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Gründe

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Planstelle „XX.X.00.00 Sachbearbeitung in herausgehobener Stellung im Arbeitsbereich ,Fachliche Systembetreuung‘“ zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

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ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.

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Auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung kann sich in einem Konkurrentenstreitverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht nur ein Beamter berufen, sondern auch ein nicht in einem Beamtenverhältnis stehender Mitbewerber, sofern für die Stellenbesetzung ein Beamter ausgewählt worden ist. Auch einem nicht beamteten Mitbewerber stehen aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch auf Einbeziehung und Berücksichtigung bei der Stellenbesetzung nach dem Prinzip der Bestenauswahl und die daraus resultierenden Rechte zu.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. März 2021 – 2 B 3.21 –, juris, Rn. 14 ff., insb. Rn. 20 f.

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Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes im Konkurrentenstreitverfahren hängt entscheidend davon ab, dass die Behörde die gerichtliche Nachprüfung ihrer Auswahlentscheidung ermöglicht. Mit Blick auf die Verfahrensabhängigkeit des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Rechts des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ergibt sich für sie daher aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Eine fehlende oder unzureichende Dokumentation kann im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt oder nachgebessert werden.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 20 f.

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Grundlage der Auswahlentscheidung müssen in erster Linie aktuelle und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sein. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (sog. Ausschöpfen oder Ausschärfen).

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 35.

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Liegen der Auswahlbehörde nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor, so ist diese verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise – durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende, verwaltungsgerichtlich im Kern nur auf Willkürfreiheit überprüfbare Entscheidung – herzustellen, um so zu miteinander vergleichbaren Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu gelangen. Das gilt u.a. auch dann, wenn die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber sich auf unterschiedliche Statusämter beziehen.

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OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 13.

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Ausgehend von diesen Anforderungen verletzt die angegriffene Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Diese befindet sich, anders als die Beigeladene, nicht in einem Beamten-, sondern in einem Angestelltenverhältnis. Die Antragsgegnerin ist zudem davon ausgegangen, dass sich die Antragstellerin in einem niedrigeren Statusamt (nicht im Sinne des Beamtenrechts, sondern der tariflichen Entgeltgruppen) befindet als die Beigeladene (E 11 TVöD sowie A 12 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG)). Danach sind die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht unmittelbar miteinander vergleichbar. Die Antragsgegnerin hätte demgemäß zunächst die für die Auswahlentscheidung erforderliche Vergleichbarkeit durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende Entscheidung herstellen müssen. Daran fehlt es.

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Für den erforderlichen Vergleich hätte die Antragsgegnerin in ihrem Auswahlvermerk nachvollziehbar erläutern müssen, welchen Gesamtnoten die beiden Beurteilungen im Ergebnis entsprechen, wenn sie auf einen einheitlichen Maßstab bezogen werden. Dabei dürfte der von der Antragstellerin behauptete Erfahrungssatz, wonach eine um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt einer im nächsthöheren Statusamt ergangenen Beurteilung gleichzustellen ist, zwar so nicht bestehen. Denn es hängt von der Bandbreite der Notenskala ab, wie gewichtig ein Notenunterschied von einem Punkt ist. Das bedarf jedoch keiner Vertiefung. Denn dem Auswahlvermerk lässt sich zu der Frage der Vergleichbarmachung der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen überhaupt nichts entnehmen. Ihm liegt offenbar die (unausgesprochene) Annahme zugrunde, dass die im Gesamturteil um zwei Punkte schlechtere Beurteilung der Beigeladenen im Statusamt A 12 BBesG im Ergebnis gleichwertig ist mit der Beurteilung der Antragstellerin, die auf die Entgeltgruppe 11 TVöD bezogen ist. Eine Begründung für diese Annahme findet sich nicht. Es lässt sich dem Auswahlvermerk nicht entnehmen, ob und vor allem warum die Antragsgegnerin davon ausgegangen ist, dass ein Unterschied von einer Stufe (regelmäßig/aus Gründen des Einzelfalls?) zu einer Differenz bei der Gesamtnote von zwei Punkten führt. Dass die erforderliche Vergleichbarmachung der Beurteilungen näherer Ausführungen bedurft hätte, belegt gerade auch der vorliegende Fall: Der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten ist aufgrund der auf ihm gestellten spezifischen Anforderungen für Tarifbeschäftigte mit E 12 bewertet, für Beamte hingegen mit A 13. Die von der Antragsgegnerin unter Berufung auf § 5 des Tarifvertrags über die Entgeltordnung des Bundes vorgetragene Gleichstellung der Beurteilungen von Tarifbeschäftigten mit Beurteilungen von Beamten des formal gleichen Ranges, nach der eine Beurteilung in der Entgeltgruppe E 12 gleichzustellen wäre mit einer Beurteilung im Statusamt A 12, kann beim Vergleich von Beurteilungen in einer Bewerberkonkurrenz von Tarifbeschäftigten und Beamten danach nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden. Denn es wäre jedenfalls nicht ohne weitere Erläuterung nachvollziehbar, dass ein Tarifbeschäftigter in einem Leistungsvergleich allein aufgrund des Rangunterschieds hinter einem Beamten zurückzustehen hätte, wenn beide zuvor auf dem streitigen Dienstposten dieselben und dementsprechend jeweils mit derselben Gesamtnote beurteilten Leistungen gezeigt hätten. Über die Frage, wie stark sich ggf. ein Rangunterschied auf die Gesamtnote auswirkt, sagt die von der Antragsgegnerin vorgetragene Gleichstellung von Entgeltgruppe und beamtenrechtlichem Statusamt ohnehin nichts aus.

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Dass die Antragsgegnerin es ferner unterlassen hat, den Inhalt der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen bei angenommen im Wesentlichen gleichem Gesamtergebnis zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten, bedarf danach kein Vertiefung. Ferner kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob die Ausschreibung – wie die Antragstellerin vorträgt – tatsächlich nicht hinreichend spezifisch auf die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstposten abstellt. Da Fehler bei der Ausschreibung grundsätzlich deren Wiederholung vor einer erneuten Auswahlentscheidung notwendig machen, weist das Gericht insofern aber darauf hin, dass dieser Einwand nicht durchgreifen dürfte. Die Entscheidung darüber, welche Anforderungen von einem Stellenbewerber zu fordern sind, liegt im weiten, dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten, allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationsermessen der Behörde. Ein Bewerber hat keinen Anspruch darauf, dass eine Ausschreibung besonders eng und spezifisch gefasst wird. Im Gegenteil unterliegt die Behörde gerade dann einem besonderen Rechtfertigungsdruck, wenn sie das potenzielle Bewerberfeld dadurch verengt, dass sie spezifische Anforderungen in die Ausschreibung aufnimmt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 19, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 18 ff.

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Eine Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Entscheidung über die Besetzung des streitigen Beförderungsdienstpostens erscheint auch – was weitere Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im Konkurrentenstreitverfahren ist – zumindest möglich. Die Antragstellerin erfüllt ebenso wie die Beigeladene die zwingenden Voraussetzungen zur Besetzung des Dienstposten und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass ihr bei fehlerfreier Berücksichtigung der zugrunde liegenden Beurteilungen unter Leistungsgesichtspunkten der Vorzug zu geben wäre.

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Die Antragstellerin hat schließlich auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den streitigen Dienstposten zeitnah und unmittelbar mit der Beigeladenen zu besetzen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 Satz 2 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Diese Vorgaben sind auch in der vorliegenden Konstellation maßgeblich, in der die Antragstellerin nicht Beamtin ist, sondern Angestellte, die eine Beförderung auf der Grundlage tarifrechtlicher Bestimmungen begehrt. Der Streitwert errechnet sich hier demgemäß angesichts der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe 3 nach einem Grundentgelt in der Entgeltgruppe E 12 TVöD zum Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 4.516,94 Euro x 3.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

26

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

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Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

30

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

31

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

32

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.