1

Gründe

2

Der Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, einstweilen von einer Durchsetzung der Ausreisepflicht des Antragstellers durch Abschiebung abzusehen,

4

ist gemäß §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO dahingehend sachgerecht auszulegen, dass der Antragsteller eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung und damit eine Duldung im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG begehrt. Dieser Eilantrag ist mangels einer eingetretenen Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG, bei deren Beendigung durch eine Entscheidung der Ausländerbehörde ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft wäre, gemäß § 123 Abs. 5 VwGO als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft.

5

Der auch im Übrigen zulässige Eilantrag ist begründet. Ein Ausländer hat wegen seines aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgenden Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz auch dann einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung, wenn schon allein durch seine Abschiebung die Erteilung eines Aufenthaltstitels vereitelt würde. Das betrifft Aufenthaltstitel, die einem Ausländer nur erteilt werden können, solang er sich im Inland aufhält. Das ist zwar nicht in Bezug auf den im Hauptsacheverfahren ebenfalls in Rede stehenden § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG der Fall, weil der Antragsteller das Verfahren auf Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis auch vom Ausland her betreiben kann, aber bei der hier in Rede stehenden Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, die die Pflicht des Ausländers zur Ausreise voraussetzt und deshalb nach seiner Abschiebung nicht mehr greift.

6

Dabei ist davon auszugehen, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil eine Aufenthaltserlaubnis wegen einer geschlossenen Ehe bereits abschließend in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG geregelt wäre.

7

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 07.12.2021- 10 BV 21.1821 -, juris Rn. 23-33; VGH BW, Beschluss vom 07.10.2022 - 11 S 2848/21 -, juris Rn. 33 ff. (jeweils zu Eltern-Kind-Verhältnissen).

8

Die Antragsgegnerin hat vorsorglich auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Norm geprüft, indes ihr – neben dem durch § 25 Abs. 5 AufenthG – durch § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumtes Ermessen hinsichtlich des Absehens von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen ermessensfehlerhaft ausgeübt. Sie hat das Eingreifen eines Ausweisungsinteresses im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 54 Abs. 2 Nr. 9 und 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG angenommen, obwohl das eingeleitete Strafverfahren – jedenfalls formal – gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Denn nicht nur das auf eine Körperverletzung bezogene Ermittlungsverfahren, sondern auch das – erst auf dieses Verfahren wegen Körperverletzung hin eingeleitete – Verfahren wegen unrechtmäßigen Aufenthalts wurde eingestellt. Aus § 170 Abs. 2 StPO folgt, dass es gerade keinen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage gab, und nicht lediglich, dass von strafprozessualen Maßnahmen gemäß §§ 153 ff. StPO im Ermessenswege abgesehen wurde. Auf Seite 10 oben ihrer angefochtenen Ordnungsverfügung hat die Antragsgegnerin indes kumulativ darauf abgestellt, dass der Antragsteller durch die vorsätzliche Passunterdrückung “und“ seine unerlaubte Einreise “und“ seinen unerlaubten Aufenthalt bewusst gegen die im Bundesgebiet geltenden Rechtsvorschriften verstoßen habe. Diese rechtlich fehlerhafte Grundlage schlägt, auch wenn sie nachvollziehbar dem komplexen Zusammenspiel verschiedener Vorschriften geschuldet ist, auf die darauf aufbauenden Ermessenserwägungen durch.

9

Obwohl es im vorliegenden Eilverfahren gemäß den obigen Erläuterungen nicht auf die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ankommt, weist der Einzelrichter darauf hin, dass das von der Antragsgegnerin hinsichtlich der Aktualität (jedenfalls des gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 54 Abs. 2 Nr. 9 und 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG einschlägigen generalpräventiven Ausweisungsinteresses in Form) des unerlaubten Aufenthalts angenommene früheste Verjährungsdatum zum 31.05.2027 korrekt ist. Selbst wenn man hier von einer Atypik ausgehen sollte, wofür allerdings nach Auffassung des Einzelrichters nichts spricht, weil eine um bis zu dreieinhalb Monate verspätete Vorlage des Nationalpasses durch viele Ausländer erfolgt, wäre selbst eine wegen Atypik zu verkürzende Verjährungsfrist hier noch nicht abgelaufen.

10

Dem Antragsteller kann ferner § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden kann, nicht zum Erfolg des Eilantrags und derzeit auch nicht der Klage verhelfen, weil er wegen des für ihn negativ abgeschlossenen Asylverfahrens gemäß § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 Hs. 1 AufenthG auf einen strikten Anspruch angewiesen ist, der also nicht erst durch eine Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde entsteht. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG wird dagegen anwendbar sein, wenn der Antragsteller ausgereist sein und sein Begehren aus dem Ausland weiter verfolgen wird, weil § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 Hs. 1 AufenthG nur für den Zeitraum “vor der Ausreise“ gilt.

11

Es bleibt den Beteiligten selbstverständlich unbenommen, hinsichtlich dieses Ausweisungsinteresses für den Fall, dass der Antragsteller ein Visum einholt, eine Verständigung hinsichtlich des Ablaufs der Aktualität des Ausweisungsinteresses zu erzielen, und dem Antragsteller, ein Visumverfahren bereits vom Inland aus einzuleiten.

12

Schließlich kommt es im Rahmen des Eilverfahrens gemäß § 123 Abs. 1 VwGO nicht auf die Abschiebungsandrohung an, gegen die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW allein ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft wäre. Insoweit merkt der Einzelrichter jedoch an, dass es auf die Rechtmäßigkeit dieser Abschiebungsandrohung vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht ankommt, weil die Abschiebungsandrohung bereits bestandskräftig geworden ist. Einer erneuten Abschiebungsandrohung bedarf es insbesondere nicht wegen in der Zwischenzeit erfolgter Eheschließung und darauf bezogener Duldungen, weil die Abschiebungsandrohung im Fall der Ausreisepflicht zu erfolgen hat und eine Duldung gemäß der gesetzlichen Definition des § 60a AufenthG lediglich die “vorübergehende Aussetzung der Abschiebung“ darstellt.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

14

Rechtsmittelbelehrung

15

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

16

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

17

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

18

Die Beschwerde gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

19

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

20

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

21

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

22

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

23

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.