Verwaltungsgericht Köln, 23 L 1801/22

Gründe

Der Antrag des Klägers,

die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 23 K 3486/22 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Mai 2022 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, da die Antragsgegnerin das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes ordnungsgemäß schriftlich begründet hat.

Anders als der Antragsteller meint, weist sie insbesondere einen hinreichenden Bezug zum Einzelfall auf. Ausreichend ist, dass die Antragsgegnerin mit der gegebenen Begründung zu erkennen gegeben hat, dass sie die Ordnungsfunktion des öffentlichen Baurechts und die Vorbildwirkung einer jedenfalls formell illegalen Nutzung auch in diesem Einzelfall nicht hinzunehmen bereit ist. Dabei erschöpft sich die Begründung gerade nicht in einer Wiederholung des Gesetzestextes. Auch enthält sie nicht bloß formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen. Dass die Begründung in einer Vielzahl von Fällen formeller Illegalität ebenfalls zutreffen und so oder ähnlich lauten könnte, ändert an diesem Befund nichts. Ob die zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe diese tatsächlich rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Beurteilung, ob das Aussetzungsinteresse des Antragstellers die gegenläufigen Vollziehungsinteressen in der Sache überwiegt, ist vielmehr Teil der gerichtlichen Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2021 – 2 B 1866/20 –, Rn. 8, juris.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt wiederherstellen bzw. anordnen, wenn bei einer Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Erkenntnisstand aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird; bei offensichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs überwiegt demgegenüber regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Vorliegend wird die Klage voraussichtlich erfolglos bleiben.

Die Ordnungsverfügung vom 4. Mai 2022 ist nach der gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Ermächtigungsgrundlage für die Nutzungsuntersagungsverfügung ist § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Hiernach kann die Bauaufsichtsbehörde eine Nutzung untersagen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderliche Anhörung durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. September 2021 erfolgt.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Nach § 58 Abs. 2 S. 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde eine Nutzung untersagen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Nach § 60 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung grundsätzlich der Baugenehmigung. Das Vorliegen einer Ausnahme nach §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW ist nicht ersichtlich.

Der Antragssteller verfügt jedoch über keine Baugenehmigung für die ihm mit der Ordnungsverfügung vom 4. Mai 2022 untersagte Nutzung der baulichen Anlagen auf dem Grundstück G01, L.---straße 00, 00000 F. , als gewerbliche Schlachterei.

Soweit die Antragsgegnerin unter dem 15. März 2018 eine Nutzungsänderung des Gebäudes auf dem vom Antragssteller genutzten Grundstück in eine gewerbliche Schlachterei genehmigt hatte, ist diese Baugenehmigung gem. § 75 Abs. 1 BauO NRW erloschen und hat sich nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW erledigt, indem innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung nicht mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen wurde.

Hierzu hat die Kammer bereits im Urteil vom 9. Juni 2021 im Verfahren 23 K 3431/18 folgendes ausgeführt:

„Der Beginn der Ausführung des Vorhabens im Sinne der vorgenannten Norm setzt ein tatsächliches Handeln des Bauherrn voraus. Er muss eine bauliche Tätigkeit entfalten, die in einem unmittelbaren, objektiven und nicht lediglich aus der Sicht des Bauherrn bestehenden Zusammenhang mit dem genehmigten Bauvorhaben steht. Ein Ausführungsbeginn liegt nur dann vor, wenn Bauarbeiten stattfinden, die zielgerichtet in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung erfolgen und der Errichtung des genehmigten Vorhabens dienen. Durch einen Vergleich des Bauscheins, der genehmigten Bauzeichnungen und etwaiger sonstiger genehmigter Anlagen mit der vom Bauherrn in Angriff genommenen baulichen Tätigkeit lässt sich objektiv feststellen, ob dieser mit der Ausführung des Vorhabens, so wie es genehmigt wurde, begonnen hat. Nicht ausreichend ist, wenn überhaupt Arbeiten auf dem Baugrundstück getätigt werden, die aus Sicht des Bauherrn in irgendeinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2012 – 2 B 1525/11 –, juris, Rn. 30.

Die „Ausführung des Bauvorhabens“ umfasst dabei auch die Ausführung einer genehmigten Nutzungsänderung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2012 – 2 B 1525/11 –, juris.

Weicht die Bauausführung so erheblich von den genehmigten Bauvorlagen ab, dass das ausgeführte Vorhaben im Verhältnis zum Genehmigten als ein „aliud“ zu werten ist, ist sie nicht geeignet, den Ablauf der Geltungsfrist der Baugenehmigung zu hindern. Ein von der Baugenehmigung abweichend ausgeführtes Vorhaben ist unter baurechtlichen Gesichtspunkten ein aliud, wenn durch die Abweichung Belange, die bei der Genehmigung des Vorhabens zu berücksichtigen sind, so erheblich berührt werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt. Die Identität fehlt somit, wenn beide Vorhaben baurechtlich unterschiedlich beurteilt werden können.

Schulten in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte u. a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 59. Update, Januar 2021, § 75, Rn. 15, m. w. N.

Die nach dem Akteninhalt dokumentierte Betriebsführung des Herrn U. stellt sich – jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Genehmigung vom 15. März 2018 – als derart abweichend von dem tatsächlich Genehmigten dar, dass ein aliud im o. g. Sinne anzunehmen ist. Vor dem Hintergrund, dass Herr U. seither im Rahmen seines gewerblichen Schlachtbetriebes – jedenfalls auch – die Direktvermarktung praktiziert, weicht der tatsächlich durchgeführte Betrieb erheblich von dem genehmigten Betrieb ab.

Bei der Regelung zu dem Verbot der Direktvermarktung nach Ziff. 1 [gemeint: 9] der Baugenehmigung handelt es sich insbesondere nicht „nur“ um eine – isoliert anfechtbare – Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG NRW. Darin liegt vielmehr eine Inhaltsbestimmung zur Baugenehmigung selbst. Hierbei handelt es sich um Regelungen, die unmittelbar das durch einen Verwaltungsakt erlaubte Tun oder Verhalten näher beschreiben und festlegen. Dementsprechend legen (Genehmigungs-) Inhaltsbestimmungen unmittelbar den Genehmigungsgegenstand fest. Zu den Inhaltsbestimmungen einer Genehmigung sind alle Regelungselemente zu rechnen, welche die zugelassene Handlung oder das Vorhaben räumlich und inhaltlich, qualitativ und quantitativ bestimmen, also seinen Gegenstand und Umfang festlegen und den Inhalt der Genehmigung letztlich erst ausfüllen.

Störmer in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 36 VwVfG, Rn. 47 m. w. N.

Der Betrieb wurde ausdrücklich lediglich in der Form genehmigt, dass eine Direktvermarktung ausgeschlossen ist. Eine Zulassung der Direktvermarktung würde bauplanungs- und bauordnungsrechtlich weitere Fragen aufwerfen. So wäre insbesondere zu prüfen, ob eine solche Form des Schlachtgewerbes im Außenbereich (§ 35 BauGB) überhaupt zulässig ist. Mitunter wäre auch die Stellplatzsituation mit Blick auf die Direktvermarktung zu überprüfen. Auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen muss jedoch hier nicht weiter eingegangen werden, da allein die Tatsache, dass die Bauaufsichtsbehörde derartigen Gesichtspunkten entsprechend nachgehen müsste, ausreicht, um die Annahme eines aliuds zu untermauern. Somit ist es auch unschädlich, ob bzw. in welchem Umfang Herr U. neben der Direktvermarktung seine Waren an die Kunden auch selbst ausliefert bzw. wie viele Kunden denn tatsächlich von der angebotenen Direktvermarktung Gebrauch machen.

Die Annahme eines aliuds entfällt nicht allein dadurch, dass der Bauherr, der eine ungenehmigte und qualitativ andere Form des Betriebes ausführt, zusätzlich seinen Betrieb in der Form ausrichtet, dass er daneben auch Tätigkeiten ausführt, die sich im Rahmen der bereits erteilten Genehmigung bewegen.

Auf die (streitige) Frage, ob bzw. in welchem Ausmaß und seit wann der Schlachtbetrieb des Herrn U. die genehmigten Schlachtzahlen überschreitet, kommt es nach alledem nicht mehr an. Ebenso kann es dahinstehen, seit wann und in welchem Ausmaß Rinder geschlachtet wurden.

Die Drei-Jahres-Frist nach § 75 Abs. 1 BauO NRW beginnt nach § 31 Abs. 1 VwVfG NRW i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB mit dem Tag nach der Erteilung der Baugenehmigung. Die Baugenehmigung vom 15. März 2018 wurde hier dem Beigeladenen als Bauherrn (und nicht Herrn U. ) bekannt gegeben. Die Frist ist im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 9. Juni 2021 offensichtlich längst abgelaufen.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte für eine etwaige Hemmung der Frist vor.

Der Lauf der Frist wird (nur) unterbrochen oder gehemmt, wenn der Bauherr durch außerhalb seiner Person und Risikosphäre liegende Umstände an der Ausnutzung der Baugenehmigung gehindert wird. Von der obergerichtlichen Rechtsprechung werden insoweit ausdrücklich drei Fallgruppen anerkannt (Hinderung an der Ausnutzung der Baugenehmigung des Bauherrn durch hoheitlichen Eingriff, höhere Gewalt oder Nachbarrechtsbehelf).

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2012 – 2 B 1525/11 –, juris, Rn. 26.

Im konkreten Fall liegen solche Umstände zugunsten des Schlachthofbetreibers U. nicht vor.

Zwar kann nach der genannten Rechtsprechung der Ablauf der Geltungsdauer der Baugenehmigung durch Nachbarrechtsbehelfe gehemmt sein, z. B. wenn – wie hier – der Nachbar gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung Anfechtungsklage erhebt. Die Anfechtungsklage des Nachbarn hat jedoch keine hemmende Wirkung auf den Ablauf der Geltungsdauer einer Baugenehmigung, wenn der Bauherr nicht mit Blick auf die Anfechtung durch den Nachbarn von einer Umsetzung des Bauvorhabens absieht, sondern ein – von der Baugenehmigung – abweichendes Vorhaben realisiert. In diesem Fall hat sich der Bauherr durch die Rechtsbehelfe nämlich nicht von der Vornahme von Bauarbeiten abhalten lassen, sodass er auch nicht schutzwürdig ist.

Dreesen in: BeckOK, Bauordnungsrecht NRW, Spannowsky/Saurenhaus, 7. Edition, Stand: 1. Februar 2021, § 75, Rn. 25 m. w. N.

Da Herr U. – wie dargelegt – seither im Gegensatz zu den Vorgaben der Baugenehmigung vom 15. März 2018 die Schlachterei auch im Wege der Direktvermarktung führt und trotz Einlegung des Nachbarrechtsbehelfs am 7. Mai 2018 den Betrieb entsprechend weiter geführt hat, kann zu seinen Gunsten durch die Nachbarklage auch keine Hemmung der Frist angenommen werden.“

An diesen Erwägungen hält das Gericht auch nach erneuter (summarischer) Prüfung weiterhin fest.

Es besteht insbesondere kein Widerspruch in den vorzitierten Entscheidungsgründen hinsichtlich der Nichtausnutzung der Baugenehmigung und der Verneinung der Hemmung des Fristablaufs. Denn der Antragsteller hat sich hier nicht aufgrund der Nachbarklage von der Realisierung des Vorhabens abhalten lassen. Er hat vielmehr ein von vornherein abweichendes Vorhaben realisiert.

Anders als der Antragsteller meint, bedurfte es keinen aufhebenden oder feststellenden Verwaltungsakt der Antragsgegnerin betreffend des Erlöschens der Baugenehmigung vom 15. März 2018 nach § 75 Abs. 1 BauO NRW und der daraus folgenden Erledigung nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW.

Es liegt hier auch keine Unterscheidbarkeit und Teilbarkeit des Betriebs des Antragstellers vor.

Vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2021 – 2 B 499/21 –, juris.

Denn durch die Direktvermarktung an dem Schlachtereibetrieb ist das vom Antragsteller betriebene Gewerbe – wie bereits oben ausgeführt – gänzlich anders zu qualifizieren. Das betriebene Gewerbe kann in seiner Qualität nicht unterteilt werden in den Schlachtbetrieb und den Verkauf der Schlachterzeugnisse. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass durch die Direktvermarktung vor Ort erstmals ein Verkehr für Endverbraucher eröffnet wird. In der vorzitierten vom OVG NRW entschiedenen Konstellation war hingegen ein solcher Verkehr auch im Rahmen der genehmigten Nutzung bereits eröffnet.

Soweit der Antragsteller nunmehr vorträgt, lediglich einmal jährlich aus religiösen Gründen Direktvermarktung betrieben zu haben, so widerspricht dies bereits den Einlassungen des Antragstellers in vorherigen Verfahren vor der Kammer, so etwa in verschiedenen Schriftsätzen im Verfahren 23 K 4884/18. Schon damals hatte der Antragsteller erfolglos versucht, die Direktvermarktung als religiösen Brauch zu rechtfertigen, dies jedoch nicht auf nur einen Tag pro Jahr beschränkt. Der Umstand, dass es sich um einen religiösen Brauch handelt, ändert nichts daran, dass die Direktvermarktung nicht von der Baugenehmigung vom 15. März 2018 gedeckt war.

Die Baugenehmigung ist auch nicht nur „inter partes“ erloschen. Denn die Baugenehmigung ist grundstücksbezogen. Die Argumentation des Antragsstellers diesbezüglich geht schon dahin fehl, als dass wenn dies nicht der Fall wäre, sich der Antragsteller selbst von vornherein nicht auf die dem Grundstückseigentümer erteilte Baugenehmigung vom 15. März 2018 berufen könnte. Aus der dinglichen Wirkung der Baugenehmigung ergibt sich auch zugleich, dass es für einen Beginn der Ausführung des Vorhabens i.S.d. § 75 Abs. 1 BauO NRW nicht ausreicht, dass der Bauherr das Grundstück zu einem bestimmten Zweck vermietet.

Die Ordnungsverfügung leidet auch nicht an einem Begründungsmangel. Soweit der Antragsteller rügt, dass sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass er „u.a.“ Direktvermarktung praktiziert habe, so genügt diese Abweichung von der Baugenehmigung nach den obigen Ausführungen dafür, dass der Antragsteller ein aliud betrieben hat. Die Antragsgegnerin war mithin nicht gezwungen weitere mögliche Abweichungen von der Baugenehmigung (wie etwa erhöhte Schlachtzahlen oder die Schlachtung auch von Rindern) anzuführen.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Frist zur Betriebsschließung mit sechs Monaten angemessen. Der Antragsteller wurde bereits mit Schreiben vom 1. September 2021 zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung angehört, sodass ihm insgesamt sogar über ein Jahr Zeit blieb, einen alternativen Standort für seinen Betrieb zu finden. Der von ihm vorgebrachte Umstand, dass er in zwei Jahren in den Ruhestand treten wolle und eine so kurzzeitige Anmietung von Gewerbeimmobilien unüblich sei, fällt in seine Risikosphäre.

Es liegt auch das erforderliche öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung vor. In aller Regel und so auch hier begründet allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Andernfalls würde nämlich der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternden Weise benachteiligt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, Rn. 7, juris.

Aufgrund der Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung begegnen auch die Zwangsgeldandrohung und die Gebührenfestsetzung keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Betrages festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.