Verwaltungsgericht Köln, 7 K 954/20

T a t b e s t a n d

Die Klägerin bringt die Erzeugnisse „ADREXOL 4 % CBD-Tropfen und „ADREXOL 10 % CBD-Tropfen“ als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr. In der Produktbeschreibung ist ausweislich des BfArM in den streitgegenständlichen Bescheiden ausgeführt:

„Das Extrakt wird aus nachhaltigen Bio-Hanf (Cannabis sativa) mit Hilfe des CO2-Verfahrens extrahiert und dient als Grundlage für dieses Produkt.

● THC-Anteil < 0,05 %, daher nicht psychoaktiv

● Nur natürliche Extrakte, keine Verwendung von CBD-Kristallen

● Vollständig decarboxyliert

● „Full-Spektrum-Öl“, das die natürlichen Terpene enthält

● Mikrobiologische Überprüfung auf Bakterien, Pilze und Schadstoffe

● Ohne Zusatzstoffe, Konservierungsstoffe oder Aromen

● Ohne Gentechnik produziert

● Frei von Schwermetallen, Fungiziden, Herbiziden, Pestiziden

● Vegan

● In Ihrer Apotheke erhältlich

PZN 14291113 <bzw. 14291136>

Zutaten:

Olivenöl, Hanfextrakt

Enthält 400 mg <bzw. 1000 mg> CBD

Verzehrmenge

3-mal täglich 3 Tropfen

Die empfohlene tägliche Verzehrmenge von 9 Tropfen darf nicht überschritten werden, entspricht 18 mg <bzw. 45 mg> Cannabidiol (CBD) je empfohlener täglicher Verzehrmenge.“

Das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung des Landes Rheinland-Pfalz wandte sich mit Schreiben vom 15.01.2019 an das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) und bat um Stellungnahme, ob es sich bei den von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen um zulassungspflichtige Arzneimittel handele. ADREXOL 10 % enthalte 1000 mg Cannabidiol in einer öligen Lösung. Ein Tropfen enthalte 5 mg Cannabidiol. Die maximale Verzehrmenge werde mit 3-mal täglich 3 Tropfen angegeben, was einer Menge von 45 mg Cannabidiol entspreche. Bei ADREXOL 4 % ergebe sich eine Tages-Höchstmenge von 18 mg. Beide Erzeugnisse würden ohne arzneiliche Zweckbestimmung vermarktet. Cannabidiol besitze verschiedene pharmakologische Wirkungen und es würden dem Stoff zahlreiche therapeutische Wirkungen zugeschrieben, z.B. bei REM-Schlaf-Verhaltensstörungen. Auch seien antiinflammatorische, antikonvulsive, antiemetische, anxiolytische und antipsychotische Eigenschaften beschrieben. Die Landesbehörde verwies in diesem Zusammenhang auf das Ergebnis einer Internet-Recherche.

Mit zwei Bescheiden vom 12.07.2019 stellte das BfArM daraufhin fest, dass es sich bei beiden Arzneimitteln um zulassungspflichtige Arzneimittel handele. Beide Produkte seien sowohl als Funktions- als auch als Präsentationsarzneimittel einzustufen. In Tiermodellen wie in Humanstudien habe gezeigt werden können, dass CBD antidepressive, anxiolytische, antipsychotische, antiemetische, neuroprotektive, antikonvulsive, sedative, tumorhemmende und antiinflammatorische Wirkungen habe. Der Stoff sei in dem sowohl in Deutschland als auch in anderen europäischen Ländern zugelassenen Arzneimittel „Sativex Spray“ enthalten, das zur Symptomverbesserung bei erwachsenen Patienten mit mittelschwerer bis schwerer Spastik aufgrund von Multipler Sklerose diene. CBD habe außerdem den Orphan-drug-Status der EMA in verschiedenen Indikationen erhalten. Der Deutsche Arzneimittel-Codex enthalte eine Rezepturvorschrift. In den USA sei das Arzneimittel Epidiolex mit dem Wirkstoff CBD zugelassen. In Deutschland unterlägen Cannabidiol-haltige Arzneimittel der Arzneimittelverschreibungsverordnung. Dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit sei derzeit keine Fallgestaltung bekannt, wonach CBD in Lebensmitteln, also auch in Nahrungsergänzungsmitteln, verkehrsfähig wäre. Es sei nicht möglich, eine vergleichbare Menge CBD mit der normalen Nahrungsaufnahme zuzuführen. Bei Zugrundelegung der Angaben des Deutschen Arzneimittel-Codex sei von einer nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen auch bei einer täglichen Dosierung von 18 mg auszugehen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin in ihrer Werbung Aussagen tätige, die eine Überschreitung der angegebenen täglichen Höchstmenge ermögliche. Die Werbeaussagen der Klägerin deuteten zudem auf eine gesundheitliche Zweckbestimmung im Sinne eines Präsentationsarzneimittels.

Die Klägerin erhob hiergegen jeweils Widerspruch.

Es handele sich nicht um Funktionsarzneimittel. Entscheidend für die Abgrenzung zu Lebensmitteln sei die pharmakologische Wirkung. Diese sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann anzunehmen, wenn eine nennenswerte bzw. signifikante Beeinflussung physiologischer Funktionen stattfinde. Es gebe zahlreiche ambivalente Stoffe, für die Aufbereitungsmonographien als Arzneimittel bestünden oder die als Arzneimittel zugelassen seien, ohne dass eine pharmakologische Wirkung feststehe. Vergleichbare Mengen an CBD könnten auch über die normale Ernährung aufgenommen werden. Die Klägerin verwies in diesem Zusammenhang auf zahlreiche neu auf den Markt gelangte hanfhaltige Lebensmittel mit unterschiedlichen CBD-Gehalten. Die mit diesen Produkten zuführbaren Gehalte entsprächen denen der streitbefangenen Produkte. Auch die Voraussetzungen eines Präsentationsarzneimittels seien nicht gegeben. Weder die Produktaufmachung noch die Werbung erweckten den Eindruck eines Arzneimittels. Aussagen Dritter zu den Produkten seien ihr – der Klägerin – nicht zuzurechnen.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 16.01.2020 wies das BfArM die Widersprüche der Klägerin als unbegründet zurück. Die Behörde vertiefte ihre Ausführungen zur Eigenschaft als Funktions- und Präsentationsarzneimittel. Sie trat der Aussage entgegen, es könne dieselbe Menge CBD mit der normalen Ernährung zugeführt werden. Tees aus Hanfblättern und Hanfblüten fielen unter das BtMG. Hanfsamen und Hanfsamenöle, auf welche die Klägerin verweise, enthielten kein CBD.

Die Klägerin hat am 24.02.2020 Klage erhoben.

Es handele sich nicht um Funktionsarzneimittel. Die empfohlene Verzehrmenge liege bei maximal 18 mg bzw. 45 mg CBD. Die Beklagte liefere für eine pharmakologische Wirkung bei dieser Dosierung keine Belege. Dass diese Menge mit der normalen Ernährung zugeführt werden könne, habe sie – die Klägerin – bereits belegt.

Die Klägerin beantragt,

30
1. den Bescheid des BfArM vom 12.07.2019 bezüglich des Produkts „ADREXOL 4 % CBD Tropfen“ in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.01.2020 aufzuheben,

32
2. den Bescheid des BfArM vom 12.07.2019 bezüglich des Produkts „ADREXOL 10 % CBD Tropfen“ in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.01.2020 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertieft die Begründung der streitbefangenen Bescheide und verweist auf Belege zur therapeutischen Wirksamkeit unterhalb der empfohlenen Dosierung. Zudem baue sich eine pharmakologische Wirkung sukzessive auf und sei auch in niedrigeren Dosierungen gegeben. Auch sei die von der Klägerin angegebene Dosierung keinesfalls eindeutig. Die Beklagte verweist zudem auf das in der EU seit dem 19.09.2019 zugelassene Arzneimittel „Epidyolex 100 mg/ml Lösung zum Einnehmen“ mit dem Wirkstoff Cannabidiol zur adjuvanten Behandlung bestimmter Krampfanfälle.

Ihren Produktaustritt habe die Klägerin nunmehr insoweit geändert, als nicht mehr von Nahrungsergänzungsmitteln, sondern von Aroma-Ölen die Rede sei, die auf das Kissen zu träufeln seien. Abgesehen davon, dass die Klägerin dies auch in der Klagebegründung nicht mitgeteilt habe und bei einer derartigen Verwendung weitere Warnhinweise erforderlich seien, sei es fraglich, ob die Klägerin wirklich erwarte, dass die Kunden das olivenölhaltige Produkt auf die Kissen träufelten. Zudem werde in den Werbeauftritten und in Berichten Dritter weiterhin die orale Einnahme propagiert. Durch die Verwendung und Bewerbung von CBD, die durch die Suggestionen der Klägerin flankiert würden, könne der Verbraucher auch ohne konkrete Nennung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen zu dem Schluss kommen, es handele sich um ein Arzneimittel. Es sei auch fraglich, wie sich eine Verkehrsauffassung als Lebensmittel bilden könne, da alle Suchergebnisse im Internet in Richtung auf eine arzneiliche Verwendung deuteten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM (2 Bände) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nicht begründet.

Die Bescheide des BfArM vom 12.07.2019 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 16.01.2020 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das BfArM hat zutreffend festgestellt, dass es sich bei den streitbefangenen Präparaten um zulassungspflichtige Arzneimittel handelt.

Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG entscheidet die zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von einem Zulassungsantrag des pharmazeutischen Unternehmers auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesoberbehörden nicht nur, über die Zulassungspflicht zu entscheiden, sondern auch dazu, als notwendigen Zwischenschritt die Klassifizierung eines Produkts als Arzneimittel durch Verwaltungsakt festzustellen. Anderenfalls wäre die Befugnis auf die Überprüfung von Ausnahmen von der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 2 AMG beschränkt, was mit ihrer Zielsetzung unvereinbar wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.01.2015 - 13 A 1872/14 -, vom 29.04.2014 - 13 A 1378/13 - und vom 13.10.2010 - 13 A 1187/10 -; Urteil der Kammer vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 -; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht – Kommentar (Loseblatt, Stand: 137. Akt.-Lieferung März 2021), § 21 Erl. 73; Winnands/Kügel, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG-Kommentar, 3. Auflage 2022, § 21 Rn. 96.

Trotz der Vorprägung des Arzneimittelbegriffs durch Art. 1 Nr. 2 der RL 2001/83/EG ist die Einstufungsentscheidung im Rahmen nationaler Zuständigkeit von den Behörden der Mitgliedstaaten autonom zu treffen. Der Umstand, dass ein identisches Produkt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht als Arzneimittel im Verkehr ist, bindet die Bundesoberbehörde nicht.

Das Präparat „ADREXOL CBD Tropfen“ der Klägerin ist in beiden Stärken ein Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG und bedarf einer arzneimittelrechtlichen Zulassung.

Gemäß § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die (1.) entweder zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. „Präsentationsarzneimittel“) oder die (2.) im oder am menschlichen Körper angewendet oder verabreicht werden können, um entweder a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. „Funktionsarzneimittel“).

Diese Definitionen beruhen auf dem europarechtlichen Arzneimittelbegriff in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 28.11.2001, S. 67), zuletzt geändert durch VO (EU) vom 11.12.2018. Aufgrund ihrer unionsrechtlichen Vorprägung sind die nationalen Bestimmungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs richtlinienkonform auszulegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2010 - 13 A 1187/10 -, nunmehr auch Urteile vom 26.09.2019 - 13 A 3290/17 - und - 13 A 3292/15 -.

Nicht dem Arzneimittelbegriff unterfallen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebens- und Futtermittelgesetzbuches vom 03.06.2013 (BGBl. I S. 1426) – LFGB. Das LFGB verweist zur Definition des Lebensmittelbegriffs seinerseits auf Art. 2 VO (EG) 178/2002. Danach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen erwartet werden kann, dass sie von Menschen aufgenommen werden, wobei Arzneimittel im Sinne des Gemeinschaftsrechts, d.h. im Sinne der Definition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG, nicht zu den Lebensmitteln gehören. Das Arzneimittelrecht und das Lebensmittelrecht sind folglich in der Weise aufeinander bezogen, als die in Frage kommenden Produkte nur entweder Arzneimittel oder Lebensmittel sein können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2006 - 3 C 40.05 -, Urteil der Kammer vom 08.04.2014 - 7 K 3150/12 -.

Zu den Lebensmitteln zählen auch Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der RL 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel, die durch Nahrungsmittelergänzungsverordnung (NemV) vom 24.05.2004, zuletzt geändert durch Verordnung vom 05.07.2017 (BGBl. I S. 2272) in nationales Recht umgesetzt ist.

Vgl. Wesser, in: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht – Kommentar (Loseblatt, Stand: 137. Akt.-Lieferung März 2021), § 2 Erl. 112 ff.

Indes ist der Begriff der „pharmakologischen Wirkung“ im AMG nicht gesetzlich definiert. § 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AMG setzt ihn als Element der Produktkategorisierung voraus, bestimmt ihn aber nicht selbst. Auch die grundlegende Richtlinie 2001/83/EG trifft insoweit keine Aussage. Der Begriff ist auch in der pharmakologischen Wissenschaft nicht klar abgegrenzt. Im Standardwerk von Mutschler, Arzneimittelwirkungen, findet sich die Definition, Pharmakologie sei die Lehre von den Wechselwirkungen zwischen chemischen Substanzen und biologischen Systemen. Pharmakodynamik als Unterbegriff der Pharmakologie sei die Wissenschaft von den biochemischen und physiologischen Arzneimittelwirkungen am tierischen oder menschlichen Körper sowie an Mikroorganismen und Parasiten. Als Arzneiwirkungen werden dabei u.a. die Interaktion mit membranständigen Rezeptoren, das Öffnen oder Blockieren von spannungsabhängigen oder Liganden-gesteuerten Ionenkanälen, die Beeinflussung von transmembranären oder intrazellulären Transportern, die Hemmung oder Aktivierung von Enzymen oder die Störung von Biosynthesen in Mikroorganismen angesprochen,

vgl. Mutschler, Arzneimittelwirkungen – Lehrbuch der Pharmakologie und Toxikologie, 10. Auflage 2013, S. 55 ff.,

was auf ein weites Begriffsverständnis deutet.

Vgl. hierzu auch Urteile der Kammer vom 14.11.2017 - 7 K 6236/14, 7 K 6238/14 und 7 K 6239/14 -.

Eine für die rechtliche Auslegung relevante, wenngleich nicht rechtlich bindende Begriffsbestimmung ist der Leitlinie der von der Europäischen Kommission eingesetzten Expertengruppe zu entnehmen, sog. „Borderline-Guideline, MEDDEV 2.1/3, rev. 3. Sie versteht unter einer pharmakologischen Wirkungsweise eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffs und einem gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten Zellbestandteil, die entweder zu einer direkten Wirkung führt oder die Reaktion auf einen anderen Liganden blockiert, bildlich gesprochen also nach dem "Schlüssel-Schloss-Prinzip“ abläuft. Eine Dosis-Wirkungs-Korrelation ist dabei ein, wenn auch nicht der zwingende Indikator für eine pharmakologische Wirkung. Die Guideline enthält nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutsame Anhaltspunkte für die Auslegung des Arzneimittelbegriffs bzw. des Begriffs der „pharmakologischen Wirkung“ auch nach der Richtlinie 2001/83/EG. Sie ist daher bei der Auslegung zu berücksichtigen, gibt sie aber nicht vor.

Zur Rechtsqualität fachlicher Leitlinien vgl. Hdb. Arzneimittelrecht, 3. Auflage 2020, § 3 Rn. 22-36.

Insbesondere ist der Begriff der „pharmakologischen Wirkung“ nicht auf Wechselwirkungen zwischen einer Substanz und menschlichen Körperzellen beschränkt, sondern umfasst auch Wechselwirkungen zu anderen, im menschlichen Körper befindlichen Zellen, etwa von Bakterien, Viren oder Parasiten,

vgl. EuGH, Urteil vom 06.09.2012 - C-308/11 - „Chlorhexidin“.

Auch ist die Entscheidung über die Produktkategorisierung von den Behörden der Mitgliedstaaten autonom, d.h. ohne zwingende Vorgabe durch die Entscheidung eines anderen Mitgliedstaates zu treffen. Vorgegeben sind nur die unionsrechtlichen materiell-rechtlichen Parameter.

Vgl. EuGH (4. Kammer), Urteil vom 03.10.2013 - C-109/12 - („Laboratoires Lyocentre“).

Im Übrigen lässt sich der Rechtsprechung des EuGH eine Definition der „pharmakologischen Wirkung“ nicht entnehmen. Der Gerichtshof stellt vielmehr hauptsächlich darauf ab, dass das Produkt unter Berücksichtigung aller seiner Merkmale geeignet sein muss, die physiologischen Funktionen in signifikanter Weise wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Diese Rechtsprechung deutet somit auf eine am Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes orientierte Auslegung des Begriffs der pharmakologischen Wirkung hin, die nicht auf den Wortlaut der MEDDEV-Leitlinie 2.1/3 rev. 3 beschränkt sein kann.

Die Formulierung der Leitlinie, die eine pharmakologische Wirkung als Wechselwirkung zwischen Molekülen des zugeführten Stoffs und Molekülen einer Zelle definiert, die gewöhnlich als Rezeptor bezeichnet werden, trägt der Tatsache Rechnung, dass die meisten Arzneimittelwirkungen rezeptorvermittelt sind.

Vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann/Starke, Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie, 11. Auflage 2013, Abschnitt 1.2.1; Mutschler – Lehrbuch der Pharmakologie und Toxikologie, 10. Auflage 2013, S. 55 ff.

Daraus kann aber nicht entnommen werden, dass nicht-rezeptorvermittelte Wirkungen aus dem Begriff der „pharmakologischen Wirkungen“ ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr enthält die Leitlinie hierzu keine Aussage und deutet mit der Wendung „gewöhnlich als Rezeptor bezeichnet“ eine Öffnung des Begriffs an. In der wissenschaftlichen Literatur ist anerkannt, dass es neben den rezeptorvermittelten Wirkungen eines Arzneistoffs auch andere Wirkungen gibt, die nicht auf der unmittelbaren und spezifischen Anbindung eines Stoffs an einen Rezeptor und einer hierdurch ausgelösten Signalwirkung beruhen. Solche Arzneistoffe werden als unspezifisch wirkende Substanzen bezeichnet. Hierzu gehören beispielsweise Stoffe, die an eine Zellmembran anbinden und durch eine Steigerung der Zellmembranpermeabilität einen Einfluss auf physiologische Prozesse hervorrufen,

vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann/Starke a.a.O., Mutschler, a.a.O., S. 55; vgl. auch Urteil der Kammer vom 10.10.2017 - 7 K 5248/14 -.

Unspezifisch wirkende Substanzen sind dadurch charakterisiert, dass sie nicht mit endogenen Verbindungen reagieren und sich bei nicht zu tiefgreifender chemischer Abwandlung in ihrer Wirkung kaum verändern. Als Beispiele werden Osmolaxanzien bzw. Osmodiuretika und einige Desinfektionsmittel genannt.

Vgl. Mutschler, a.a.O.

Das Merkmal der „pharmakologischen Wirkung“ eines Funktionsarzneimittels im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den weiteren Begriffsmerkmalen der Wiederherstellung, Korrektur oder Beeinflussung der physiologischen Funktionen des Körpers. Hierbei muss es sich nach der Rechtsprechung des EuGH um einen erheblichen oder signifikanten Eingriff in die normalen Lebensabläufe des Organismus handeln. Ein derartiger Eingriff ist in der Regel mit komplexen Folgewirkungen und Nebenwirkungen verbunden, die eine Überprüfung nach arzneimittelrechtlichen Grundsätzen rechtfertigen. Auch dies spricht dafür, eine pharmakologische Wirkung auch bei nicht spezifischen Wechselwirkungen zwischen Molekülen der betreffenden Substanz und Molekülen einer Zelle anzunehmen,

vgl. Dettling, Physiologische, pharmakologische und toxikologische Wirkung, PharmR 2006, 58, 63; OVG NRW, Urteil vom 17.03.2006 - 13 A 2095/02 -, wonach maßgeblich die von einem Molekül des Stoffes ausgelöste Zellreaktion ist.

Ein derartiger erheblicher Eingriff in Körperprogramme liegt nicht nur bei der rezeptorgebundenen Arzneimittelwirkung vor, die aus einer dreistufigen Wirkungskaskade von Primärwirkung, Signaltransduktion und Sekundärwirkung besteht,

so aber Anhalt/Lücker/Wimmer, Abgrenzung Arzneimittel-Medizinprodukt: Pharmakologisch ist nicht biochemisch, PharmR 2007, 45, 46 f.

Die Einordnung von Grenzprodukten gerade in Abgrenzung zu Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln erfordert jedoch besondere Kriterien in Bezug auf die Zweckbestimmung eines Produkts. Nicht jede pharmakologische Beeinflussung physiologischer Funktionen macht ein Produkt zum Arzneimittel. Der weit gefasste Begriff des Funktionsarzneimittels ist bei der Abgrenzung zu Lebens- und Nahrungsergänzungsmittel sachgerecht einzugrenzen. Denn eine Beeinflussung menschlicher physiologischer Funktionen erfolgt durch Lebensmittel ebenfalls und kann durch die Ernährung auch zielgerichtet herbeigeführt werden. In gesteigertem Maß gilt dies für Nahrungsergänzungsmittel, die als Konzentrate von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden, vgl. § 1 Abs. 1 NemV. Eine tragfähige rechtliche Abgrenzung lässt sich angesichts dieser Nähe der Produktkategorien nur vornehmen, wenn die Entscheidung alle Merkmale des Produkts berücksichtigt. Dazu zählen seine Zusammensetzung, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann. Zuvörderst muss der Stoff aber die Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers nennenswert (signifikant) beeinflussen und über die Wirkungen dessen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel hat.

Zur nennenswerten Beeinflussung physiologischer Funktionen als Einstufungskriterium vgl. OVG NRW, Urteile vom 26.09.2019 - 13 A 3290/17 - und - 13 A 3292/17 - unter Hinweis auf OLG Hamm, Urteil vom 11.09.2008 - I-4 U 55/08, 4 U 55/08 - (betr. Abgrenzung zu Medizinprodukten).

Nicht ausreichend ist, dass das Erzeugnis Eigenschaften besitzt, die der Gesundheit im Allgemeinen förderlich sind,

vgl. EuGH, Urteil vom 06.09.2012 - Rs. C-308/11 - („Chemische Fabrik Kreussler“), NVwZ 2012, 1459, Urteil vom 15.01.2009 - Rs. C-140/07 - („Red Rice“), Urteil vom 15.11.2007 - Rs. C-319/05 - („Knoblauchkapseln“); BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, NVwZ 2009, 1038 („Red-Rice“ bei einer Tagesdosis zwischen 1,33 bis 3,99 mg Monacolin K); OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 - 13 A 1100/12 -, NVwZ 2013, 1553, Beschluss vom 27.01.2015 - 13 A 1872/14 -; Urteile der Kammer vom 07.11.2017 - 7 K 1997/16 - und vom 14.05.2019 - 7 K 608/16 -; vgl. auch Müller, in: Arzneimittelgesetz – Kommentar, 3. Auflage 2022, § 2 Rn. 139 ff. und Stephan, in: Handbuch Arzneimittelrecht, 3. Auflage 2020, § 2 Rn. 31 ff.,

da dies bei Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln in vergleichbarer Weise der Fall sein kann.

Dies vorausgeschickt bestehen gegen die Einordnung von „Adrexol 4 % CBD Tropfen“ und „Adrexol 10 % CBD Tropfen“ als Funktionsarzneimittel keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Für eine Einstufung als Funktionsarzneimittel streitet bereits die Tatsache, dass seit 2019 mit dem Arzneimittel „Epidyolex 100 mg/ml Lösung zum Einnehmen“ nunmehr ein Arzneimittel mit dem alleinigen Wirkstoff Cannabidiol zur Behandlung bestimmter Krampfanfälle in der EU zentral zugelassen ist. Die Existenz eines neu zugelassenen wirkstoffgleichen Arzneimittels, dessen Wirksamkeit in einem Zulassungsverfahren geprüft wurde, begründet zumindest die Vermutung dafür, dass derselbe Stoff in einem anderen Produkt ebenfalls pharmakologisch wirkt und diese Wirkung auch erheblich ist. Die Existenz wirkstoffgleicher zugelassener Arzneimittel mag zwar nicht allein und in jedem Fall zum Beleg der Eigenschaft als Funktionsarzneimittel herangezogen werden. Allerdings berechtigt eine im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren nachgewiesene therapeutische Wirksamkeit des Stoffs im Wege des Erst-Recht-Schlusses zu der Annahme einer (erheblichen) pharmakologischen und/oder metabolischen Wirkung,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 26.09.2019 - 13 A 3290/17 - und - 13 A 3292/17 -, Beschluss vom 27.01.2015 - 13 A 1872/14 -, Beschluss vom 27.01.2015 - 13 A 1872/14 -, PharmR 2015, 142-146; BVerwG, Urteile vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, PharmR 2009, 397-400 und vom 25.07.2007 - 3 C 21.06 -, PharmR 2008, 67-73.

Denn zentraler Gegenstand der Prüfung im Zulassungsverfahren ist die Wirksamkeit eines Produkts im Rahmen der beantragten Indikation. Ist sie belegt, kann auch von einer (pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen) Wirkung ausgegangen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 - und vom 25.07.2007 - 3 C 21.06 - („Erst-Recht-Schluss“).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der angesprochenen arzneimittelrechtlichen Zulassung kein derartiger geprüfter Wirksamkeitsbeleg zugrunde lag, wie dies bei ausnahmsweise noch fortbestehenden fiktiven Zulassungen nach § 105 Abs. 3 AMG denkbar gewesen wäre. Die pharmakologische Wirkung von CBD kann auch nicht dadurch in Abrede gestellt werden, dass „Epidyolex“ nur als Ko-Medikation angewendet wird. Denn auch eine adjuvante Wirksamkeit beruht auf einer pharmakologischen Wirkung.

Dies gilt auch dann, wenn der Wirkstoff in diesem Produkt – die Dosierungsvorgabe des Arzneimittels zugrunde gelegt – unterdosiert ist. Zwar trifft es zu, dass dieses mit seinem an das Körpergewicht des Patienten angepasste Dosierungsschema die von der Klägerin für „Adrexol“ als tägliche Verzehrmenge bei Erwachsenen zumeist übersteigen wird. Wirksamkeit und pharmakologische Wirkung sind jedoch nicht deckungsgleich. Das BfArM hat in seiner Klageerwiderung vom 14.08.2020 in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Kammer wie des OVG NRW ausgeführt, dass sich eine pharmakologische Wirkung schon unterhalb der Wirksamkeitsschwelle eines Wirkstoffs sukzessive aufbaut und nicht abrupt mit Erreichen dieser Wirksamkeitsschwelle einsetzt. Zudem hat das BfArM unter Bezugnahme auf die Zusammenfassung der Merkmale des zugelassenen Arzneimittels zutreffend ausgeführt, dass die Dosierung bei Patienten mit bestimmten Leberfunktionsstörungen herabgesetzt werden kann, ohne dass die Wirksamkeit des Präparats in Frage steht. Damit kann auch bei geringeren Dosierungen von seiner pharmakologischen Wirkung ausgegangen werden.

Angesichts dessen muss auch nicht geklärt werden, wie es sich auf die Anwendung der Präparate und ihre Einordnung als Funktionsarzneimittel auswirkt, dass die Klägerin durch Werbeaussagen oder auf andere Weise möglicherweise den Eindruck erweckt, eine Dosierung oberhalb der angegebenen Verzehrmenge sei möglich und sogar in bestimmten Fällen anzuraten. Maßgeblich aus der Sicht der Kammer ist hier zuvörderst das von der Klägerin selbst angegeben Dosierungsschema, hier in Gestalt der empfohlenen Verzehrmenge.

Bestärkt werden diese Überlegungen durch die schon vor Zulassung von „Epidyolex 100 mg/ml Lösung zum Einnehmen“ etablierte Anwendung von CBD. Der Wirkstoff ist bereits seit längerem in dem Fertigarzneimittel „Sativex® Spray zur Anwendung in der Mundhöhle“, das zur Verbesserung des Symptome bei mittelschwerer bis schwerer Spastik aufgrund MS zugelassen ist, als arzneilich wirksamer Bestandteil enthalten. Hierbei steht eine Vergleichbarkeit mit dem streitbefangenen Wirkstoff allerdings unter dem Vorbehalt, dass „Sativex® Spray“ neben CBD auch einen Extrakt aus Cannabisblättern und -blüten als weiteren arzneilich wirksamen Bestandteil enthält und der Wirkungsbeitrag von CBD damit nicht sicher quantifiziert werden kann.

Darüber hinaus hat das BfArM zutreffend darauf hingewiesen, dass CBD für unterschiedliche Indikationen der Orphan Drug-Status eingeräumt wurde, d.h. dass nach Art. 8 VO (EG) Nr. 141/2000 ein exklusiver Marktzugang nur deshalb eröffnet wird, weil der Normgeber dem Wirkstoff in Bezug auf bestimmte seltene Leiden eine potentielle Wirksamkeit zuspricht.

Bei der gerade bei der Abgrenzung zu Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln in den Blick zu nehmenden Modalitäten des Gebrauchs eines Stoffes, des Umfangs seiner Verbreitung und seiner Bekanntheit bei Verbrauchern fällt zudem auf, dass eine andere Verwendung von CBD als diejenige als Heilmittel, nicht zu identifizieren ist. Namentlich fehlt dem Stoff jedweder Ernährungszweck. Die Verwendung von CBD zur Ernährung ist nicht bekannt und konnte auch von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht belegt werden. Ihre diesbezüglichen Ausführungen verweisen entweder auf Nahrungsmittel, die kein CBD enthalten oder, etwa soweit Tees aus Cannabisblüten oder anderen Teilen der Cannabispflanze in Rede stehen, wegen des THC-Gehalts dem Betäubungsmittelrecht unterfallen. Angesichts dessen ist es nach den vorliegenden Erkenntnissen auch unmöglich, eine vergleichbare Menge CBD über eine normale Ernährung zuzuführen. Damit entfällt, anders als bei echten „Dual-Use-Produkten“ ein maßgebliches Element der Abgrenzung von Arzneistoffen und Lebensmitteln. Denn es handelt sich gerade nicht um einen ambivalenten Stoff, der – wie das bei vielen Phytopharmaka der Fall ist – sowohl in Arzneimitteln- als auch in Lebensmitten und Nahrungsergänzungsmitteln Anwendung findet, sondern um eine Arzneistoff ohne lebensmittelbezogenen Zweck.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Klärung der Frage, ob der Auffassung des OVG NRW, die Beklagte trage die materielle Beweislast für die Unerweislichkeit der Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft, wenn diese weder positiv feststellbar sei noch sicher ausgeschlossen werden könne, beweisrechtlich also ein „non liquet“ bestehe, für die Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln unterschiedslos zu folgen ist. Das OVG NRW gelangt zu dieser Aussage auf der Grundlage allgemeiner prozessualer Grundsätze, welche die materielle Beweislast demjenigen auferlegen, der sich auf Tatsachen beruft, die eine ihm günstige Rechtsfolge tragen sollen, die auch nach Erfüllung der Amtsermittlungspflicht des Gerichts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht erwiesen werden können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.10.2021 - 13 A 2432/18 -, juris.

Denn dem BfArM ist dieser Beweis vorliegend durch den Hinweis auf die zugelassenen Vergleichspräparate, die Dosierung und die konkrete Verwendung des Stoffs gelungen. Nicht erforderlich ist dabei eine Analyse des konkreten Wirkmechanismus. Diese kann gerade bei pflanzenbasierten Wirkstoffen nicht geleistet werden und ist jedenfalls dann entbehrlich, wenn die Wirksamkeit eines Stoffs in der Arzneimittelanwendung belegt ist. Weitere Anhaltspunkte für eine gerichtliche Sachverhaltsaufklärung bestehen nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine nennenswerte Auswirkung eines Produktes auf die physiologischen Funktionen – im Vergleich mit Lebensmitteln – wissenschaftlich festgestellt werden kann, ist diese Aufklärungspflicht durch die Eigenheiten des wissenschaftlichen Erkenntnisprozesses begrenzt. Das Gericht ist nicht verpflichtet, selbst wissenschaftliche Studien in Auftrag zu geben. Vielmehr ist die nationale Behörde verpflichtet, den plausiblen Nachweis einer pharmakologischen Wirkung zu führen. Das Verwaltungsgericht prüft, ob der Nachweis gelungen ist. Es muss ihn aber nicht selbst führen,

BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 17.

Ist das Produkt damit als Funktionsarzneimittel einzustufen, kommt eine rechtliche Qualifizierung als Lebensmittel nicht in Betracht, § 2 Abs. 3a AMG.“

Ob „ADREXOL 4 % CBD-Tropfen und „ADREXOL 10 % CBD-Tropfen“ auch als Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG einzustufen sind, kann deshalb offen bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

100
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
101
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
102
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
103
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
104
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

105

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

106

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

107

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

108

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

109

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

110

Beschluss

111

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

112

100.000,00 Euro

113

festgesetzt.

114

Gründe

115

Der festgesetzte Streitwert entspricht nach der ständigen Praxis der Kammer wie des OVG NRW bei Streitigkeiten um die arzneimittelrechtliche Zulassungspflicht regelmäßig dem Zehnfachen des gesetzlichen Auffangstreitwertes (§ 52 Abs. 2 GKG). Der Weit von 50.000,00 Euro war zu verdoppeln, weil das Verfahren zwei Präparate betraf.

116

Rechtsmittelbelehrung

117

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

118

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

119

120

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

121

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.