltungsgerichts einem allgemeinen Grundsatz (und nicht einer besonderen prozessualen Konstellation in jenem Verfahren) geschuldet war, zumal nicht ersichtlich wäre, weshalb eine abschließende Würdigung der Behörde zu einem – in jenem Verfahren – fehlenden (weiteren) Vortrag der Gegenseite erforderlich sein sollte. Zum anderen hätte die Antragsgegnerin im Fall einer Äußerung der Antragsteller während der ihnen von der Antragsgegnerin eröffneten Frist die Gelegenheit gehabt, von sich aus eine Würdigung des im Rahmen der nachgeholten Anhörung getätigten Vortrags der Antragsteller vorzunehmen, zumal sich ihr eine solche Würdigung gerade im Fall einer von ihr den Antragstellern ausdrücklich eingeräumten weiteren Frist zum Vorbringen maßgeblicher Umstände hätte aufdrängen müssen.

3. Ein weiterer formeller Mangel der Ordnungsverfügung folgt aus dem Begründungserfordernis nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW.

a) Die Antragsgegnerin hat trotz ihrer die minderjährigen Antragsteller einbeziehenden Klausel unter dem Adressfeld der an die Antragstellerin zu 2 adressierten Ordnungsverfügung eine eigenständige Begründung für die Abschiebungsandrohung samt Frist für eine freiwillige Ausreise weder hinsichtlich dieser Antragsteller noch bezüglich des von dieser Ordnungsverfügung erfassten Elternteils bzw. des anderen Elternteils gegeben, obwohl Art. 5 Buchst. a und b RfRL die Bedeutung des Kindeswohls und familiärer Bindungen hervorhebt und nach der Rechtsprechung des

EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 25,

Stellt dieser Gesichtspunkt demnach einen wesentlichen Aspekt dar, gilt nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW, dass in der Begründung des Verwaltungsakts die “wesentlichen“ tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

Das betrifft schon die Abschiebungsandrohung selbst, weil eine solche trotz der nach deutschem Recht aus § 50 Abs. 1 AufenthG folgenden gebundenen Entscheidung nach den obigen Erläuterungen gemäß Unionsrecht zu unterbleiben hat, wenn sich – etwa bei Kindeswohlgründen oder familiären Belangen – herausstellt, dass eine Abschiebung auf lange Sicht nicht erfolgen wird.

Erst recht können sich Kindeswohlbelange auf die im Ermessen der Ausländerbehörde stehende Frist zur freiwilligen Ausreise nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auswirken. Insoweit ist § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW einschlägig, wonach die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen soll, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

Dasselbe gilt hinsichtlich der nach § 11 Abs. 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde stehenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots sowie für das damit gemäß den obigen Erläuterungen untrennbar zusammenhängende Einreise- und Aufenthaltsverbot selbst.

Da das Kindeswohl in erster Linie auf die Beziehung des Kindes zu seinen Eltern abstellt, ist dieser unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 GG zu erfassende Umstand auch bei seinen Eltern und demgemäß auch in den diese betreffenden Ordnungsverfügungen zu berücksichtigen und das Ergebnis der Prüfung zu begründen.

Indes finden sich in keiner der hier angefochtenen Ordnungsverfügungen irgendwelche Ausführungen zum Kindeswohl oder zu familiären Bindungen. Vielmehr weist die Antragsgegnerin fälschlicherweise darauf hin, dass es vorliegend keine Anhaltspunkte dafür gebe, weshalb hier eine längere Frist für die freiwillige Ausreise bzw. eine kürzere Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots als die auf 30 Monate festgesetzte Frist angemessen sei.

Ausführungen unter diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin nicht einmal vor dem Hintergrund gemacht, dass die Antragsteller in ihrer Anhörung auf diverse gesundheitliche Beeinträchtigungen hingewiesen, wenn auch nicht durch ärztliche Bescheinigungen im Sinne des § 60a Abs. 2c AufenthG untermauert haben.

b) Kindeswohlbelange sind nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil insbesondere auch mangels ordnungsgemäßer Anhörung der Antragsteller nicht ersichtlich ist, dass keine Kindeswohlbelange vorliegen. Es ist nicht offensichtlich, dass der Verstoß gegen das Begründungserfordernis die behördliche Entscheidung nicht beeinflusst hat, zumal die Bemessung der Ausreisefrist und der Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots im Ermessen der Antragsgegnerin steht. Dasselbe gilt für die von den Antragstellern geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen.

c) Eine Heilung des Begründungsdefizits gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist im Eilverfahren nicht erfolgt, weil sich die Antragsgegnerin zu Kindeswohlbelangen auch während des gerichtlichen Verfahrens nicht geäußert hat.

Im vorliegenden Eilverfahren braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Heilungsmöglichkeit des Begründungsdefizits während des Hauptsacheverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ausscheiden würde, weil davon ein Nachschieben von Gründen im Sinne eines späteren Abstützens eines Verwaltungsakts mit völlig neuen Erwägungen, die im Zeitpunkt des Erlasses noch nicht angestellt worden waren, nicht erfasst wird.

So Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 23. Auflage 2022, § 45 Rn. 21 m. w. N. auch zur Gegenmeinung.

Gegen eine Heilungsmöglichkeit spricht hier indes, dass die Antragsgegnerin eine Begründung nur mit Blick auf die Elternteile gegeben hat, nicht aber für die durch die „Bezugnahmeklausel“ (“Und 3 minderjährige Kinder“) erfassten Kinder. Bezüglich der sonach nicht beachteten Kindeswohlbelange würde es sich um völlig eigenständige und im Fall einer nachgeholten Anhörung während des Hauptsachverfahrens neue Erwägungen handeln.

II. Die angefochtenen Ordnungsverfügungen leiden ferner an materiellrechtlichen Fehlern. Der an die Antragstellerin zu 2 gerichtete Bescheid ist entgegen der Vorgabe des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht hinreichend bestimmt, da unklar ist, ob auch die Antragsteller zu 3 bis 5 Adressaten sind (nachfolgend 1.). Außerdem weist die Bemessung der Ausreisefrist in Ziffer 1 in beiden streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen Ermessensfehler auf (2.) und die Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 der Bescheide verstößt gegen Unionsrecht (3.). Dies zieht die Rechtswidrigkeit des in Ziffer 3 der Verfügungen enthaltenen Einreise- und Aufenthaltsverbots nach sich (4.).

1. Die aufgrund der „Bezugnahmeklausel“ wohl nach dem Willen der Antragsgegnerin auch gegen die minderjährigen Antragsteller zu 3 bis 5 gerichtete Ordnungsverfügung ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Eine Ordnungsverfügung muss den Inhaltsadressaten hinreichend deutlich erkennen lassen. Wer Adressat ist, wird durch Auslegung des Bescheids nach dem objektiven Empfängerhorizont ermittelt. Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde.

Vgl. Schröder, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, § 37 VwVfG Rn. 31 m. w. N.

Solche Unklarheiten im Sinne erheblicher Zweifel, wer Inhaltsadressat der Ordnungsverfügung ist, liegen hier nach summarischer Prüfung im Eilverfahren vor. Es ist jedenfalls nicht klar ersichtlich, ob die an die Antragstellerin zu 2 gerichtete Ordnungsverfügung allein wegen der Einbeziehungsklausel im Adressfeld („Und 3 minderjährige Kinder“) auch für die Antragsteller zu 3 bis 5 gilt. Sie werden nämlich im gesamten Rest der angefochtenen Ordnungsverfügung (Anrede, Tenor, Begründung) nicht mehr erwähnt, obwohl es sich geradezu aufdrängen würde, die Minderjährigen und ihre Interessen insbesondere auch in der Begründung anzuführen. Dies gilt erst Recht, weil es bei ihnen um das durch Art. 5 Buchst. a und b RfRL hervorgehobene Kindeswohl und um familiäre Bindungen geht. Ist der Inhaltsadressat deshalb nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht klar erkennbar, geht das hier umso mehr zu Lasten der Antragsgegnerin, weil es sich vorliegend mit der Abschiebungsandrohung um eine Maßnahme der Vollstreckung handelt, die mit Blick auf die gravierenden Konsequenzen besondere Klarheit erfordert.

2. Die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügungen festgesetzte Ausreisefrist ist rechtswidrig.

Zwar dürfte der Beginn der Ausreisefrist von 7 Tagen wenn auch nicht hinreichend bestimmt, so doch zumindest ausreichend bestimmbar sein, obwohl es an einer Benennung des genauen Zeitpunkts, ab dem die Frist zu laufen beginnt, fehlt. Denn das in den Ordnungsverfügungen angegebene Erlassdatum und der Zeitpunkt der Bekanntgabe durch Zustellung gegen Empfangsbekenntnis sind identisch.

Vgl. auch Haedicke, HTK-AuslR / § 59 AufenthG / zu Abs. 1 - Ausreisefrist, Stand: 25. September 2020, Rn. 22, 39 ff.

Jedoch ist diese im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde liegende Bemessung der Ausreisefrist ermessensfehlerhaft. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Ausreisefrist ist § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, vgl. auch Art. 7 Abs. 1 RfRL. In Art. 7 Abs. 2 RfRL sind für die Bemessung der Ausreisefrist Kriterien genannt, nämlich der rechtmäßige Voraufenthalt des Ausländers, das Vorhandensein schulpflichtiger Kinder und das Bestehen anderer familiärer oder sozialer Bindungen.

Vgl. zu den sich auch aus nationalem Recht ergebenden Kriterien schon BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1997 – 1 C 14.96 –, juris Rn. 15.

Nach diesen Maßgaben ist die Fristbemessung auf 7 Tage ermessensfehlerhaft. Als Gründe für ihre Ermessensentscheidung hat die Antragsgegnerin allein auf das Vorliegen von Pässen abgestellt. Die Antragsgegnerin hat in der Begründung ihrer Ordnungsverfügungen trotz bekannter Minderjährigkeit einiger Antragsteller die von Art. 5 Buchst. a und b RfRL erfassten Kindeswohl- und familiären Belange nicht eigenständig berücksichtigt und insbesondere nicht konkret begründet, dass bei den minderjährigen Antragstellern keine besonderen Umstände vorliegen, die für die Ausreisefrist zu berücksichtigen sind. Dazu war die Antragsgegnerin jedoch im Rahmen der Rückkehrentscheidungen gehalten. Dies ist vorliegend die jeweilige Abschiebungsandrohung. Da nach der Rechtsprechung des

EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 26,

der betreffende Mitgliedstaat vor dem Erlass einer Rückkehrentscheidung gegenüber einem Minderjährigen eine umfassende und eingehende Beurteilung der Situation des Minderjährigen vornehmen und dabei das Wohl des Kindes gebührend berücksichtigen muss, ist die Würdigung dieser durch die eigenständige Benennung in der Rückführungsrichtlinie als wesentlich zu qualifizierenden Umstände durch die Ausländerbehörde im Rahmen der die Ausreisefrist betreffenden Ermessensbegründung darzulegen. Denn nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW sind, wie bereits oben erläutert, in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

Das betrifft als im Rahmen der jeweiligen unmittelbaren Rückführungsentscheidung (Abschiebungsandrohung) notwendige Entscheidung auch die Frist zur freiwilligen Ausreise. Denn die Abschiebungsandrohung als Rückkehrentscheidung ist gemäß Art. 7 Abs. 1 Uabs. 1 Satz 1 RfRL und § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG mit einer von der Behörde zu bestimmenden Frist zur freiwilligen Ausreise zwischen in der Regel sieben und dreißig Tagen verknüpft. Das Begründungserfordernis nimmt dabei zu, je kürzer die Frist bemessen wird.

Vgl. NK-AuslR/Hocks, 3. Aufl. 2023, § 59 AufenthG Rn. 6.

3. Bei summarischer Prüfung im Eilverfahren spricht einiges dafür, dass die Abschiebungsandrohung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten rechtswidrig sein dürfte. Insoweit ist die aufschiebende Wirkung der Klage auch deswegen anzuordnen, weil die weitere rechtliche Prüfung und nähere Klärung der sich insoweit stellenden Rechtsfragen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten werden müssen.

Da die Antragsgegnerin aufgrund der Regelung in Art. 5 Buchst. a und b RfRL entgegen § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht erst im Rahmen einer nachgeordneten Duldung das Wohl des Kindes zu beachten hat und deshalb nicht davon ausgehen kann, dass die Verpflichtung, beim Erlass einer Abschiebungsandrohung das Wohl des Kindes und dessen familiären Bindungen zu berücksichtigen, als erfüllt gilt, solang die Abschiebung nicht vollzogen wird,

vgl. EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 27,

dürfte auch die von der Ausreisefrist rechtlich trennbare Abschiebungsandrohung,

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 3. April 2001 – 9 C 22.00 –, BVerwGE 114, 122-132 = juris Rn. 9 (ausdrücklich nur für das Asylverfahren); OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 – 18 A 2620/08 –, juris Rn. 41,

rechtswidrig sein. Denn sie beruht auf unzureichenden Erwägungen und einer unzureichenden Ermittlung betreffend der in Art. 5 RfRL genannten Belange seitens der Antragsgegnerin, die auch die Anhörung der Antragsteller nicht eigens auf diesen Gesichtspunkt gerichtet hat. Jedenfalls bedarf es deshalb trotz der Qualifizierung der Androhung als gebundene Entscheidung der weiteren Klärung im Hauptsacheverfahren.

4. Da nach alldem die aufschiebende Wirkung der gegen die Abschiebungsandrohung gerichteten Klage anzuordnen ist, ist auch bezüglich des in Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügungen ausgesprochenen abschiebungsbedingten Einreise- und Aufenthaltsverbots die aufschiebende Wirkung der darauf gerichteten Klage anzuordnen. Denn dieses Verbot ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG und Art. 11 Abs. 1 RfRL akzessorisch zur Abschiebungsandrohung.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 30. August 2023 – 2 LC 116/23 –, juris Rn. 70.

Außerdem hat die Antragsgegnerin auch hinsichtlich der gemäß § 11 Abs. 3 AufenthG in ihrem Ermessen stehenden, von ihr nach § 11 Abs. 2 Satz 3 AufenthG vorzunehmenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in ihre diesbezüglichen Erwägungen nicht eigens das gemäß Art. 5 Buchst. a RfRL hervorgehoben zu berücksichtigende Wohl des minderjährigen Antragstellers eingestellt. Auch insoweit ist das Wohl des Kindes zu berücksichtigen, weil dieses nach Art. 5 Buchst. a RfRL (und gemäß Art. 24 Abs. 2 der Europäischen Grundrechte-Charta) in allen Stadien des (Rückführungs-)Verfahrens zu berücksichtigen ist.

Vgl. EuGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 –, juris Rn. 24.

Daraus folgt wegen des nach der bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung einheitlichen, auch in sich nicht teilbaren (belastenden) Verwaltungsakts, also mangels rechtlicher Teilbarkeit des Einreise- und Aufenthaltsverbots samt seiner Befristung, die Rechtswidrigkeit des in Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügungen erlassenen (gesamten) Einreise- und Aufenthaltsverbots.

Eine zusätzliche Abwägung der gegenläufigen Interessen der Antragsteller einerseits und der Antragsgegnerin andererseits ergibt, dass die Aussetzungsinteressen der Antragsteller gegenüber dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin überwiegen. Denn die Antragsteller könnten im Fall einer Ablehnung ihres Eilantrags trotz vieler Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügungen abgeschoben werden. In diesem Fall droht ein unwiederbringlicher Rechtsverlust, weil eine Prüfung im anhängigen Hauptsacheverfahren nicht mehr stattfinden könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

100

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

101

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

102

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

103

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

104

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

105

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.