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Gründe

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Der zulässige Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Klage – 23 K 5988/21 – gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. Oktober 2021 wiederherzustellen,

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hat in dem aus dem Tenor zu entnehmenden Umfang Erfolg.

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Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ordnet das Gericht die nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ausgeschlossene aufschiebende Wirkung dann an, wenn das private Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die streitige Ordnungsverfügung bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

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Gemessen hieran überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers hinsichtlich der Ziffern 1., 2. und 6. der Ordnungsverfügung vom 21. Oktober 2021. Insoweit wird sich die Ordnungsverfügung im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen; im Übrigen ist die Ordnungsverfügung hingegen rechtmäßig.

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Zunächst hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung – gemessen an § 80 Abs. 3 VwGO – hinreichend begründet. Durch die Bezugnahme auf die verletzten Nachbarrechte hat sie sowohl auf den Einzelfall abgestellt als auch die Dringlichkeit zum Ausdruck gebracht.

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Als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Wohnnutzung im Kellergeschoss hat die Antragsgegnerin § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW herangezogen. Nach dieser Bestimmung kann die Nutzung von baulichen Anlagen untersagt werden, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

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Nach dem derzeitigen Sachstand spricht alles dafür, dass die Voraussetzungen dieser Norm nicht gegeben sind. Insbesondere ist derzeit ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften mit Blick auf die textliche Festsetzung Nr. 1.1.2 des hier maßgeblichen Bebauungsplans Nr. 000 - R.        -J.         – I.     X, nach der für das Grundstück des Antragstellers nur 2 Wohneinheiten zulässig sind, nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird durch die Dokumentation über die Baukontrolle vom 2. September 2021 nicht belegt, dass im Untergeschoss des Hauses des Antragstellers eine weitere (dritte) Wohneinheit hergestellt wurde. Entgegen seines Auftrags hat der Baukontrolleur in Grundrisszeichnungen keine Einträge über die aktuelle Nutzung der Räume im Untergeschoss vorgenommen. Auch sind im Verwaltungsvorgang der Beklagten keine Fotos über die Nutzung der Räume im Kellergeschoss enthalten. Alleine aus dem Umstand, dass drei Klingeln vorhanden sind, lässt sich nicht mit der nötigen Gewissheit auf einen Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes schließen. Im Übrigen hat der Baukontrolleur auf dem Bogen über die Baukontrolle vom 2. September 2021 sogar vermerkt: „2 Familienhaus wird auch so nur benutzt“.

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Ausgehend von der Rechtswidrigkeit der Anordnung in Ziffer 1. sind auch die Voraussetzungen für den nach Ziffer 2. der streitigen Ordnungsverfügung geforderten Nachweis nicht gegeben. Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass die Anordnung in Ziffer 2 auch nicht hinreichend bestimmt ist, weil für den Adressaten nicht deutlich wird, auf welche Art und Weise er den geforderten Nachweis erbringen kann.

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Die Anordnung in Ziffer 3, die Nutzung der Garage zu anderen als den genehmigten Zwecken einzustellen, begegnet keinen Bedenken. Diese Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Aufgrund des Einbaus einer Küchenzeile in die Garage hat der Antragsteller eine von der Baugenehmigung abweichende – ungenehmigte – Nutzung aufgenommen. Denn die Bandbreite einer „Garagennutzung“ wird mit dem Einbau einer Küchenzeile erkennbar verlassen. Entgegen der Darstellung des Antragstellers handelt es sich auch nicht um eine Nutzung der Garage als Abstellraum für Küchenmöbel. Den im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin enthaltenen Fotos ist eindeutig zu entnehmen, dass die Küchenzeile voll funktionsfähig und zum Zwecke der Nutzung als Küche dort eingebaut wurde. So sind nicht nur angeschlossene Elektrogeräte und in den Oberschränken Geschirr und Gläser, sondern auch am Waschbecken ein Seifenspender und frisches Obst auf der Arbeitsplatte erkennbar. Dies wird auch durch das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Verfahren, die Küche werde „nur“ zum Teekochen genutzt, letztlich bestätigt.

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Auch die Anordnung in Ziffer 4, die Küchenzeile in der Garage zurückzubauen und zu beseitigen ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage für diese Anordnung ist § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW. Nach dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden in Erfüllung der ihnen nach Satz 1 übertragenen Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den Aufgaben nach Satz 1 gehört es u.a., bei der Nutzung von baulichen Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

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Wie zuvor bereits ausgeführt, widerspricht der Einbau einer Küchenzeile der genehmigten Nutzung als Garage. Durch die Änderung der Nutzung verliert die Garage damit zugleich ihre abstandrechtliche Privilegierung als Grenzgarage nach § 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW. Die in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung angeordnete Nutzungsuntersagung alleine reicht zur Wiederherstellung baurechtskonformer Zustände nicht aus. Vielmehr bedarf es zugleich der Entfernung der Küchenzeile. Nur durch die Beseitigung der Küchenzeile wird die von der Genehmigung abweichende Nutzung kontrollierbar aufgegeben und die abstandrechtliche Zulässigkeit der Grenzgarage gesichert.

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Auch die Anordnung in Ziffer 5, die auf der Garage befindliche Dachterrasse zurückzubauen, ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist insoweit § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Diese Norm ermächtigt die Bauaufsichtsbehörden dazu, die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anzuordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden.

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Diese Voraussetzungen liegen vor. Aufgrund der Errichtung der Dachterrasse liegt nicht nur eine von der Baugenehmigung abweichende bauliche Anlage, sondern auch eine materiell rechtswidrige bauliche Anlage vor. Nach ständiger Rechtsprechung verliert eine Grenzgarage nach § 6 Abs. 8 BauO NRW durch die Errichtung einer Dachterrasse ihre abstandrechtliche Privilegierung, so dass für den gesamten Baukörper die Einhaltung einer Abstandfläche erforderlich wird.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2004 – 10 B 828/04 –, juris und Beschluss vom 17. Mai 2004 – 7 A 3556/02 –, juris.

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Die abstandrechtliche Zulässigkeit der Grenzgarage wird nur durch den teilweisen Abriss, nämlich den Abriss der Dachterrasse, wiederhergestellt. Ausgehend davon wäre – entgegen der Auffassung des Antragstellers – die bloße Nutzungsuntersagung kein geeignetes Mittel der Gefahrenabwehr. Denn auch nach einer Nutzungsuntersagung würde weiterhin ein einheitlicher Baukörper „Garage/Dachterrasse“ bestehen, der als Grenzbebauung materiell nicht zulässig wäre.

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Unerheblich ist insoweit, dass die Voreigentümer des Nachbargrundstücks im Verwaltungsverfahren erklärt haben, sie hätten der Errichtung der Dachterrasse zugestimmt und seien mit der Nutzung immer einverstanden gewesen. Denn nach gefestigter Rechtsprechung wird ein Abstandflächenverstoß nicht durch eine Angrenzerzustimmung beseitigt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2014 – 7 A 2057/12 –, juris.

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Rechtswidrig ist hingegen die gleichfalls auf § 82 Abs. 1 Abs. 1 BauO NRW gestützte Anordnung in Ziffer 6 der Ordnungsverfügung, wonach die Austrittmöglichkeit auf die Dachterrasse zu beseitigen ist. Auch insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen Bestimmtheit der Ordnungsverfügung. Denn weder der Ordnungsverfügung selbst, noch der Niederschrift der zugrundeliegenden Baukontrolle vom 2. September 2021 ist zu entnehmen, welche Art von „Austrittmöglichkeit“ vorhanden ist. So ist weder den Fotos noch den Beschreibungen zu entnehmen, ob neben einer Türöffnung auch noch etwa Trittstufen vorhanden sind. Nach dem Inhalt der Ordnungsverfügung ist daher für den Adressaten unklar, was er zu beseitigen hat.

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Unabhängig davon ist auch nicht erkennbar, welcher Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften von der Antragsgegnerin angenommen wurde. Die bloße Möglichkeit, auf das Dach einer privilegierten Grenzgarage treten zu können, ändert die Nutzung der Garage nicht und beeinträchtigt auch nicht den abstandrechtlichen Privilegierungstatbestand. Auch dann wenn man unterstellt, dass neben einer Tür auch Stufen vorhanden sind, ist ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW nicht gegeben. Denn die Stufen alleine stellen keine Außenwand dar und lösen somit selbst keine Abstandflächen aus.

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Die Zwangsgeldandrohung begegnet keinen Bedenken. Sie beruht auf §§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, dabei wurde die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Streitwertes zugrunde gelegt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

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Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.