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Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6826/22, gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 21. November 2022, Az. BK00-00/000, anzuordnen,

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hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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I. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO ist nur hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 21. November 2022 zulässig. Hinsichtlich der Ziffern 2, 3 und 4 fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis.

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Nach § 42 Abs. 2 VwGO analog ergibt sich die auch im Eilverfahren erforderliche Antragsbefugnis aus der Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten. Auf der Grundlage des Antragsvorbringens muss eine Verletzung in eigenen Rechten möglich sein, d. h. sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2018 — 1 VR 14/17 — juris, Rn. 9.

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Die Antragstellerin ist selbst nicht Adressatin des angefochtenen Beschlusses. Der Beschluss erging gegenüber der Beigeladenen zu 1), die in Ziffer 1 zur Gewährung von Zugang zu jeweils einem unbeschalteten Glasfaserpaar an die Beigeladene zu 2) und in Ziffer 2 zur Unterbreitung eines auf den Abschluss einer vertraglichen Zugangsvereinbarung gerichteten Angebots an die Beigeladene zu 2) verpflichtet wird. Ziffern 3 und 4 enthalten entsprechende Zwangsgeldandrohungen gegenüber der Beigeladenen zu 1).

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Die Antragsbefugnis der Antragstellerin hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses folgt aus ihrer Stellung als Eigentümerin des streitgegenständlichen Telekommunikationsnetzes, welches durch die Beigeladene zu 1) betrieben wird. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass der Eigentümer eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes in eigenen Rechten betroffen ist, wenn der Betreiber dieses Telekommunikationsnetzes verpflichtet wird, einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Rahmen von § 155 TKG offenen Netzzugang zu gewähren Insoweit führt die Antragsgegnerin nachvollziehbar aus, dass auch für den Eigentümer verbindlich geregelt werde, zu welchen Bedingungen er offenen Netzzugang (mit-)gewähren müsse (vgl. Rn. 109 des Beschlusses vom 21. November 2022).

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Etwas anderes ergibt sich hinsichtlich Ziffer 2 des Beschlusses. Insofern kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung in eigenen Rechten berufen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) sind die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses nicht untrennbar miteinander verbunden. Während Ziffer 1 das „ob“ des Zugangs regelt, betrifft Ziffer 2 das „wie“, also die vertragliche Ausgestaltung der Zugangsvereinbarung, hier insbesondere die Entgeltvereinbarung zwischen den Beigeladenen zu 1) und 2). Die Antragstellerin nimmt an dieser vertraglichen Zugangsvereinbarung nicht teil. Die Beigeladene zu 1) ist selbständig zum Abschluss von Verträgen über die Gewährung von offenem Netzzugang befugt, ohne dass ein Zustimmungserfordernis der Antragstellerin bestünde bzw. ihr ein Letztentscheidungsrecht zukäme. Dies ergibt sich zum einen aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen zur Vertragsbeziehung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) und zeigt sich zum anderen in der bisherigen Vertragspraxis zwischen den Beigeladenen zu 1) und 2).

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Soweit die Antragstellerin sich gegen den gesamten Beschluss wendet, mithin eine Antragsbefugnis auch für die Ziffern 3 und 4 beansprucht, kann dem nicht gefolgt werden. Durch die dortigen Zwangsgeldandrohungen gegenüber der Beigeladenen zu 1) wird sie offensichtlich nicht in eigenen Rechten verletzt.

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Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags bestehen nicht. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO ist statthaft, weil die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin hinsichtlich der Zugangsgewährung in Ziffer 1 von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG entfällt, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Die Antragstellerin hat für den Antrag auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Beigeladene zu 2) der Auffassung ist, dass die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel mit dem Antrag nicht erreichen könne, da sie die Verpflichtungen aus dem Beschluss gegenüber der Beigeladenen zu 1) nicht verhindern könne, überzeugt dies nicht. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirkt analog § 121 Nr. 1 VwGO auch gegenüber der gemäß § 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO am Verfahren beteiligten Beigeladenen zu 1).

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II. Der Antrag ist, soweit er zulässig ist, auch begründet.

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Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Davon kann angesichts der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 217 Abs. 1 TKG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung nur ausgegangen werden, wenn der gegenständliche Verwaltungsakt sich aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entweder bereits als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn in Anlehnung an die Wertung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

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Gemessen an diesem Maßstab ist der Beschluss vom 21. November 2022 offensichtlich rechtswidrig. Mangels Antrags i. S. d. § 155 TKG liegen die formellen Voraussetzungen nach § 149 Abs. 2 Nr. 5 TKG nicht vor. Insofern wird Bezug genommen auf die denselben Beschluss der Antragsgegnerin betreffenden Ausführungen des Gerichts im heutigen Eilbeschluss im Parallelverfahren 1 L 38/23:

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„Rechtsgrundlage für die Verpflichtung in Ziffer 1 des Beschlusses, mit der gegenüber der Antragstellerin angeordnet wurde, der Beigeladenen „Zugang zu unbeschalteten Glasfaserpaaren auf den in der nachfolgenden Tabelle bezeichneten Streckenabschnitten und in der dort bezeichneten Anzahl zu gewähren“, und der Verpflichtung in Ziffer 2, mit der gegenüber der Antragstellerin angeordnet wurde, der Beigeladenen „für den unter Tenorziffer 1 genannten Zugang ein auf den Abschluss einer vertraglichen Zugangsvereinbarung gerichtetes Angebot zu unterbreiten“, ist § 149 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 155 TKG.

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Nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG kann die Antragsgegnerin als nationale Streitbeilegungsstelle nach § 211 i. V. m. § 214 TKG angerufen und eine verbindliche Entscheidung beantragt werden, wenn innerhalb von zwei Monaten ab Eingang des Antrags beim Betreiber des öffentlichen Telekommunikationsnetzes keine Vereinbarung über den Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG zustande kommt. Nach § 155 Abs. 1 TKG müssen Betreiber oder Eigentümer öffentlicher Telekommunikationsnetze (im Folgenden: „Verpflichtete“) anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze (im Folgenden: „Berechtigte“) auf Antrag einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu öffentlich geförderten Telekommunikationslinien oder Telekommunikationsnetzen zu fairen und angemessenen Bedingungen gewähren.

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Die formellen Voraussetzungen für die Einleitung eines Verfahrens nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG lagen jedoch zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vor.

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Vorliegend fehlte es an einem vorherigen Antrag auf offenen Netzzugang zu geförderten Netzen gemäß § 155 Abs. 1 TKG. Die Aufforderung der Beigeladenen an die Antragstellerin zur Erstellung eines Angebots für den Zugang zu unbeschalteten Glasfasern auf näher bezeichneten Strecken in dem öffentlich geförderten Netz der Antragstellerin in der E‑Mail vom 3. März 2022 stellt keinen Antrag i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG dar.

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§ 155 Abs. 1 TKG erfordert einen Antrag auf offenen Netzzugang. Besondere Anforderungen an diesen Antrag lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift — entgegen den Vorschriften der § 138 Abs. 1 Satz 2 und § 154 Abs. 1 Satz 2 TKG, welche notwendige Angaben für einen Mitnutzungsantrag bestimmen — nicht entnehmen. Gleichwohl muss für den Verpflichteten nach §§ 133, 157 BGB erkennbar sein, dass es sich um einen Antrag auf offenen Netzzugang i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG handelt.

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Ziel des Antrags im Rahmen von § 155 Abs. 1 TKG ist eine vertragliche Vereinbarung über den Netzzugang. Sofern eine solche Einigung nicht zustande kommt, kann nach § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG die nationale Streitbeilegungsstelle angerufen und eine verbindliche Entscheidung über den Netzzugang beantragt werden. Dementsprechend beinhaltet § 155 Abs. 1 TKG ein Einigungsgebot. Das bilaterale Zugangsverfahren wird nach dem Verständnis der Kammer regelmäßig dergestalt ablaufen, dass auf den Antrag des Berechtigten ein Angebot des Verpflichteten folgt, welches mit der Annahme durch den Berechtigen den Vertragsschluss zwischen den Beteiligten über den Netzzugang begründet. Um den Verpflichteten in die Lage zu versetzen, ein Angebot mit den sog. „essentialia negotii“ zu erstellen, bedarf es im Antrag des Berechtigten bereits wesentliche Informationen zu dem begehrten Netzzugang.

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Es kann hier dahingestellt bleiben, ob in der E-Mail vom 3. März 2022 die für die Antragstellerin wesentlichen Informationen zum Netzzugang schon übermittelt worden sind. Denn darüber hinaus muss für den Verpflichteten erkennbar sein, dass die Zwei-Monatsfrist des § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG zu laufen beginnt. Eine Frist zur Beantwortung des Antrags ist in § 155 TKG selbst — entgegen zum Beispiel § 138 Abs. 2 und § 154 Abs. 2 TKG, welche eine Zwei-Monatsfrist zur Angebotslegung normieren — nicht geregelt. Sie ergibt sich allerdings aus § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG. Danach kann die nationale Streitbeilegungsstelle angerufen werden, wenn nicht innerhalb von zwei Monaten ab Eingang des Antrags eine Vereinbarung zustande kommt. Der Antrag muss also nicht nur innerhalb von zwei Monaten beantwortet werden, sondern es muss innerhalb von zwei Monaten bereits eine Einigung vorliegen. Mit Blick auf die zweimonatige Frist mit dem sich ggf. anschließenden Streitbeilegungsverfahren muss für alle Beteiligten der Fristbeginn eindeutig erkennbar sein, um dem entsprechenden Einigungsgebot zeitnah nachkommen zu können.

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Bei alledem sind außerdem die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu beachten, die auch im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 — 8 C 21/09 — juris, Rn. 36.

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Danach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Es kommt darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtung zu verstehen ist. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wortlaut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennen kann. Dieser hat in den Blick zu nehmen, welchen Zweck der Erklärende verfolgt.

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Vgl. stRspr, statt vieler BVerwG, Urteil vom 21. Februar 2019 — 2 C 50.16 — juris, Rn. 16 f. m. w. N.

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Dies zugrunde gelegt stellt die streitgegenständliche E-Mail vom 3. März 2022 keinen Antrag i. S. d. § 155 Abs. 1 TKG dar. Denn es war für die Antragstellerin nicht erkennbar, dass es sich um einen, die Zwei-Monatsfrist des § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG auslösenden Antrag nach § 155 Abs. 1 TKG handelte.

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Nach dem Wortlaut der E-Mail vom 3. März 2022 — „ergänzend zu unserer bestehenden Anfrage von A.           nach K.       anbei eine Erweiterung der Anfrage für Verbindungen innerhalb des Cluster K.       /H.          “ — nahm die Beigeladene ausdrücklich Bezug auf ihre frühere Anfrage vom 25. November 2021 betreffend die Strecke A.           /K.       . Diese Anfrage basierte auf bereits bestehenden Vertragsbeziehungen zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin. Diese arbeiten schon seit mehreren Jahren im Rahmen eines Partnerschafts- und Rahmenvertrags zum Zwecke von „Open Access“ zusammen. Auf dieser Grundlage nutzt die Beigeladene über verschiedene Zugangsarten das öffentlich geförderte Netz der Antragstellerin.

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Auch der Umstand, dass zum 1. Dezember 2021 § 155 TKG in Kraft getreten ist und erstmals einen gesetzlichen Anspruch auf „Open Access“ begründet, hätte die Antragstellerin nicht veranlassen müssen, die E-Mail der Beigeladenen vom 3. März 2022 als Antrag i. S. d. § 155 TKG zu werten. Weder aus dem Wortlaut der E-Mail noch aus dem Kontext der vertraglichen Beziehungen war für die Antragstellerin zu erkennen, dass die Anfrage vom 3. März 2022 anders zu bewerten war als die vorherige Anfrage vom 25. November 2021. Allein die Einführung einer neuen Rechtsvorschrift und der Kenntnis um diese Norm in den entsprechenden Verkehrskreisen kann — entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin — nicht dazu führen, dass diese Norm nun bei jedweder Anfrage, zumal in gefestigten Geschäftsbeziehungen, Berücksichtigung finden muss. Eine von der Antragsgegnerin in diesem Rahmen geforderte „besondere Sorgfaltspflicht“ bei der Auslegung eingehender Zugangsanfragen stellt überhöhte Anforderungen an den Verpflichteten. Jedenfalls ist für das Gericht im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung keine rechtliche Grundlage für eine solche besondere Sorgfaltspflicht erkennbar und wird auch von der Antragsgegnerin im angefochtenen Beschluss nicht nachvollziehbar begründet. Damit bleibt es bei den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB.

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Aus der E-Mail der Beigeladenen vom 9. Februar 2022 ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin für die streitgegenständliche Anfrage § 155 TKG hätte berücksichtigen müssen. Soweit dort für den Fall einer weiteren Fristversäumnis zur Angebotsvorlegung explizit die Eröffnung eines Streitschlichtungsverfahrens bei der Antragsgegnerin angekündigt und diesbezüglich auf § 155 TKG Bezug genommen wird, löst diese E-Mail — selbst nach Auffassung der Antragsgegnerin — als bloßes Erinnerungsschreiben keine eigenständig zu beurteilende neue Anfrage aus (vgl. Beschluss BK00-00/000 vom 27. Oktober 2022, Rn. 53, 57). Sie betrifft allein frühere Anfragen, ohne dass sich aus ihr Rückschlüsse für künftige Anfragen ableiten ließen. Jedenfalls ist es nach Auffassung der Kammer keineswegs zwingend, dass im Rahmen des vertraglichen Geschäftsgefüges der Beteiligten die einmalige Nennung einer Norm im Rahmen eines Erinnerungsschreibens dazu führen müsste, dass die Antragstellerin nun bei allen darauf folgenden Zugangsanfragen auch gesetzliche Anspruchsgrundlagen wie § 155 TKG in den Blick nehmen müsste.

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Etwas anderes kann sich auch nicht daraus ergeben, dass die Beteiligten aufgrund ihrer langjährigen Geschäftsbeziehung nicht in einem förmlichen Ton kommunizierten und nach Auffassung der Antragsgegnerin die Nennung von Paragraphen nicht zu erwarten war. Denn unabhängig vom Kommunikationsstil geht der gesetzliche Anspruch aus § 155 TKG inhaltlich über die „normalen“ vertraglichen Geschäftsbeziehungen der Beteiligten hinaus.

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Soweit die Beigeladene aus den Ausführungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung im Streitbeilegungsverfahren (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2022, Bl. 202 f. d. Beiakte 1 zu 1 K 6859/22) darauf schließen möchte, dass diese ihre Anfrage als eine solche nach § 155 TKG anerkannt habe, hätte dies jedenfalls keine Heilung des formellen Mangels zur Folge. Ein fehlender oder fehlerhafter Antrag im bilateralen Zugangsverfahren kann nach Auffassung der Kammer im nachfolgenden Streitbeilegungsverfahren nicht geheilt werden. Konsequenz eines solchen Anerkenntnisses wäre vielmehr der (erstmalige) Beginn der Zwei-Monatsfrist für das bilaterale Zugangsverfahren zwischen den Beteiligten, während das laufende Streitbeilegungsverfahren unzulässig bliebe. Dies ergibt sich aus dem — auch mit Blick auf den Vorrang der Privatautonomie — hohen Stellenwert des bilateralen Zugangsverfahrens zwischen den Verpflichteten und Berechtigten des § 155 TKG. Im Gegensatz zum nationalen Streitbeilegungsverfahren nach § 149 TKG, mit gegebenenfalls mehreren beigeladenen Konkurrenten, ermöglicht das bilaterale Verfahren zwischen den Beteiligten offenere und marktnähere Verhandlungen. Das zweistufig ausgestaltete Verfahren wahrt durch die relativ kurzen gesetzlichen Fristen auch den Beschleunigungsgedanken des TKG.“

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) im Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens für erstattungsfähig zu erklären, da sie jeweils einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

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Der gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG festgesetzte Streitwert entspricht in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Hälfte des Betrags, der im Hauptsacheverfahren anzusetzen ist.

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Rechtsmittelbelehrung

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Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 Abs. 1 VwGO.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.