Verwaltungsgericht Köln, 21 K 3616/20

T a t b e s t a n d:

Die Beteiligten streiten u.a. um die Rechtmäßigkeit einer Genehmigung von Entgelten für lizenzpflichtige Postdienstleistungen für Standardbriefe National nach § 19 PostG im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens. Die Klägerin ist nach ihren Angaben in ihrem aktuellen Internetauftritt ein Mailingspezialist (www. „Bezugsquelle wurde entfernt“). Die Beigeladene ging am 1. Januar 1995 aus der früheren Behörde Deutsche Bundespost hervor und ist ein börsennotiertes Logistik- und Postunternehmen. Sie hält auf dem deutschen Markt für Briefdienstleistungen einen Umsatzanteil von mehr als 80 % und hat sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Versorgung mit bestimmten grundlegenden Postdienstleistungen im gesamten Bundesgebiet sicherzustellen (Universaldienst).

Auf Antrag der Beigeladenen wurden mit Maßgrößenbeschluss vom 3. Juni 2019 die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2021 auf insgesamt -5,41% festgelegt. Für die konkrete Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte wurde auf die Price-Cap-Formel verwiesen, in der der X-Faktor eine Rolle spiele. In der Sache wurde ausgeführt, dass bei der Vorgabe der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittrate, das Verhältnis des Ausgangsniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einschließlich der einzubeziehenden neutralen Aufwendungen zu berücksichtigen sei. Zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bzw. den neutralen Aufwendungen gehöre auch ein angemessener Gewinnzuschlag. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags seien nach § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntGV in der vom 22. März 2019 bis zum 17. März 2021 geltenden Fassung (PEntgV 2019) insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig seien. Daraus ergebe sich eine durchschnittliche Umsatzrendite von 7,61 %.

Hinsichtlich der Gemeinkosten wurde u.a. ausgeführt, dass diese einerseits nach dem Verteilungsprinzip der Verursachung zu verteilen seien. Andereseits komme das Tragfähigkeitsprinzip zur Anwendung. Die Segmente des Nicht-Price-Cap-Bereiches trügen zur Lastendeckung bei. Die profitablen Segmente könnten neben ihren originären Lasten auch Lasten weniger profitabler Nicht-Price-Segmente bzw. Sub-Segmente tragen. Die Tragfähigkeit eines Segments errechne sich aus der Differenz zwischen dem segmentspezifischen Umsatz und den segementspezifischen KeL. Ergebe sich für ein Segment ein positiver Deckungsbeitrag, werde dieser zur Deckung der originären Lasten herangezogen. Ein nach Verrechnung verbleibender positiver Deckungsbeitrag, diene der Abgeltung von Lasten, die in anderen Segmenten durch positive Deckungsbeiträge nicht gedeckt werden könnten. Allein die nach dieser zweiten Verrechung nicht gedeckten Lasten würden dem Price-Cap-Segment zugeordnet. Dadurch komme es zu einer Verteilung nicht gedeckter Lasten auf den Price-Cap-Bereich.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2019 stellte die Beigeladene dann u.a. einen Entgeltgenehmigungsantrag für das Produkt Standardbrief National für dem Zeitraum ab dem 1. Juli 2019; beantragt wurde ein Entgelt von 0,80 €. Mit einstweiliger Anordnung vom 19. Juni 2019 ordnete die Beklagte u.a. einstweilen die Geltung des von der Beigeladenen vorgelegten Entgeltes bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache an. Die einstweilige Anordnung solle ab dem 1. Juli 2019 und maximal bis zum Auslaufen der Maßgrößenentscheidung am 31. Dezember 2021 gelten.

Mit Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 12. Dezember 2019 - befristet bis zum 31. Dezember 2021 - genehmigte die Beklagte in Ziffer 1. u.a. ein Entgelt der Beigeladenen für das Produkt Standardbrief National in Höhe von 0,80 €. In Ziffer 2 des Entgeltgenehmigungsbeschlusses wurde die einstweilige Anordnung der Entgelte vom 19. Juni 2019 aufgehoben. Zur Begründung von Ziffer 1 wurde u.a. ausgeführt, dass sich diese Entgelte aus dem Maßgrößenbeschluss ableiteten; die im Maßgrößenbeschluss durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht zu beanstanden. Zur Aufhebung der einstweiligen Anordnung in Ziffer 2 wurde dargelegt, dass mit der Entscheidung in der Hauptsache die einstweilige Anordnung vom 19. Juni 2019 außer Kraft trete. Die vorläufige Regelung habe einen übergangsweisen Zustand geregelt, der hiermit in eine rechtsverbindliche und endgültige Regelung überführt werde. Der Regelungzweck der einstweiligen Anordnung sei damit entfallen. Die Entscheidung wurde der Beigeladenen und den anderen im Verwaltungsverfahren Beteiligten zugestellt, nicht aber der Klägerin. Die Entscheidung wurde am 22. Januar 2020 im Amtsblatt der Beklagten veröffentlicht.

Am 9. Juli 2020 hat die Klägerin gegen die einstweilige Anordnung vom 19. Juni und gegen die Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019 Klage erhoben. Die Klage sei zulässig, da sie das Produkt „Standardbrief national“ in Anspruch genommen habe. Das ergebe sich u.a. schon daraus, dass sie diverse Einschreiben mit dem jeweiligen Porto frankiert und diese Einschreiben an die Beigeladene übergeben habe. Bei diesen Einschreiben handele es sich um Produkte, die nicht teilleistungsfähig seien; Konsolidierer konsolidierten keine Einschreiben. Die Einlieferungsbelege für die Einschreiben belegten insoweit nicht nur, dass die Zusatzleistung „Einschreiben“ in Anspruch genommen worden sei, sondern auch, dass die zugrunde liegende Grundleistung - eben der Standardbrief - bezogen worden sei. Sie verwende fast ausschließlich „normale“ Schreiben mit einem Gewicht unter 20 Gramm und im Format Standardbrief als Einschreiben und nur ausnahmsweise größere Dokumentenpakete.

Auch sei die Klage nicht verfristet, da die Entgeltgenehmigungen der Klägerin gegenüber nicht bekannt gegegeben worden seien. Eine individuelle Bekanntgabe gegenüber der Klägerin sei nicht erfolgt und auch eine öffentliche Bekanntgabe liege nicht vor. Eine öffentliche Bekanntgabe setze nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG voraus, dass eine Rechtsnorm eine öffentliche Bekanntgabe zulasse. Ein solche Rechtsnorm sei hier nicht vorhanden, insbesondere stelle § 22 Abs. 4 PostG keine solche Rechtsnorm dar. Denn die Vorschrift diene nur dazu, anderen Marktteilnehmern die Möglichkeit zu eröffnen nachzuprüfen, ob die von dem marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Leistungen genehmigt worden seien; sie diene mithin dem Schutz des Wettbewerbs. Eine Aussage über die verfahrensrechtlichen Bekanntgabemöglichkeiten werde hingegen nicht getroffen. Auch von einer Verwirkung könne nicht die Rede sein. Die Beklagte übersehe, dass die Klägerin bereits am 9. Juli 2020 Klage erhoben habe und damit eben nicht „rund 12 Monate“ nach dem Ergehen der Entgeltgenehmigung habe verstreichen lassen. Besondere Umstände, die vor Ablauf der Frist nach § 58 Abs. 2 VwGO zu einer Verwirkung des Klagerechts hätten führen können, seien nicht ersichtlich.

Die Klage sei auch begründet. Zum einen habe die Beklagte den zu erwartenden Gewinn der Beigeladenen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2019 aufgrund der Gewinnmargen vergleichbarer europäischer Postunternehmen ermittelt. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -) mit § 20 Abs. 1 PostG in der vom 1. Januar 1998 bis zum 17. März 2021 geltenden Fassung (PostG 1997) unvereinbar. Dabei spiele es keine Rolle, dass sich das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV in der der Gültigkeit vom 6. Juni 2015 bis zum 21. März 2019 (PEntgV 2015) beziehe. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine Vergleichsmarktbetrachtung per se unstatthaft; es mache keinen Unterschied, anhand welcher Kriterien die europäischen Vergleichsunternehmen ausgewählt würden. Die Verordnungsänderung 2019 führe nicht dazu, dass das „Rad zurück gedreht" werde im Sinne eine Effizienzkostenbetrachung. Stattdessen halte die PEntgV auch in der Version von 2019 an der unzulässigen Anknüpfung an den Gewinnen auf Vergleichsmärkten fest. Zum anderen würden in der angegriffenen Entgeltgenehmigung - über den Verweis auf den Price-Cap-Beschluss - auch Kosten der Beigeladenen nach dem Tragfähigkeitsprinzip berücksichtigt. Auch dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27. Mai 2020) mit § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1997 unvereinbar. Die Neufassung des Postgesetzes im Jahre 2021 ändere an dem Gesagten nichts. Die Regelung habe keine Rückwirkung, da das diesbezügliche Gesetz keine Rückwirkung vorsehe. Eine mangels ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung unzureichende Rechtsgrundlage werde nicht dadurch „geheilt“, dass die gesetzliche Ermächtigung nachträglich geschaffen oder mit verfassungskonformem Inhalt erlassen werde.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2019 (Az.: BK0-00/000) im Verhältnis zwischen den Beteiligten insoweit aufzuheben, als dieser in Anlage 1 zu diesem Beschluss die Entgelte im Wege einer einstweiligen Anordnung für Standardbriefe für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis zu einer endgültigen Entscheidung, maximal bis zum 31. Dezember 2021, auf 0,80 € festlegt.

2. den Beschluss der Beklagten vom 12. Dezember 2019 (Az.: BK0-00/000) im Verhältnis zwischen den Beteiligten insoweit aufzuheben, als dieser in Anlage 1 zu diesem Beschluss die Entgelte fur Standardbriefe unter Aufhebung des Beschlusses vom 19. Juni 2019 (Az. BK0-00-000) für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2021 auf 0,80 € festlegt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei unzulässig, da verfristet (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde derjenige, der sichere Kenntnis von der Erteilung einer Genehmigung habe oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erlangen müssen, so behandelt, als wäre ihm die Genehmigung im Zeitpunkt der Kenntniserlangung bekanntgegeben worden (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -). Hier sei aber davon auszugehen, dass der angegriffene Beschluss der Klägerin zur Kenntnis gebracht worden sei. Die Klägerin gehöre der Branche zu und müsse aufgrund der in der Folge notwendigen Änderungen von Frankiermaschinen unmittelbar nach dem Ergehen der Entgeltgenehmigung - spätestens am 1. Juli 2019 - von der Entgeltgenehmigung erfahren haben. Auch seien am 1. Juli 2019 die Teilleistungsentgelte abgeändert worden, diese stünden im Zusammenhang mit den Entgelten.

Der Zulässigkeit der Klage stehe auch ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegen. Habe die Klägerin mit der hiesigen Klage Erfolg, führe dies zur Aufhebung der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung, allerdings nur im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin. Die Beigeladene könnte dann bis zu einer erneuten Entgeltgenehmigung infolge eines neuen Maßgrößenbeschlusses durch die Beklagte gar kein Entgelt für die Inanspruchnahme der Postdienstleistungen verlangen. Eine Neufestsetzung der Price-Cap-Entgelte für einen Teilbereich des dem Price-Cap-Regime unterliegenden Produktportfolios sei allerdings nicht möglich. Ein derartiges postrechtliches Verfahren, mit welchem lediglich eine Teilmenge der dem Maßgrößenbeschluss unterliegenden Entgelte genehmigt werden könne, bestehe de facto nicht. Die Entgelte für Standardbriefe national unterlägen der von der Beklagten durchgeführten Maßgrößenregulierung nach § 21 Abs.1 Nr. 2 PostG. Dabei komme es nicht zu einer Regulierung und Genehmigung einzelner Entgelte auf Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten im Sinne des § 21 Abs.1 Nr. 1 PostG, sondern zur Regulierung eines Korbes von Entgelten. Die Festlegung der Maßgrößen betreffe die Gesamtheit der im Dienstleistungskorb zusammengefassten Dienstleistungen.

Jedenfalls sei das Recht zur Klageerhebung verwirkt gewesen. Die Klägerin habe die Erhebung der Klage in unredlicher Art und Weise verzögert. Sie habe sich nach ihrer Kenntnis von der Entgeltgenehmigung nahezu ein Jahr Zeit gelassen, ehe sie gegen die Genehmigung gerichtichen Rechtsschutz gesucht habe. Eine Klageerhebung mit einer derartigen zeitlichen Verzögerung sei als missbräuchliche Rechtsausübung zu sehen, da die Beklagte zu einem so späten Zeitpunkt nicht mehr mit einer Klageerhebung habe rechnen müssen. Somit sei auch das Umstandsmoment erfüllt. Bei der Bewertung des noch tolerablen Zeitraums dürfe nicht schematisch auf einen bestimmten Zeitablauf abgestellt werden, sondern es sei von den näheren Umständen des Einzelfalls auszugehen. Ein Abwarten der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 6 C 1.19 und der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe lasse nicht auf eine Erweiterung des tolerablen Zeitrahmens schließen, wonach ein Zeitraum von mehr als zwölf Monaten ohne jegliche Reaktion der Klägerin hinnehmbar erscheine. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei bereits am 27. Mai 2020 ergangen und sei vom Bundesverwaltungsgericht in dessen Pressemitteilung vom 28. Mai 2020 kommuniziert worden. Bis zur Klageerhebung habe die Klägerin nochmals rund zwölf Monate verstreichen lassen. Die Klägerin habe jedenfalls ausreichend Zeit gehabt, eine Klage gegen die Entgeltgenehmigung zu erheben, nachdem sie Kenntnis von deren Existenz und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erlangt habe.

Die Klage sei auch unbegründet, da sich die Rechtslage geändert habe. Am 18. März 2021 sei eine Änderung des Postgesetzes in Kraft getreten, die zu berücksichtigen sei, da der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des Postgesetzes keine völlig neue Regelung geschaffen habe, sondern vielmehr Unsicherheiten bezüglich der Auslegung bestehender Regelungen aus dem Weg geräumt habe (vgl. § 20 PostG in der seit dem 18. März 2021 geltenden Fassung <PostG 2021>). In diesem Zuge seien die Regelungen aus dem Verordnungsrecht in Form der Post-Entgeltregulierungsverordnung auf Gesetzesebene gehoben worden. Der Gesetzgeber habe mit dieser Änderung im Postgesetz nachträglich klargestellt, dass sich die Entscheidungspraxis der Beschlusskammer zur Gewinnregelung nach den im Verordnungsrecht bereits bestehenden Regelungen zur internationalen Vergleichsmarktbetrachtung richten solle. Zwar ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut des neugefassten Postgesetzes kein eindeutiger Rückschluss auf eine beabsichtigte Rückwirkung der gesetzlichen Regelung für den Zeitraum des bestehenden Price-Cap-Verfahrens. Hier sei aber zunächst zu berücksichtigen, dass der streitgegenständliche Beschluss bis zum 31. Dezember 2021 gegolten habe, die normative Grundlage im Postgesetz - innerhalb dieses Zeitraums - aber zum 18. März 2021 geschaffen worden sei. Es stehe somit in Frage, ob eine künstliche Aufspaltung des Entgeltregulierungszeitraums beabsichtigt gewesen sei oder ob der Gesetzgeber vielmehr die ausdrückliche Aufnahme einer Rückwirkungsklausel für entbehrlich gehalten habe. Für Letzteres spreche, dass eine Aufspaltung des Entgeltregulierungszeitrahmens unübersichtlich und konstruiert wirke und zudem dem Sinn und Zweck der Regelung entgegenstehe. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht Bedenken gegenüber der Lastenallokationspraxis der Beklagten geäußert habe, seien diese Bedenken durch die Neufassung des Postgesetzes ausgeräumt worden. Gegen eine Rechtswidrigkeit spreche insgesamt auch, dass die Beschlusskammer im Rahmen der Prüfung einer möglichen Rücknahme zum Ergebnis gekommen sei, dass es nach einer Rücknahme zu den annähernd selben Ergebnissen kommen werde. Wenn zum jetzigen Zeitpunkt die Entgeltgenehmigung in gleicher Form ergehen müsse, könne sie nicht zugleich rechtswidrig sein.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei schon deshalb unzulässig, da der Klägerin die Klagebefugnis fehle. Sie habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Leistung „Standardbrief national“ überhaupt in Anspruch genommen habe. Daran ändere die Vorlage von Einlieferungsbelegen für die Zusatzleistung „Einschreiben“ nichts. Denn zum einen gehe es um diese Zusatzleistung nicht. Zum anderen belege die Inanspruchnahme der Zusatzleistung nicht, welches Grundprodukt in Anspruch genommen worden sei. Gegenstand der Zusatzleistung könnten alle Grundprodukte sein (Standard-, Kompakt-, Groß- und Maxibrief).

Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Zum einen sei die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2020 nur auf § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2015 zu beziehen. Denn der Gewinnzuschlag im Postrecht sei anders und ggf. weiter zu bemessen als im Telekommunikationsrecht. Auch habe der Verordnungsgeber in § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2019 zusätzlich zu den Kriterien aus § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2015 die Einschränkung aufgenommen, dass ein Vergleich mit anderen Unternehmen nur in Betracht komme, wenn sie mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar seien. Diese Einschränkung bewirke, dass nur noch solche Unternehmen in den Vergleich einbezogen werden könnten, die unter ähnlichem Effizienzdruck stünden wie die Beigeladene. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 27. Mai 2020 mit Blick auf § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2015 aber festgestellt, es komme für den Gewinnzuschlag auf eine unternehmensspezifische Betrachtung an. Wenn nun § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2019 für die Vergleichsunternehmen auf die strukturelle Vergleichbarkeit abstelle, führe die Bestimmung die Gewinnbemessung, anders als noch § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2015, an eben diese unternehmensspezifischen Verhältnisse heran. Zum anderen habe der Gesetzgeber mit der am 18. März 2021 in Kraft getretenen Postgesetz-Novelle alle wesentlichen Grundsätze für die Entgeltbemessung, den Forderungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Urteil vom 27. Mai 2020 entsprechend, in das formelle Gesetz übernommen. Jedenfalls nach dieser Maßgabe stehe die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung im Einklang mit Entgeltregulierungsvorschriften. Die Beklagte habe insoweit auch überzeugend ausgeführt, dass der Gesetzgeber eine Aufspaltung in Zeiträume vor und nach dem Erlass des Gesetzes nicht gewollt habe. Diese Gesetzesfassung sei bei der Beurteilung der Rechtslage auch im Gerichtsverfahren zugrunde zu legen, da es für deren Beurteilung auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist, soweit sie sich gegen die gegen die einstweilige Anordnung vom 19. Juni 2019 wendet, unzulässig (1.). Soweit sich die Klage gegen den Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 12. Dezember 2019 und die dortige Genehmigung für Standardbriefe national wendet, ist die Klage hingegen zulässig und begründet (2.).

1. Die Klage ist, soweit sie sich gegen die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 19. Juni 2019 wendet, mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein.

BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 (3) und Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 Rn. 15.

So liegt es hier. Die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 19. Juni 2019 entfaltet keinerlei Rechtswirkungen mehr, da sie vollumfänglich durch die Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019 abgelöst worden ist. Das steht damit in Übereinstimmung, dass ein vorläufiger Verwaltungsakt nur eine begrenzte Regelungswirkung entfaltet, die unter dem Vorbehalt der späteren endgültigen Entscheidung steht. Mit der endgültigen Regelung des Verfahrensgegenstandes erlischt grundsätzlich die vorläufige Regelung. Zwar ist damit nicht gesagt, ob diese Wirkung des Erlöschens schon mit dem Ergehen des endgültigen Bescheides oder erst mit dessen Bestandskraft eintritt; dies hängt von dem Regelungsgehalt des konkreten Verwaltungsakts ab.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, juris Rn. 16.

Hier ergibt sich aber sowohl aus Ziffer 1 der vorläufigen Entgeltgenehmigung vom 19. Juni 2019 als auch aus Ziffer 2 der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019, dass die vorläufige Entgeltgenehmigung bereits mit Ergehen der endgültigen Entgeltgenehmigung ihre Wirkung verlieren sollte. In Ziffer 1 der vorläufigen Entgeltgenehmigung vom 19. Juni 2019 ist ausdrücklich davon die Rede, dass die Geltung der genehmigten Entgelte „bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache“ angeordnet werde; eine solche liegt hier nunmehr vor. Auch stellt Ziffer 2 der endgültigen Entgeltgenehmigung unmissverständlich klar, dass mit dem Ergehen der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019 die vorläufige Entgeltgenehmigung ihre Wirkung verlieren sollte. In den Gründen der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019 wird ausdrücklich ausgeführt, dass die vorläufige Regelung einen übergangsweise geregelten Zustand geregelt habe, der nunmehr (Hervorhebung durch den Verfasser) in eine rechtsverbindliche und endgültige Regelung überführt werde. Der Regelungszweck der einstweiligen Anordnung sei damit entfallen. Das Gesagte gilt auch insoweit, als es um Transportleistungen geht, die zwischen dem 1. Juli und dem 12. Dezember 2019 erbracht worden sind. Rechtsgrund für das Behaltendürfen der diesbezüglichen Entgelte durch die Beigeladene ist nach dem Gesagten nicht mehr die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 19. Juni 2019, sondern nunmehr nur noch die endgültige Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019; das folgt aus Anlage 1 zur Entgeltgenehmigung vom 12. Dezember 2019. Der Entgeltgenehmigung kommt insoweit - wie auch in anderen Teilen des Regulierungsrechts herkömmlich - Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Leistungsbereitstellung zu.

Vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2021 - III ZR 39/20 -, juris Rn. 19 ff. Zum sonstigen Regulierungsrecht z.B. § 41 Abs. 1 Satz 1 TKG.

2. Soweit sich die Klage gegen den Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 12. Dezember 2019 und die dortige Genehmigung der Entgelte für Standardbriefe (national) wendet, ist die Klage zulässig (a) und begründet (b).

a) Die Klage gegen die Entgeltgenehmigung ist zulässig, insbesondere steht der Zulässigkeit keine fehlende Klagebefugnis (aa), keine Fristversäumung (bb) oder kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis (cc) entgegen. Die Klägerin hat ihr Klagerecht auch nicht verwirkt (dd).

aa) Die Klägerin ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Dritte sind nach § 42 Abs. 2 VwGO berechtigt, die Genehmigung des Entgelts für eine bestimmte Postdienstleistung gerichtlich anzugreifen, wenn sie diese Dienstleistung während der Geltungsdauer der Genehmigung in Anspruch genommen haben. Unter dieser Voraussetzung greift die Entgeltgenehmigung in die Vertragsfreiheit als Ausprägung des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ein. Hierauf können sich nach Art. 19 Abs. 3 GG auch juristische Personen wie die Klägerin berufen. Der Grundrechtsschutz umfasst das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln. Diese Vertragsfreiheit wird durch die rechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung nach § 23 Abs. 1 und 2 Satz 1 PostG beeinträchtigt, weil weder das regulierte Unternehmen noch seine Kunden Einfluss auf die Höhe des Entgelts nehmen können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 21 f. m.w.N.

Danach kann die Klägerin die durch den Beschluss vom 12. Dezember 2019 erteilte Entgeltgenehmigung hinsichtlich des Produktes Standardbrief (national) angreifen, da sie glaubhaft gemacht hat, dass sie dieses Produkt in Anspruch genommen hat. Den Anforderungen an die Glaubhaftmachung wurde hier dadurch genügt, dass die Klägerin Belege dafür vorgelegt hat, dass sie Einschreiben bei der Beigeladenen eingeliefert und angegeben hat, dass sich diese Einschreiben auch auf das Briefformat „Standard“ bezogen hätten: Mit der Vorlage der Belege für die Einschreiben wird zum einen belegt, dass gerade zwischen ihr und der Beigeladenen ein Vertrag über die Beförderung der genannten Produkte zustande gekommen ist. Nach Nr. 2 Abs. 1 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG BRIEF NATIONAL (AGB Brief National) kommt ein Beförderungsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Absender (grundsätzlich) dadurch zustande, dass dieser die frankierte Sendung in die Obhut der Beigeladenen übergibt. Dabei ergibt sich der Begriff des „Absenders“ aus Nr. 2 Abs. 1 AGB Brief National i.V.m. mit § 1 Abs. 3 AGB Brief National i.V.m. § 407 Abs. 1 und 2 HGB. Danach ist Absender derjenige, der das Porto zahlt und dem sich der Frachtführer - hier die Beigeladene - unmittelbar verpflichtet. Ob der Absender in diesem Sinne gleichzeitig auch selbst Frachtführer ist - da er die Fracht für einen seiner Kunden führt - ist unerheblich. Damit ist der sog. „materielle Absenderbegriff“ für die Frage, wer im vorliegenden Verhältnis der Kunde der Beigeladenen wird, ohne Belang.

Vgl. zum frachtrechtlichen Absenderbegriff Koller, Transportrecht, 10. Aufl. 2020, § 407 HGB Rn. 7. Zur Bestimmung des Absenderbegriffs (im vorliegenden Zusammenhang) nach dem HGB - und nicht nach einem „materiellen Absenderbegriff“ - vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Juni 2012 - VII-Verg 14/12 -, juris Rn. 3 ff. und LG München I, Urteil vom 5. Dezember 1994 - 9 O 15772/94 -, MDR 1995, 1207 (1208).

Danach war die Klägerin hier „Absenderin“ in dem genannten Sinne, da sie es war, die die Post frankiert und die Sendungen in die Obhut der Beigeladenen übergeben hat. Mit der Vorlage der Einschreibebelege hat die Klägerin zum anderen auch belegt, dass diese Frachtverträge gerade das genannte „Endkundenprodukt“ - und nicht etwa ein konsolidiertes Produkt - betroffen haben. Denn eine Konsolidierung von Einschreiben ist - unstreitig - nicht möglich und es ist auch glaubhaft, dass den Belegen für die Einschreiben auch Sendungen im Format „Standard“ zugrunde gelegen haben. Denn Sendungen im Format „Standard“ machen nach aller Lebenserfahrung den Großteil der Briefsendungen aus. Dass bei der Vielzahl der von der Klägerin versendeten Einschreiben nicht eines gewesen sein soll, das auf dieses absolut gebräuchliche Format aufgesetzt haben soll, ist unplausibel.

bb) Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Klagefrist versäumt hat. Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Anfechtungsklage zwar innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden. Der Lauf dieser Frist setzt jedoch eine ordnungsgemäße Bekanntgabe voraus, die hier nicht vorlag. Unstreitig wurde der Beschluss vom 12. Dezember 2019 der Klägerin gegenüber nicht nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 79 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bekannt gegeben. Eine Bekanntgabe erfolgte der Klägerin gegenüber auch nicht nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 22 Abs. 4 PostG. Denn § 22 Abs. 4 PostG stellt keine Rechtsvorschrift dar, mit der ein Verwaltungsakt öffentlich bekannt gegeben werden darf. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 22 Abs. 4 PostG. Dort wird von einer Veröffentlichung genehmigter Entgelte gesprochen. Weder ist dort die Rede von einer Bekanntgabe, vor allem aber spricht die Vorschrift von der Veröffentlichung genehmigter Entgelte; Entgelte werden aber erst durch Bekanntgabe genehmigt. Dies wird durch systematische Überlegungen bestätigt. Eine Bekanntgaberegelung ist allein in § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 79 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 enthalten. Insoweit kann § 22 Abs. 4 PostG auch nicht als spezielle Regelung allein für das Postrecht verstanden werden, da auch § 28 Abs. 4 TKG 1996 - neben den Vorschriften für eine Bekanntgabe - eine Veröffentlichung von Entgelten nach dem TKG im Amtsblatt der Regulierungsbehörde vorsah. Das Gesagte wird endlich durch den Sinn und Zweck des § 22 Abs. 4 PostG bestätigt. Die Vorschrift zielt nicht auf die Kunden der Beigeladenen sondern auf ihre Wettbewerber. Es soll zur Information der Marktteilnehmer und damit zum Schutz des Wettbewerbs erreicht werden, dass die genehmigte Postdienstleistung anhand der bei Antragstellung vorzulegenden Leistungsbeschreibung auch inhaltlich konkretisiert werden kann. Nur so sind betroffene Marktteilnehmer in der Lage zu beurteilen, ob es für die konkrete, vom marktbeherrschenden Unternehmen angebotene Leistung bereits ein genehmigtes Entgelt gibt und wie hoch dieses ist.

Vgl. dazu Lübbing, in: Beck´scher PostG Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 84. Vgl. zu alldem aus dem TKG auch VG Köln, Urteil vom 1. August 2007 - 21 K 4013/06 -, juris Rn. 28 ff.

Auch erfolgte hier eine wirksame Bekanntgabe nicht nach § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG i.V.m. der Veröffentlichung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde. Nach dieser Vorschrift darf eine Allgemeinverfügung auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. Dabei kann dahinstehen, ob postrechtliche Entgeltgenehmigungen Allgemeinverfügungen darstellen und ob ein Amtsblatt einer Bundesbehörde als „ortsübliches Bekanntmachungsorgan“ im Sinne von § 41 Abs. 4 VwVfG angesehen werden kann.

Für die Einstufung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung als Allgemeinverfügung: Neumann, jurisPR-BVerwG 6/2014 Anm. 6.

Jedenfalls ist Voraussetzung jeglicher Bekanntgabe - auch der Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG -, dass ein diesbezüglicher Bekanntgabewillen - hier also ein Willen zur öffentlichen Bekanntgabe - vorlag.

Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 41 Rn. 53 und Baer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand August 2021, § 41 Rn. 22.

Ein solcher Bekanntgabewille bestand hier ersichtlich allerdings nur gegenüber den am Verfahren Beteiligten, nicht aber gegenüber der Allgemeinheit und der Klägerin. Hinsichtlich der Veröffentlichung im Bundesanzeiger wurde nur verfügt: „Bitte Veröffentlichung des anliegenden Manuskriptes im nächsten Amtsblatt veranlassen“ (vgl. zu alldem Bl. 1050 ff., 1061 ff. BA III zum Verfahren VG Köln 21 K 273/20). Dass damit - in Übereinstimmung mit der vorherigen Bekanntgabe an die im Verwaltungsverfahren Beteiligten - eine weitere Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung erfolgen sollte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass § 22 Abs. 4 PostG - den die Beklagte offensichtlich angewendet hat - eben keine Bekanntgabevorschrift darstellt und dass die gewählte Rechtsmittelbelehrung - Klagefrist von einem Monat nach Zustellung - ersichtlich nicht auf die Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung zugeschnitten ist.

Schließlich und endlich erfolgte eine Bekanntgabe hier nicht nach § 8 VwZG durch tatsächliche Kenntnisnahme von der Entgeltgenehmigung (wann auch immer diese erfolgt sein mag). Zwar ist § 8 VwZG entsprechend auch auf Bekanntgabemängel anwendbar. Jedoch erfordert eine Heilung nach dieser Vorschrift auch, dass ein Bekanntgabewille vorlag. Daran fehlt es hier jedoch.

Zu den Voraussetzungen des § 8 VwZG vgl. z.B. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 41 Rn. 232, 237; Schlatmann, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 12. Auflage 2021, § 8 Rn. 1 f.; L. Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, Bader/Ronellenfitsch, 56. Edition Stand: 1. Oktober 2019, § 8 VwZG Rn. 5.

cc) Der Zulässigkeit der Klage steht auch kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegen. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen (siehe Oben). Das zugrunde gelegt, liegt hier ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin vor. Dem Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses steht weder entgegen, dass nach einer Kassation mit inter-partes-Wirkung eine neue Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden könnte (aaa), noch dass eine neue Entgeltgenehmigung zwangsläufig den nämlichen Inhalt haben müsste wie die alte Entgeltgenehmigung (bbb).

aaa) Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin fehlt nicht deshalb, da nach einer Kassation mit inter-partes-Wirkung eine neue Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden könnte. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass eine erneute Entgeltgenehmigung für die Klägerin inter partes (in der die Entgelte für sie günstiger ausfallen könnten) nicht erteilt werden könnte. Denn die Entgeltgenehmigung für eine bestimmte Postdienstleistung ist auch dann selbständig anfechtbar, wenn sie auf Maßgrößen beruht, die die Bundesnetzagentur in einem Price-Cap-Verfahren für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte mehrerer in einem Korb zusammengefasster Dienstleistungen ermittelt hat.

BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 17 ff.

Aus der selbstständigen Anfechtbarkeit folgt dann auch, dass insoweit eine neue Entgeltgenehmigung inter-partes erteilt werden kann. Die Beklagte hat für die Klägerin inzident einen neuen Maßgrößenbeschluss im Price-Cap-Verfahren nach Maßgabe der gerichtlichen Vorgaben zu erstellen und diesen dann - ggf. nach Weichenstellungen durch die Beigeladene - auf die von der Klägerin angegriffenen Leistungen umzubrechen. Zum anderen kann die Klägerin - selbst wenn nach einer Kassation tatsächlich keine erneute Entgeltgenehmigung ergehen sollte - dann die von ihr gezahlten Porti nach dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung zurück verlangen. Bereits das begründet ihr Rechtsschutzbedürfnis.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 67 m.w.N.

bbb) Einem Rechtsschutzbedürfnis steht auch nicht entgegen, dass eine etwa neue Entgeltgenehmigung eindeutig den nämlichen Inhalt haben müsste wie die alte Entgeltgenehmigung. Zum einen entspräche es jedenfalls der Praxis der Beklagten, in Fällen - die dem vorliegenden vergleichbar sind - nach Aufhebung einer Entgeltgenehmigung gerade keine neue Entgeltgenehmigung zu erteilen.

Vgl. Neumann, jurisPR-BVerwG 23/2015 Anm. 5.

Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, dass eine neue Entgeltgenehmigung, wenn sie denn erginge, eindeutig den nämlichen Inhalt haben müsste wie die alte Entgeltgenehmigung. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass mittlerweile Änderungen durch das PostG 2021 bzw. die PEntgV 2021 erfolgt sind, die nunmehr - da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage jetzt der Zeitpunkt der neuerlichen Behördenentscheidung wäre - grundsätzlich zu berücksichtigen wären. Denn das PostG 2021 bzw. die PEntgV 2021 sind erst am 18. März 2021 in Kraft getreten, d.h. für den Genehmigungszeitraum bis zum 17. März 2021 sind die Vorschriften nicht anzuwenden. Dabei kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber von Verfassung wegen eine Rückwirkung dieser Vorschriften für den gesamten Genehmigungszeitraum hätte anordnen können. Klar ist jedenfalls, dass er dies nicht getan hat; weder im Wortlaut der Norm noch in der Entstehungsgeschichte findet sich irgendein Anhalt dafür, dass eine echte Rückwirkung beabsichtigt gewesen wäre. Die Annahme einer echten Rückwirkung setzt aber immer eine normative Fixierung auf einen Zeitpunkt voraus, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm rechtlich existent, d.h. gültig geworden ist. Auch wäre ein solcher Anhalt schon deshalb naheliegend gewesen, da eine echte Rückwirkung besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegt, so dass es nicht fern liegt, dass diese verfassungsrechtlichen Anforderungen in irgendeiner Weise jedenfalls in der Entstehungsgeschichte der Norm einen Niederschlag finden.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, juris Rn. 85 und vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, juris Rn. 42 f. und Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 -, juris Rn. 97 und 100 ff.

Allein der Umstand, dass ohne die Annahme einer echten Rückwirkung die hier streitgegenständliche bisherige Regulierungsperiode möglicherweise aufgespalten würde, ist ohne Belang. Denn die Dauer von Regulierungsperioden ist nicht gesetzlich vorgegeben, daher können diese aus rechtlichen Gründen - wie hier geschehen - auch aufgespalten werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass für die gesamte Regulierungsperiode keine Ist-Kosten, sondern (einheitliche) Plankosten angefallen sind. Denn die Änderungen durch das PostG 2021 bzw. die PEntgV 2021 beziehen sich nicht auf einheitlich zugrunde zu legende Plankosten sondern nur auf kalkulatorische Details. Mithin ist es ohne weiteres möglich, zeitlich unterschiedliche Entgeltgenehmigungen (mit jeweils zugrunde liegenden Maßgrößenbeschlüssen) in die Welt zu setzen.

Aber auch davon abgesehen kann nicht festgestellt werden, dass eine etwa neue Entgeltgenehmigung eindeutig den nämlichen Inhalt haben müsste wie die angegriffene Entgeltgenehmigung. Denn im Rahmen einer Neugenehmigung durch die Beklagte müsste überprüft werden, ob die Änderungen durch das PostG 2021 bzw. die PEntgV 2021 vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts anwendbar sind, ob die in der Vergangenheit durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung hinreichend tragfähig ist u.ä. Die Prüfung dieser jedenfalls nicht unkomplexen Gesichtspunkte ist vor dem Hintergrund, dass das Rechtsschutzbedürfnis nur verneint werden kann, wenn eine etwa neue Entgeltgenehmigung eindeutig denselben Inhalt hätte wie die alte, nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts in diesem Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit.

dd) Die Klägerin hat ihr Klagerecht nicht verwirkt. Ein Klagerecht kann dann verwirkt sein, wenn seit der Möglichkeit der Klageerhebung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment); erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter vertrauen, sich einstellen und einrichten darf. Dabei wird das Zeitmoment grundsätzlich in Anlehnung an die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO auf ein Jahr bemessen.

Z.B. BVerwG, Urteile vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, juris Rn. und vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, juris Rn. 23 ff.

Diese „Jahresfrist“ ist hier eingehalten, unabhängig davon ob man für den „Lauf“ der Jahresfrist auf das Datum der Entgeltgenehmigung, auf die Veröffentlichung der Entgeltgenehmigung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde oder auf die erstmalige Inanspruchnahme der genehmigten Leistung durch die Klägerin abstellen würde. Denn selbst wenn man den für die Klägerin ungünstigsten Zeitpunkt in den Blick nähme - Datum der Entgeltgenehmigung - ist die Jahresfrist gewahrt. Allerdings können prozessuale Befugnisse auch bereits vor Ablauf einer Jahresfrist verwirkt werden. Für die Annahme einer solchen Verwirkung vor Ablauf der Jahresfrist bedarf es jedoch besonderer Anhaltspunkte, eine schlichte „Nichtklageerhebung“ reicht regelmäßig nicht aus. Die Annahme einer solchen „vorzeitigen“ Verwirkung kommt etwa dann in Betracht, wenn der Berechtigte der Behörde oder einem Dritten gegenüber deutlich gemacht hat, dass er gegen den Verwaltungsakt keine Rechtsmittel einlegen werde.

Z.B. BVerwG, Urteile vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, juris Rn. 28 und vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, juris Rn. 28; Beschluss vom 11. September 2018 - 4 B 34.18 -, juris Rn. 14 f.; BFH, Urteil vom 14. Juni 1972 - II 149/65 -, juris Rn. 15; Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 58 Rn. 78; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblatt, Stand Juli 2021, § 74 Rn. 47; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 74 Rn. 20.

Hier hat die Klägerin aber nur „schlicht“ keine Klage erhoben, weder der Beklagten noch der Beigeladenen gegenüber hat sie in irgendeiner Art und Weise deutlich gemacht, dass sie keine Klage erheben werde. Auch sonst sind keine „besonderen Anhaltspunkte“ für eine Verwirkung ersichtlich. Sie ergeben sich weder daraus, dass die Klägerin Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen hat (aaa), dass die Klägerin zur Beigeladenen möglicherweise in einem besonderen Näheverhältnis stand (bbb) oder dass die Klägerin - möglicherweise - die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung kannte oder kennen musste (ccc). Auch eine Berücksichtigung öffentlicher Interessen führt nicht dazu, dass das Zeitmoment der Verwirkung zu verkürzen ist (ddd).

aaa) Ein „besonderer Anhaltspunkt“ für eine Verwirkung kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin die genehmigten Entgelte innerhalb der genannten Jahresfrist in Anspruch genommen hat. Denn die Inanspruchnahme der genehmigten Leistung ist Voraussetzung für ihre Klagebefugnis (siehe oben). Die Inanspruchnahme einer genehmigten Leistung kann aber nicht eine Klagebefugnis eröffnen und gleichzeitig eine Verwirkung begründen. Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin die genehmigte Leistung binnen der genannten Frist möglicherweise mehrfach in Anspruch genommen hat. Denn die Beigeladene - und erst Recht die Beklagte - konnte eine mögliche mehrfache Inanspruchnahme der Leistung schon deshalb nicht als Billigung der Entgeltgenehmigung verstehen, da sie von der Inanspruchnahme durch die Klägerin keine Kenntnis hatte (da insoweit eine Massenverkehrsleistung vorliegt). Abgesehen davon handelte es sich bei dieser Leistung um eine Universaldienstleistung, also um eine Leistung, mit der ein Mindestgebot an Postdienstleistungen nach § 4 Abs. 1 PostG erbracht werden soll. Solche Leistungen sind nur Leistungen die allgemein als unabdingbar angesehen werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 3 PostG). Aus der Inanspruchnahme einer unabdingbaren Leistung kann nicht abgeleitet werden, dass man auch mit der Entgelthöhe einverstanden ist.

bbb) Ein „besonderer Anhaltspunkt“ für eine Verwirkung kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sich die Klägerin hier möglicherweise in einem „besonderen Näheverhältnis“ zu der Beigeladenen befunden hat. Allerdings spricht viel für die Annahme eines solchen Näheverhältnisses (vgl. z.B. das Urteil vom heutigen Tag im Verfahren VG Köln 5020/21). Aber selbst die Annahme eines solchen Näheverhältnisses würde keinen „besonderen Anhaltspunkt“ (dahingehend) begründen, welcher eine Verkürzung der Verwirkungsfrist (in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO) rechtfertigen würde. Denn selbst im „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis“ ist anerkannt, dass ungeachtet des Bestehens dieses Verhältnisses das Zeitmoment der Verwirkung grundsätzlich in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. VwGO zu bestimmen ist.

Vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, juris Rn. 25 und vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, juris Rn. 23 sowie Beschlüsse vom 11. September 2018 - 4 B 34.18 -, juris Rn. 9 und vom 13. März 2020 - 8 B 2.20 -, juris Rn. 17.

ccc) Ein „besonderer Anhaltspunkt“ für eine vorzeitige Verwirkung kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin hier - möglichweise - bereits ab Mai 2020 die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung kannte oder hätte kennen müssen. Dabei kann dahinstehen, welche Bedeutung generell der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis der Rechtswidrigkeit einer Genehmigung im Rahmen der Annahme einer Verwirkung zukommt (vgl. dazu VG Köln, Urteil vom heutigen Tag im Verfahren VG Köln 21 K 5020/21). Denn selbst wenn man annähme, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung ab einen gewissen Zeitpunkt gekannt hätte oder hätte kennen müssen, so folgt hieraus für die Schutzwürdigkeit der Beklagten oder der Beigeladenen nichts. Denn ab diesem Zeitpunkt hätten dann auch die Beklagte und die Beigeladene Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung gehabt bzw. hätten hiervon Kenntnis haben müssen. Dann wären sie in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand der Entgeltgenehmigung aber nicht schutzwürdig gewesen. Doch selbst wenn man annähme, dass sich auch insoweit schutzwürdiges Vertrauen hätte bilden können, so hätte sich dieses Vertrauen doch allenfalls darauf beziehen können, dass die Entgeltgenehmigung ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit nun nicht mehr angegriffen werden würde, da vernünftigerweise gegen diese keine Klage mehr erhoben werden würde.

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2020 - 2 B 38.19 -, juris Rn. 12.

Unterhalb des in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. VwGO zu bestimmenden Zeitmoments dürfte aber die Annahme eines solchen Vertrauens kaum zu rechtfertigen sein. Abgesehen davon konnten die Beklagte und die Beigeladene nach den konkreten Umständen des Einzelfalles auch sonst nicht vernünftigerweise davon ausgehen, dass nicht binnen „Jahresfrist“ Klage erhoben werden würde. Maßgeblicher Ansatzpunkt für den Beginn einer Verwirkung könnte hier insoweit nur der 28. Juli 2020 sein, da erst an diesem Datum das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2020 in seiner endgültigen Fassung veröffentlicht wurde; auf der Basis von Pressemitteilungen sollte vernünftigerweise kein Rechtssuchender handeln müssen. Hier hatte die Klägerin die Klage aber bereits vor der Veröffentlichung der endgültigen Fassung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts - nämlich am 9. Juli 2020 - erhoben.

ddd) Schließlich können „besondere Anhaltpunkte“ für eine Verwirkung hier nicht daraus abgeleitet werden, dass ein öffentliches Interesse - insbesondere ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens - die Annahme einer Verwirkung geböte. Zwar sind im Rahmen der Annahme einer Verwirkung auch öffentliche Interessen und das Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens in den Blick zu nehmen.

BVerwG, Beschluss vom 8. September 2020 - 1 B 31.20 -, juris Rn. 10 und Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, juris Rn. 33 zur Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung.

Jedoch bestehen auch dann keine Beeinträchtigungen öffentlicher Interessen durch die Ablehnung einer Verwirkung binnen „Jahresfrist“, wenn man in den Blick nimmt, dass sich das angegriffene Entgelt auf eine „Massenverkehrsleistung“ bezieht. Zum einen haben Klage von Endkunden der Post allein eine „inter partes“ Wirkung.

BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 - 6 C 8.14 -, juris Rn. 23.

Zum anderen ist mit „Massenklagen“ aller Postkunden gegen eine Entgeltgenehmigung binnen des Zeitraums von einem Jahr schon deshalb nicht zu rechnen, da die Kunden bezogen auf diesen Zeitraum in der Regel noch erhebliche prozessuale Risiken hinnehmen müssten. „Musterverfahren“ gegen eine postrechtliche Entgeltgenehmigung - auf die „normale“ Endkunden aufsetzen können - werden in der Regel nicht unter einem Jahr nach Erlass der Genehmigung abgeschlossen sein.

b) Die Klage ist begründet. Der Beschluss der Beklagten vom 12. Dezember 2019 ist, soweit es um die Genehmigung des genannten Entgeltes geht, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der 12. Dezember 2019, also der Zeitpunkt, zu dem die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ergangen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10/11 -, juris Rn. 26 und Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 19 ff.

Dagegen spricht hier nicht, dass die Bestimmung des richtigen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage eine Frage des materiellen Rechts ist und dass seit dem 18. März 2021 § 20 des PostG eine neue Fassung erhielt (mit der ersichtlich den Mängeln abgeholfen werden sollte, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Mai 2020 aufgezeigt hatte.). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nämlich geklärt, dass für den Fall, dass die objektive Rechtswidrigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes den Kläger "in seinen Rechten verletzt" hat und der Kläger deshalb die Aufhebung dieses Verwaltungsaktes verlangen kann, es denkbar ist, dass eine nachfolgende Rechtsänderung, die einen solchen Verwaltungsakt nunmehr zulässt, nicht nur dem objektiven Recht ("für die Zukunft") einen anderen Inhalt gibt, sondern darüber hinaus auch die mit der vorangegangenen Rechtslage zusammenhängenden Aufhebungsansprüche beseitigt. Hat eine Rechtsänderung diesen Willen, dann reagiert darauf das Prozessrecht mit dem - an das Fehlen eines Aufhebungsanspruchs anknüpfenden - Befehl der Klagabweisung. Hier ist indes nicht feststellbar, dass mit der Rechtsänderung der Wille verbunden war, Aufhebungsansprüche zu beseitigen. Weder der Wortlaut, noch die Entstehungsgeschichte noch der Sinn und Zweck von § 20 Abs. 1 und 2 PostG 2021 lassen irgendeinen Rückschluss darauf zu, dass Aufhebungsansprüche beseitigt werden sollten.

Vgl. zur denkbaren Beseitigung von Aufhebungsansprüchen durch Gesetzesänderung BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -, juris Rn. 16 m.w.N.

Grundlage für den Beschluss der Beklagten vom 12. Dezember 2019 war der Maßgrößenbeschluss vom 3. Juni 2019. Die Rechtmäßigkeit dieses Maßgrößenbeschlusses ist im Rahmen der Überprüfung der jeweiligen Entgeltgenehmigung mit zu überprüfen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. August 2015 - 6 C 8.14 -, juris Rn. 32 und vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 44.

Der Maßgrößenbeschluss ist rechtswidrig. Zum einen hätte eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht durchgeführt werden dürfen (aa). Zum anderen fehlt es für eine Kostenallokation der Gemeinkosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip an einer gesetzlichen Grundlage (bb).

aa) Eine Vergleichsmarktbetrachtung durfte hier nicht durchgeführt werden. Nach § 20 Abs. 1 PostG 1997 haben sich die genehmigungsbedürftigen Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Dies gilt auch für Postdienstleistungen des Universaldienstes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 24 ff.

Zu den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung gehört auch ein Gewinnzuschlag, der die zu erwartende Kapitalrendite des konkret regulierten Unternehmens abbildet. Es ist die angemessene Verzinsung des Kapitals zu ermitteln, das das konkret regulierte Unternehmen einsetzt, um die Postdienstleistung zu erbringen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 53 ff.

Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 PostG 1997 findet auch im Maßgrößenverfahren Anwendung. Der Effizienzkostenmaßstab nach § 20 Abs. 1 PostG 1997 stellt auch dort nicht lediglich eine Orientierungsgröße für die Entgeltfestsetzung dar, sondern bildet die Obergrenze des genehmigungsfähigen Entgelts. Dem ist durch die Auslegung des Begriffs der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV 2019 und durch die Anwendung dieser Maßgröße bei der Entgeltregulierung Rechnung zu tragen (vgl. § 4 Abs. 3 PEntgV 2019).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 37, 41.

Damit war die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2019 unvereinbar. Denn nach dieser Vorschrift wurde bei der Ermittlung des Gewinnzuschlags nicht auf das konkret regulierte Unternehmen abgestellt, sondern auf die Gewinnmargen solcher Unternehmen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar sind und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind. Indes bietet das Postgesetz keine Handhabe für eine Entgeltregulierung von Postdienstleistungen aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung. Tritt eine solche Betrachtung an die Stelle der Ermittlung der Effizienzkosten aufgrund der Kostensituation des regulierten Unternehmens, gilt der ermittelte Vergleichspreis als der "Als-Ob-Wettbewerbspreis". Eine unternehmensspezifische Überprüfung dieses Preises findet nicht statt. Entsprechendes gilt, wenn - wie in § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2015 bzw. 2019 vorgesehen - die Höhe des Gewinnzuschlags anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden soll.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 53 ff.

Dies ist selbstverständlich auch dann der Fall, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung auf Unternehmen bezogen wird, die in struktureller Hinsicht mit dem beantragenden Unternehmen vergleichbar sind (PEntGV 2019). Denn auch in diesem Fall findet eine unternehmensspezifische Überprüfung des Preises nicht statt. Mit der Frage, ob der Gewinnzuschlag im Postrecht anders und ggf. weiter zu bemessen ist als im Telekommunikationsrecht, hat dies nichts zu tun. Es geht - zunächst einmal - allein um die Frage, in welchem Verfahren der Gewinnzuschlag zu ermitteln ist.

Vgl. zur erstgenannten Frage BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, juris Rn. 63.

Nachdem die Beklagte ihren Maßgrößenbeschluss vom 3. Juni 2019 ausdrücklich auch auf die rechtswidrige Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 2 PEntgV 2019 gestützt hat ist auch der Maßgrößenbeschluss rechtwidrig, was wiederum zur Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung führt.

bb) Auch fehlt es für eine Kostenallokation der Gemeinkosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip an einer gesetzlichen Grundlage. Wie gesagt haben sich nach § 20 Abs. 1 PostG 1997 die genehmigungsbedürftigen Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zur orientieren und den Anforderungen nach § 20 Abs. 2 PostG 1997 zu entsprechen. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1997 sind dabei insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Dabei bezieht sich die Entgeltbestimmung nach dem erweiterten Effizienzkostenmaßstab des § 20 Abs. 1 und 2 PostG 1997 nach § 19 Satz 1 PostG 1997 auf bestimmte Postdienstleistungen. Daraus folgt, dass diejenigen Kosten zugrunde zu legen sind, die das Unternehmen aufwendet, um diese Dienstleistungen zu erbringen. Nach diesem Ansatz sind als Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1997 nur diejenigen nichteffizienten Kosten berücksichtigungsfähig, die dadurch verursacht werden, dass die Beigeladene die normativen Anforderungen des Universaldienstes erfüllt. Danach bietet die Erweiterung des Effizienzkostenmaßstabs durch § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG 1997 keine Handhabe, um Kosten aus anderen Geschäftsbereichen der Beigeladenen, die in keinem Ursachen- oder Zurechnungszusammenhang mit den Dienstleistungen des Price-Cap-Verfahrens stehen, entgelterhöhend in dieses Verfahren einzubeziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2020 - 6 C 1.19 -, juris Rn. 61 f.

Daher ist es der Bundesnetzagentur verwehrt, über das „Tragfähigkeitsprinzip“ ohne gesetzliche Grundlage autonom Kriterien für Abweichungen vom Gebot der verursachungsgerechten Zuordnung zu entwickeln und anzuwenden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

100

101
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
102
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
103
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
104
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
105
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

106

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

107

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

108

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

109

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

110

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

111

Beschluss

112

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

113

7.500,00 €

114

festgesetzt.

115

Gründe

116

Der festgesetzte Streitwert entspricht - im Grundsatz - dem gesetzlichen Auffangstreitwert für jeden der beiden Streitgegenstände (§ 52 Abs. 2 GKG). Dabei hat das Gericht jedoch den Regelstreitwert bzgl. der einstweiligen Anordnung vom 19. Juni 2019 halbiert, da diese vorläufig erging und nur für einen begrenzten Zeitraum in der Welt war.

117

Rechtsmittelbelehrung

118

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

119

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

120

121

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

122

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.