Verwaltungsgericht Köln, 6 Nc 91/21

Gründe

I. Die Kammer ist zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit befugt, nachdem dieser sich nicht erledigt hat, weil zwischen den Beteiligten der von der Antragsgegnerin unterbreitete Vergleich nicht zustande gekommen ist. Dies wäre – eine entsprechende Vergleichsannahme auf Antragstellerseite vorausgesetzt – nur dann der Fall, wenn sämtliche Antragstellerinnen und Antragsteller der insgesamt noch anhängigen sieben gerichtlichen Eilverfahren den auf die Teilnahme an einem Losverfahren abzielenden Vergleich angenommen hätten. Daran fehlt es hier.

II. Der Antrag hat im tenorierten Umfang Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl das streitige Rechtsverhältnis und der sich aus diesem ergebende und einer (vorläufigen) Regelung bedürfende Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) besteht, wobei die dem Anordnungsanspruch und -grund zugrunde liegenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nimmt die begehrte einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Hauptsache vorweg, ist dem Antrag nur dann stattzugeben, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.

Ausgehend hiervon ist zwar ein Anordnungsgrund, d. h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin im 1. Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin an der S. G. -X. -Universität C. nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2021/2022 zugelassen zu werden, glaubhaft gemacht worden. Denn für die Gewährung von Eilrechtsschutz für die vorläufige Zulassung zum Studium besteht grundsätzlich ein Anordnungsgrund, wenn – wie hier – mit dem Abschluss eines Hauptsacheverfahrens regelmäßig erst nach längerer Prozessdauer zu rechnen ist. Die unwiederbringlich verlorene Studienzeit durch eine rechtsfehlerhaft verweigerte Zulassung stellt schon für sich genommen einen nicht hinnehmbaren Nachteil dar.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.03.2013 – 13 C 91/12 –, juris, Rn. 12, und vom 04.03.2014 – 13 B 200/14 –, juris, Rn. 11.

Ein Anordnungsanspruch ist jedoch lediglich hinsichtlich einer Teilnahme an einem Losverfahren betreffend zwei weitere außerkapazitäre Studienplätze glaubhaft gemacht worden. Ein Anspruch auf vorläufige Zulassung zum begehrten Studium besteht hingegen nicht.

Die Voraussetzungen für den vorrangig verfolgten Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität liegen nicht vor. Zwar stehen über die festgesetzte Anzahl hinaus weitere Studienplätze zur Verfügung. Deren Anzahl liegt aber unter der Anzahl der Antragstellerinnen und Antragsteller der insgesamt noch anhängigen sieben gerichtlichen Eilverfahren.

Die Kammer sieht es aufgrund der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als überwiegend wahrscheinlich an, dass die vom Ministerium für Kultur und Wissenschaft des Landes Nordrhein-Westfalen (MKW) für das das Wintersemester 2021/2022 festgesetzte Höchstzahl von 78 Studienplätzen für das erste Fachsemester Zahnmedizin an der S. G. -X. -Universität C. ,

vgl. Anlage 1 der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fachsemester für das Wintersemester 2021/2022 vom 23.06.2021 (GV. NRW. 2021 S. 850), geändert durch Verordnung vom 19.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222),

die vorhandene Ausbildungskapazität nicht vollständig ausschöpft. Es stehen außerkapazitär zwei weitere Studienplätze zur Verfügung.

Rechtsgrundlage der Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2021/2022 und damit auch für das Wintersemester 2021/2022 ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung – KapVO – vom 25.08.1994 (GV. NRW. 1994 S. 732), zuletzt geändert durch die Fünfte Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 18.08.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1036). Diese Verordnung gilt gemäß § 12 der Verordnung zur Ermittlung der Aufnahmekapazität an Hochschulen in Nordrhein-Westfalen für Studiengänge außerhalb des zentralen Vergabeverfahrens (Kapazitätsverordnung NRW 2017) vom 08.05.2017 (GV. NRW. 2017 S. 591) für Studiengänge, deren Plätze – wie hier – im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, fort.

Nach dem Berechnungsverfahren der KapVO ist die Ausbildungskapazität durch eine rechnerische Gegenüberstellung von Lehrangebot (1.) und Lehrnachfrage (2.) sowie eine Überprüfung des Berechnungsergebnisses anhand der Bestimmungen des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung (3.) zu ermitteln, wobei sich bei summarischer Überprüfung im vorliegenden Falle eine über die festgesetzte Zulassungszahl hinausgehende Kapazität von zwei Studienplätzen ergibt.

1. Lehrangebot

Das Lehrangebot errechnet sich nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO. Hierbei ist zunächst die Summe der Lehrverpflichtungen (Lehrdeputate) aller Lehrpersonen der Lehreinheit (Gesamtdeputatstunden = Gesamt-DS), ausgedrückt in Semesterwochenstunden (SWS), zu bilden (§§ 8, 9 Abs. 1 KapVO), wobei der Umfang der jeweiligen Lehrverpflichtung sich aus § 3 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen (LVV) vom 24.06.2009 (GV. NRW. 2009 S. 409) i. d. F. der 3. Änderungsverordnung vom 08.09.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1100) ergibt. Da die angesetzten Lehrverpflichtungen (dazu gleich) der Lehrverpflichtungsverordnung sowohl in der bis zum 30.11.2021 – und damit zum Stichtag (15.09.2021) – geltenden Fassung (LVV a.F.) als auch der durch die 4. Änderungsverordnung vom 17.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222) ab 01.12.2021 geltenden Fassung (LVV n.F.) entsprechen, mag hier dahinstehen, welche Fassung vorliegend Anwendung findet.

Die Antragsgegnerin hat ihr Lehrangebot in der Lehreinheit Zahnmedizin für das Studienjahr 2021/2022 wie folgt ermittelt:

Stellenart	Deputat in SWS	Stellenzahl	Gesamt-DS
W 3 Universitätsprofessor	9	4	36
W 2 Universitätsprofessor	9	4	36
A 15-13 AR mit ständigen Lehraufgaben	9	3	27
A 15-13 AR ohne ständige Lehraufgaben	5	6	30
A 14 Akad. Oberrat auf Zeit	7	1	7
A 13 Akad. Rat auf Zeit	4	10	40
E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (befristet)	4	32	128
E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (unbefristet)	8	5	40
Insgesamt		65	354
davon zusätzliches Lehrangebot			10
Durchschnittliches Deputat			5,45

Gegen diese Festsetzung bestehen kapazitätsrechtlich (lediglich) hinsichtlich des Ansatzes von nur je 5 DS für die fünf Stellen „Akademischer Rat ohne ständige Lehraufgaben“ Bedenken. Bei summarischer Prüfung ist diesen Stellen eine Lehrverpflichtung von 9 DS je Stelle zuzuordnen; dies ergibt ein zusätzliches Lehrdeputat von (6 x 4 DS =) 24 DS.

Bei der Ermittlung der zur Verfügung stehenden Kapazität ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass die Kapazitätsverordnung auf der Lehrangebotsseite durch das sog. Stellenprinzip (vgl. § 8 KapVO) geprägt ist. Danach ist für die einzelne Stelle die abstrakt festgelegte Regellehrverpflichtung der Stellengruppe, der die einzelne Stelle angehört, anzurechnen. Die Stelle geht grundsätzlich unabhängig von ihrer Besetzung mit dem sog. Stellendeputat in die Lehrangebotsberechnung ein, selbst wenn sie vakant ist, wodurch die Hochschule mittelbar zur alsbaldigen Besetzung einer vakanten Stelle entsprechend deren Amtsinhalt angehalten ist. Die abstrakt an die Lehrpersonalstellen anknüpfende Berechnungsmethode der Kapazitätsverordnung führt zu einem Ausgleich der beteiligten Interessen, nämlich einerseits das der Studienbewerber an einer praktikablen Bestimmung der Ausbildungskapazität und einer relativ stabilen Zahl von Studienplätzen, andererseits das der Hochschule an einer ihrem Lehrpotential entsprechenden Studentenzahl.

Mit Blick auf das Stellenprinzip kommt den Befristungen von Arbeitsverträgen nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz allein arbeitsrechtliche, nicht aber kapazitäts-rechtliche Bedeutung zu. Dementsprechend ist im Kapazitätsrechtstreit nicht zu prüfen, ob die rechtlichen Vorgaben des WissZeitVG eingehalten und die Befristungs-abreden wirksam sind,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12.02.2016 – 13 C 21/15 u.a. –, und vom 12.06.2012 – 13 B 376/12 –, m. w. N.

Dies gilt sinngemäß, wenn sich die Befristung nach dem Teilzeit- und Befristungs-gesetz – TzBfG – richtet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.05.2017 – 13 B 110/17 –, juris, Rn. 23.

Im Kapazitätsrechtsstreit sind daher weder eine lange Befristungsdauer noch das Alter der Mitarbeiter oder ihre arbeitsrechtliche Eingruppierung erheblich. Es besteht keine Überprüfungspflicht hinsichtlich des gesamten akademischen Lebenslaufes der befristet angestellten Mitarbeiter.

Nach Auffassung des OVG NRW rechtfertigt sich das geringere Deputat – ebenso wie die Befristung selbst – aus dem wichtigen Interesse der Allgemeinheit und der Hochschule an ausreichender Heranbildung von wissenschaftlichem Nachwuchs.

Dabei ist eine typisierende Betrachtung geboten, sodass es auf eine ins Einzelne gehende Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die jeweiligen Stelleninhaber tatsächlich eigene Fort- und Weiterbildung betreiben, grundsätzlich nicht ankommt. Weder das Stellenprinzip noch das Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichten die Hochschule zum Nachweis, ob sich bestimmte Stelleninhaber im Einzelfall tatsächlich (noch) in der Weiterbildung befinden und deshalb die Befristung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt ist.

Vgl. OVG NRW, u.a. Beschluss vom 05.07.2021 – 13 C 22/21 –, n. v.

Auf der Grundlage dieser rechtlichen Bewertung bestand für die Kammer kein Anlass, die Arbeitsverträge der befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter beizuziehen.

Vom nach dem Stellenprinzip maßgeblichen Regellehrdeputat kann nach der Rechtsprechung des OVG NRW nur abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat und dadurch der Stelle faktisch einen anderen dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.2016 –13 C 21/15 –, juris, m. w. N.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier von einem höheren Gesamtlehrdeputat auszugehen, weil die Antragsgegnerin ihrer Berechnung ohne Rechtfertigung ein zu geringes Regellehrdeputat zugrunde gelegt hat.

Nach § 27 Abs. 1 Satz 3 HG NRW ist es seit dem Jahr 2001 mangels entsprechender Vorgaben im Haushaltsplan nicht nur Aufgabe des Dekanats zu bestimmen, wie viele der genannten Beamtenstellen der Lehreinheit Zahnmedizin zugeordnet werden, sondern auch festzulegen, welche Aufgaben die genannten verbeamteten Mitarbeiter in dieser Lehreinheit zu erfüllen haben. Dies umfasst auch die Entscheidung, in welchem Umfang die zur Verfügung stehenden Stellen für Akademische Räte (A 13), Akademische Oberräte (A 14) und Akademische Direktoren (A 15), jeweils „als wissenschaftliche Mitarbeiter/in an einer Hochschule“ (Anlage 1 zum Landesbesoldungsgesetz NRW vom 01.07.2016, GV. NRW. 2016 S. 310, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.09.2021, GV. NRW. 2021 S. 1075) unter Berücksichtigung der Vorgaben der Lehrverpflichtungsverordnung sowie des § 44 HG NRW für die Erfüllung von Lehraufgaben eingesetzt werden (können).

Für die Entscheidung der Antragsgegnerin, sechs der zur Besetzung zur Verfügung stehenden Beamtenstellen „A 13 – A 15“ als „Akademischer Rat ohne ständige Lehraufgaben“ nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV zu definieren, fehlt es jedoch nach dem Inhalt der Akten sowie dem Vorbringen der Antragsgegnerin an einer nachvollziehbaren sachlichen Rechtfertigung.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV in der bis zum 30.11.2021 geltenden Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 08.09.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1100) haben Akademische Rätinnen und Räte, Akademische Oberrätinnen und Oberräte sowie Akademische Direktorinnen und Direktoren in der Besoldungsordnung A, denen mindestens zu drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung obliegen, eine Lehrverpflichtung von 5 Lehrveranstaltungsstunden. Der Wortlaut der Norm setzt damit tatbestandlich für die – gegenüber den Räten nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV – reduzierte Lehrverpflichtung das Vorhandensein überwiegender sonstiger Dienstaufgaben voraus.

Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die mit der Vierten Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 17.11.2021 (GV. NRW. 2021 S. 1222) einhergehende Änderung der LVV, wonach Akademische Räte nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV solche sind, „die mindestens zu drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit Dienstaufgaben ohne Lehraufgaben wahrnehmen“, auf den hier streitgegenständlichen Berechnungszeitraum Anwendung findet. Denn an der grundsätzlichen Rechtfertigungsbedürftigkeit eines Lehrdeputats von nur 5 DS für Stellen Akademischer Räte, Oberräte und Direktoren hat sich durch die Ersetzung des Verbs „obliegen“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV a.F.) durch „wahrnehmen“ nichts geändert.

Ob und in welchem Umfang die Universität den Inhabern der in § 3 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 LVV genannten Stellen Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung zuweist, liegt in ihrem Organisationsermessen. Der Kapazitätserschöpfungsgrundsatz gebietet es der Universität dabei nicht, stets die kapazitätsgünstigere Alternative zu wählen. Jedoch sind in die Abwägung neben organisatorischen, planerischen, haushaltsspezifischen und wissenschaftsbezogenen Aspekten auch die Belange der Studienbewerber einzubeziehen. Diese Abwägungsentscheidung ist gerichtlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob es an einem sachlichen Grund für die Deputatreduzierung fehlt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2018 – 13 C 50/18 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein solcher Grund für die Ausweisung von sechs Stellen als „Akademische Räte ohne ständige Lehraufgaben“ und damit nach § 3 Abs. 1 Nr. 11 LVV einhergehend die Zuordnung eines Lehrdeputats von nur 5 DS – statt 9 DS nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 LVV – ist nicht substantiiert dargetan. Die Antragsgegnerin liefert vielmehr weder im Hinblick auf den abstrakten Stellenzuschnitt,

vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2022 – 15 Nc 62/21 –, juris, Rn. 56, wonach vieles dafür spreche, zur Rechtfertigung auch auf den abstrakten Zuschnitt einer Stelle abstellen zu können,

noch für die Dienstverpflichtung der konkreten Stelleninhaber,

dies für maßgeblich haltend: OVG NRW, Beschlüsse vom 30.09.2021 – 13 B 1017/21 u.a. –, juris, Rn. 11, und vom 26.05.2021 – 13 C 5/21 u.a. –, juris, Rn. 26,

eine entsprechende Begründung. Auch den vorgelegten Kapazitätsberechnungsunterlagen lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass den streitgegenständlichen Stellen aktuell Dienstaufgaben ohne Lehrverpflichtung abstrakt oder konkret zugeordnet sind, die einen Aufwand von mindestens drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit fordern.

Für das vorliegende Verfahren folgt aus diesen Erwägungen, dass für die sechs Stellen in die Kapazitätsberechnung zunächst weitere 24 DS (6 x 4 DS) einzustellen sind. Das unbereinigte Lehrangebot steigt im Ergebnis allerdings nur um 14 DS auf 368 DS. Entgegen der Ansicht einiger Antragsteller findet nämlich eine Berücksichtigung des ursprünglich mit 10 DS angesetzten zusätzlichen Lehrdeputats nicht statt. Die Antragsgegnerin kann sich insoweit teilweise auf eine Verrechnung mit dem Deputat vakanter Steller berufen. Im Übrigen ist das zusätzliche Lehrangebot mit der Berücksichtigung des höher anzusetzenden Deputats „verbraucht“. Im Einzelnen:

Das ursprünglich berücksichtigte zusätzliche Lehrangebot in Höhe von 10 DS setzt sich zusammen aus den individuell höheren Lehrverpflichtungen der Lehrpersonen K. (AOR), E. (AR) und L. (AR), wobei für K. und für E. jeweils drei und für L. vier über den Regellehrdeputat liegende Lehrdeputatsstunden ermittelt wurden. Allerdings stammen mit K. und E. zwei der mit einer individuell höheren Lehrverpflichtung berücksichtigten Lehrpersonen aus der Stellengruppe der „Akademischen Räte ohne ständige Lehraufgaben“. Ihre individuellen Lehrverpflichtungen lagen mit jeweils 8 DS ohnehin unter den nach den obigen Ausführungen in die Kapazitätsberechnung für ihre Person jeweils einzustellenden 9 DS. Insoweit kann von einem individuell höheren Lehrdeputat keine Rede mehr sein.

Hinsichtlich des individuell höheren Lehrdeputats von L. erfolgt eine Verrechnung mit vakanten Stellen der Gruppe der wissenschaftlichen Mitarbeiter. Daneben kommt eine weitere Verrechnung mit Vakanzen nicht in Betracht.

Das Stellenprinzip beruht – wie bereits ausgeführt – auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen des Lehrpersonals bestimmt wird. Denn die Stellen werden der Lehreinheit gerade zu dem Zweck zugewiesen, dass eine dem jeweiligen Stellenbestand entsprechende Aufnahmekapazität der Lehreinheit entsteht. Darum ist die Hochschule im Interesse der Studienbewerber gehalten, jede der Lehreinheit zugewiesene und damit besetzbare Stelle auch tatsächlich zu besetzen. Unter diesen Umständen erscheint es naheliegend, wenn nicht sogar unter dem Gesichtspunkt der erschöpfenden Kapazitätsnutzung geboten, die nachteiligen Folgen einer Stellenvakanz nicht den Studienbewerbern, sondern der Hochschule aufzubürden, weil diese – jedenfalls im allgemeinen – solche Folgen durch die zügige Neubesetzung freiwerdender Stellen vermeiden kann. Diese Erwägungen treffen jedoch auf die Stellen der wissenschaftlichen Mitarbeiter nicht oder nur mit Einschränkungen zu. Denn diese Stellen werden der Lehreinheit im Gegensatz zu den übrigen Stellen des hauptberuflichen Lehrpersonals nicht zur Erhöhung des Angebots an ausbildungstragender selbständiger Lehre, sondern lediglich zu dem Zweck zugewiesen, die selbständige Lehre im erforderlichen Umfang um unselbständige Lehre zu ergänzen. Der Umfang des Lehrangebots der wissenschaftlichen Mitarbeiter hängt daher schon aufgrund der gesetzlichen Funktionsbeschreibung – und infolgedessen gleichsam stellenimmanent – nicht allein von der Zahl der zugewiesenen Stellen, sondern auch und in erster Linie von dem tatsächlichen Bedarf der Lehreinheit nach unselbständiger Lehre ab. Dieser Umstand nötigt zwar nicht dazu, unter vollständiger Aufgabe des Stellenprinzips die tatsächliche Lehrleistung eines jeden einzelnen wissenschaftlichen Mitarbeiters zu erfassen. Er gibt aber immerhin einen tragfähigen Grund dafür ab, im Bereich der unselbständigen Lehre absehbare Stellenvakanzen lehrangebotsmindernd zu berücksichtigen und auf diese Weise in stärkerem Maße als sonst üblich der Ausbildungswirklichkeit an der Hochschule Rechnung zu tragen. Mit diesem Abzug unbesetzter Stellen nähert sich die Erfassung des Lehrangebots der wissenschaftlichen Mitarbeiter der kapazitätsrechtlichen Behandlung der Lehraufträge an, die gleichfalls lediglich der bedarfsorientierten Vervollständigung des regulären Lehrangebots dienen. Auch insoweit bestimmt sich der Umfang des anzusetzenden Lehrangebots bundesrechtlich unbedenklich nicht nach den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, sondern nach den tatsächlichen Lehrleistungen, die aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit im Berechnungszeitraum voraussichtlich erbracht werden (vgl. § 10 KapVO).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.04.1990 – 7 C 51.87 –, juris, Rn. 14 m. w. N.

Danach ist es kapazitätsrechtlich zulässig, Lehrleistungen zum tatsächlichen Ausgleich eines konkret fehlenden Lehrangebots heranzuziehen, das nach dem abstrakten Stellenprinzip fiktiv auf unbesetzte Stellen entfällt; solche Lehrleistungen entlasten keinen Stelleninhaber und stehen der Lehreinheit nicht zusätzlich zum abstrakten Lehrangebot zur Verfügung. Verfügt also eine Lehreinheit über eine vakante Lehrpersonalstelle mit einem Stellendeputat, das der individuellen Lehrverpflichtung einer nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson entspricht, und kann auf dieser vakanten Stelle diese Lehrperson geführt werden, kann die individuelle Lehrverpflichtung dieser Person auf jene Stelle angerechnet werden. Ebenso kann die „überschießende“ individuelle Lehrverpflichtung einer nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson zur Abdeckung von unterbesetzten anderen Stellen verwendet werden.

OVG NRW, Beschlüsse vom 11.07.2016 – 13 C 30/16 –, juris, Rn. 4, und vom 31.07.2012 – 13 B 589/12 –, juris, Rn. 5, jeweils m. w. N.

Gemessen daran begegnet es keinen Bedenken, die „überschießende“ individuelle Lehrverpflichtung von L. in Höhe von 4 DS mit der Vakanz in Höhe von 34 DS in der Stellengruppe der wissenschaftlichen Mitarbeiter vollständig zu verrechnen. Anlass zu Zweifeln an den Angaben der Antragsgegnerin zu dieser Vakanz besteht aus Sicht der Kammer nicht. Einer Verrechnung steht auch nicht entgegen, dass L. trotz Entfristung weiterhin auf der Stelle eines Akademischen Rates auf Zeit geführt wird. Die Kammer geht nach den ihr auch aus den Vorjahren vorliegenden Kapazitätsberechnungsunterlagen noch nicht davon aus, dass die Antragsgegnerin L. bewusst dauerhaft auf einer Stelle mit einem geringeren Regellehrdeputat führt, sondern seine Entfristung, die erstmals zum Berechnungsstichtag 15.09.2020 in die Kapazitätsberechnung Eingang gefunden hat, zukünftig entsprechend berücksichtigen wird.

Soweit die Antragsgegnerin eine Verrechnung mit Vakanzen auch insoweit vornehmen möchte, als für die in der Stellengruppe der „Akademischen Räte ohne ständige Lehraufgaben“ geführten Personen nunmehr ein Deputat von jeweils 9 DS anzusetzen ist, kann sie damit keinen Erfolg haben. Eine Verrechnung in dem Fall, in dem die Regellehrverpflichtung, die der besetzten Stelle abstrakt zugeordnet ist, fehlerhaft mit einem zu geringen Deputat in den Stellenplan eingestellt worden ist, kommt nicht in Betracht. Denn hinsichtlich der in Rede stehenden Stelleninhaber besteht kein zusätzliches bzw. überschießendes Lehrdeputat, das einer Verrechnung zugänglich wäre. Vielmehr sind sie fehlerhaft im Stellenplan mit einem zu geringen Deputat angesetzt worden; die nunmehr im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgte Berücksichtigung mit dem ihnen rechtlich zukommenden Regellehrdeputat von 9 DS schafft hingegen keine zusätzliche Lehrleistung, mit der anderweitig bestehende Vakanzen ausgeglichen werden könnten. Andernfalls könnte eine nur ausnahmsweise unter Durchbrechung des Stellenprinzips zulässige Verrechnung mit Vakanzen leicht dadurch ermöglicht werden, dass bestimmte Stellen im Stellenplan rechtswidrig mit zu geringen Deputaten eingestellt werden.

Vgl. zur Ablehnung einer Verrechnungsmöglichkeit in einem solchen Fall: VG Aachen, Beschluss vom 22.02.2022 – 10 L 600/21 –, juris, Rn. 103 und 109.

Nicht bei der Ermittlung des Lehrangebots nach § 8 Abs. 1 KapVO zu berücksichtigen sind Drittmittelbedienstete. Ihnen kommt kein Lehrdeputat zu.

Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. z. B. Beschlüsse vom 28.05.2004 – 13 C 20/04 –, vom 11.03.2005 – 13 C 161/05 –, vom 25.05.2007 – 13 C 115/07 –, vom 24.07.2009 – 13 C 10/09 –, und vom 21.06.2012 – 13 C 21/12 u. a. –, jeweils juris.

Ausgehend von dem unbereinigten Lehrangebot in Höhe von 368 DS beträgt das durchschnittliche Lehrdeputat gerundet 5,67 (368 DS : 65 Stellen).

Dem Lehrangebot möglicherweise hinzuzurechnende Lehraufträge liegen – anders als im Vorjahr – nicht vor. Es liegt auch kein den Lehraufträgen gleich zu erachtendes zusätzliches Lehrangebot in einer entsprechenden Anwendung des § 10 KapVO vor.

Von den aufgeführten 65 Stellen ist gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 2 lit. c) KapVO wegen der Aufgaben in der ambulanten Krankenversorgung ein Stellenabzug vorzunehmen. Nach dieser Vorschrift wird der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung durch einen pauschalen Abzug in Höhe von 30 % der um den Personalbedarf für die (hier nicht relevante) stationäre Krankenversorgung nach Buchstabe b verringerten Gesamtstellenzahl vermindert. Dies entspricht

30 % von 65 Stellen = 19,5 Stellen.

Damit verbleiben

65 – 19,5 = 45,5 Reststellen.

Gegen die Höhe des Abzuges für die ambulante Krankenversorgung von 30 % bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Die Kammer hat bereits mehrfach bestätigt, dass der pauschale Abzug in Höhe von 30 % nicht zu beanstanden ist. Daran wird festgehalten.

Vgl. dazu – namentlich zu der Reduzierung des Abzuges von 36 % auf 30 % zum Studienjahr 2002/2003 – ausführlich den das Wintersemester 2002/2003 betreffenden Beschluss der Kammer vom 12.12.2002 – 6 Nc 258/02 u.a. –; siehe auch OVG NRW, Beschlüsse vom 15.03.2006 – 13 C 96/06 –, vom 04.02.2009 – 13 C 4/09 –, vom 28.03.2011 – 13 C 11/11 –, und vom 04.03.2015 – 13 C 1/15 –.

Ausgehend von einem durchschnittlichen Lehrdeputat von 5,67 DS beträgt das um den Krankenversorgungsabzug nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. c) KapVO bereinigte Lehrangebot damit

(65 – 19,5) x 5,67 DS ≈ 257,99 DS.

Der früher von diesem Lehrangebot vorgenommene Abzug für Dienstleistungsbedarf außerhalb der Lehreinheit erfolgt im Studienjahr 2021/2022 – wie auch bereits im Vorjahr – nicht mehr.

2. Lehrnachfrage

Diesem Lehrangebot ist die Lehrnachfrage gegenüber zu stellen. Auf der Lehrnachfrageseite errechnet sich in Anwendung der Formel 5 der Anlage 1 zu § 6 KapVO und unter Berücksichtigung eines Curriculareigenanteils (CA_p) von 6,76 eine jährliche Aufnahmekapazität für den Studiengang Zahnmedizin an der S. G. -X. -Universität C. von

(2 x 257,99) : 6,76 ≈ 76,33

und damit – gerundet – 76 Studienplätzen.

Die gegen die Anhebung des Curriculareigenanteils erhobenen Einwände greifen nicht durch. Durch Artikel 1 der 4. Änderungsverordnung zur Kapazitätsverordnung vom 20.09.2020 (GV. NRW. 2020 S. 907) ist der Curricularnormwert (CNW) für den Studiengang Zahnmedizin von 7,8 auf 8,86 erhöht worden. Dieser – durch Rechtsverordnung festgelegte – im Vergleich zum vorherigen Studienjahr höhere CNW ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KapVO von der Antragsgegnerin zum Stichtag anzuwenden. Anhaltspunkte dafür, dass die Festlegung des CNW durch den Verordnungsgeber, dem insoweit ein weites Gestaltungsermessen zusteht,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.09.1981 – 7 N 1.79 –, juris, Rn. 53 ff.; und OVG NRW, Beschluss vom 27.08.2008 – 13 C 5/08 –, juris, Rn. 15 f.,

unter keinen sachlichen Gesichtspunkten mehr haltbar, d. h. willkürlich ist, bestehen nicht. Vielmehr lässt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin entnehmen, dass sich auf Grund der neuen Approbationsordnung für Zahnärzte und Zahnärztinnen ein zusätzlicher Lehrbedarf für die Ausbildung der Studierenden ergeben hat, der auch zu einer Erhöhung des CNW geführt hat. Der neue – höhere – CNW ist entgegen der Auffassung einiger Antragsteller auch nicht nur anteilmäßig mit 1/5 (bzw. 0,2) für das erste Studienjahr zu berücksichtigen (und der alte CNW noch 4/5 bzw. 0,8). Maßgeblich ist auch insoweit allein der zum Stichtag (§ 5 Abs. 1 KapVO) gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anlage 2 KapVO – einheitlich – festgelegte CNW.

Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 18.02.2022 – 10 L 592/21 –, juris, Rn. 39.

Gleichzeitig hat sich der der Eigenanteil im Fach Zahnmedizin von 5,92 auf 6,76 erhöht. Fehler sind insoweit nicht erkennbar. Dabei gilt im Ausgangspunkt nach Art. 6 Abs. 3 Satz 5 des Staatsvertrages über die Hochschulzulassung vom 04.04.2019, dass die Hochschulen im Rahmen des Curricularnormwerts bei der Gestaltung von Lehre und Studium frei sind. Ihnen steht auch bei der Bestimmung des Curriculareigenanteils ein Gestaltungsspielraum zu, den sie im Rahmen ihrer Lehrfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG auszufüllen haben. Dabei ist der Teilhabeanspruch der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Der Gestaltungsspielraum wird erst überschritten, wenn der Eigenanteil missbräuchlich oder willkürlich bestimmt wird, etwa ein der Kapazitätsberechnung zugrunde gelegter quantifizierter Studienplan manipuliert wird, um die Zulassungszahl möglichst klein zu halten. Demgegenüber hält die Hochschule sich innerhalb ihres Spielraums, wenn sie die Aufteilung auf die Lehreinheiten – wie hier – anhand eines studienordnungsgemäßen Studienplans oder des tatsächlichen Studienbetriebs vornimmt.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 10.01.2018 – 13 C 43/17 –, juris, Rn. 14 ff., m. w. N.

Dafür, dass die Antragsgegnerin den Curriculareigenanteil nach diesem Maßstab zu Lasten der Studienbewerber fehlerhaft gebildet hat, fehlt es an Anhaltspunkten. Im Gegenteil ist belegt, dass die Antragsgegnerin die zuvor erwähnte geänderte ZApprO mit ihren neuen Anforderungen durch Erlass der neuen Studien- und Prüfungsordnung für den Studiengang Zahnmedizin vom 30.08.2021 (Amtliche Bekanntmachungen 60/2021 vom 29.09.2021) – StudPrO– nachvollzogen hat. Sie ist rechtzeitig zu Beginn des Wintersemesters 2021/2022 am 01.10.2021 in Kraft getreten (vgl. § 30 Abs. 1 StudPrO) und bildet demnach die rechtliche Grundlage für die Lehrnachfrage seitens der Studierenden seit dem hier streitgegenständlichen Semester.

3. Überprüfung des Berechnungsergebnisses

Gemäß § 14 Abs. 1 KapVO ist das nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung berechnete Ergebnis zur Festsetzung der Zulassungszahlen anhand der weiteren, in § 14 Abs. 2 und 3 KapVO aufgeführten kapazitätsbestimmenden Kriterien zu überprüfen, wenn Anhaltspukte gegeben sind, dass sie sich auf das Berechnungsergebnis auswirken.

Die bei der Kapazitätsermittlung zu Grunde gelegte Schwundberechnung ist nicht zu beanstanden. Der Ansatz eines Schwundausgleichs auf das Berechnungsergebnis nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO in Form eines Faktors (SF) ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester (Fachsemester) eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, gibt es auch nicht nur einen absolut richtigen Schwundausgleichsfaktor. Ziel der Überprüfungstatbestände der § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Zur Ermittlung des Schwundausgleichsfaktors hat der zuständige Senat des OVG NRW in Auseinandersetzung mit anderen Gerichtsentscheidungen bereits mehrfach entschieden, dass weder der Kapazitätsverordnung noch dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des studentischen Schwundverhaltens im Verlauf des Studiums zu entnehmen ist. Die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund-Prognosemaßstabs einzubringen sind, liegt im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung und ist dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Wegen des im Übrigen prognostischen Charakters der Schwundberechnung können gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 25.05.2011 – 13 C 33/11 u.a. –, juris, Rn. 19, vom 31.07.2010 – 13 C 28/12 –, juris, Rn. 44, und vom 27.02.2008 – 13 C 5/08 –, juris, Rn. 4.

Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Berechnung nach dem Hamburger Modell methodisch und/oder rechnerisch fehlerhaft sein könnte, liegen nicht vor. Der im Hinblick auf die zu erwartende Unterschreitung der Ausbildungskapazität in höheren Fachsemestern vorzunehmende Schwundausgleich beträgt 1/0,95. Die Handhabung der Schwundquote durch die Antragsgegnerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Durch Multiplikation der Zahl der Studienplätze mit dem danach nicht zu beanstandenden Schwundausgleichsfaktor ergibt sich die personalbezogene Jahresausbildungskapazität von

76 x 1/0,95 = 80 Studienplätzen.

4. Erschöpfung der Kapazität

Die so ermittelte Zulassungszahl ist durch die zum Wintersemester 2021/2022 im ersten Fachsemester – nach den Angaben der Antragsgegnerin zum Stand 09.12.2021 – vorgenommenen 78 Einschreibungen (ohne Beurlaubte) nicht ausgeschöpft. Somit sind zwei weitere außerkapazitäre Studienplätze noch zu vergeben.

Mit Blick auf die Zahl der insgesamt noch im Eilrechtsschutz verbliebenen Antragstellerinnen und Antragsteller (7) beschränkt sich der Anspruch hier darauf, an der Verlosung der aufgedeckten zwei Studienplätze unter den vorgenannten Antragstellerinnen und Antragsteller teilzunehmen. Der Antrag hat daher hinsichtlich dieses, im Antrag auf Zulassung als „Minus“ mitenthaltenen Antrags auf Teilnahme am Losverfahren Erfolg. Die beiden außerkapazitären Studienplätze sind aus Gründen effektiven Rechtschutzes unter den noch im gerichtlichen Verfahren befindlichen Antragstellerinnen und Antragstellern zu verlosen. An der Anordnung einer Verlosung nur innerhalb dieses Personenkreises sieht die Kammer sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht durch § 33 Satz 4 der Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in Nordrhein-Westfalen vom 13.11.2020 (GV. NRW 2020 S. 1060), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23.05.2022 (GV. NRW 2022 S. 739), gehindert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.05.2021 – 13 C 5/21 –, juris, Rn. 21 f. m. w. N.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei berücksichtigt die Kammer, dass die Antragstellerin (nur) hinsichtlich der Teilnahme am Losverfahren obsiegt und sie damit nur eine Chance erhält, das Ziel der Zuteilung eines Studienplatzes zu erreichen. Von einer Einbeziehung der konkreten Zulassungschance (2/7) in die Kostenverteilung sieht die Kammer mit Blick darauf ab, dass die Anzahl der Mitbewerber/-innen regelmäßig weder beeinfluss- noch vorhersehbar ist. Die Kostenverteilung hinge damit im Ergebnis vom Zufall ab, was nicht sachgerecht wäre.

Vgl. hierzu Sächs. OVG, Beschluss vom 16.07.2010 – NC 2 B 42/09 –, juris, Rn. 47; VG Aachen, Beschluss vom 22.02.2022 – 10 L 600/21 –, juris, Rn. 157.

IV. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie entspricht der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschlüsse vom 02.03.2009 – 13 C 278/08 –, juris, und vom 26.11.2014 – 13 E 1272/14 –).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.