Verwaltungsgericht Köln, 12 L 400/22

Gründe

Der Antrag,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller umgehend eine Duldungsbescheinigung gemäß § 60a Abs. 2 S. 3, Abs. 4 AufenthG auszuhändigen,

ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und zulässig, hat aber nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, nämlich zeitlich beschränkt bis zum Erlass einer Ordnungsverfügung durch die Antragsgegnerin bezüglich des Antrags des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und nicht bezogen auf eine Duldung nach § 60a Abs. 2 S. 3 AufenthG. Ein zeitlich darüber hinausgehender Antrag auf Erteilung einer Duldung käme einer zu weiten, weil nicht nur vorläufigen Vorwegnahme der Hauptsache gleich. Der Antragsteller hat darüber hinaus keine Angaben dazu gemacht, geschweige denn gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, weshalb dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet im Sinne des § 60a Abs. 2 S. 3 AufenthG erfordern.

Der Antragsteller hat jedoch einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Ausstellung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 4 AufenthG, soweit eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG zunächst auf den vorläufigen Zeitraum bis zum Erlass einer Entscheidung der Antragsgegnerin über die vom Antragsteller beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtet ist.

Denn die Antragsgegnerin hat durch die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung zu erkennen gegeben, dass sie den Antragsteller bis dahin nicht abschieben wird.

Die Ausstellung einer Bescheinigung über die Duldung des Antragstellers ist nicht etwa deshalb überflüssig oder unzulässig, weil dem Antragsteller bereits eine Fiktionsbescheinigung erteilt worden ist. Eine solche ist dem Ausländer gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG auszustellen, wenn seine Antragstellung tatsächlich eine Fiktion nach § 81 Abs. 3 S. 1 oder Abs. 4 S. 1 AufenthG auslöst. Bei der Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG handelt es sich nicht um einen feststellenden oder rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine Bescheinigung, die nicht hindert, auf die wahre, durch das Gesetz bestimmte Rechtslage zurückzugreifen. Sie hat lediglich deklaratorische Wirkung und vermag nicht konstitutiv einen bestimmten Rechtsstatus zu begründen.

BVerwG, Urteil vom 19.11.2019 - 1 C 22.18 -, BVerwGE 167, 90-98 = juris Rn. 12.

Der Antrag des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hat indes keine Fiktionswirkung im Sinne des § 81 Abs. 4 S. 1 AufenthG ausgelöst, weil er noch keinen deutschen Aufenthaltstitel besessen hat.

Ebenso wenig hat sein diesbezüglicher Antrag eine Fiktionswirkung im Sinne des § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG ausgelöst. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und der die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zwar dann keines Aufenthaltstitels, wenn (u.a.) durch Recht der Europäischen Union etwas anderes bestimmt ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend aber nicht erfüllt.

Ein rechtmäßiger Aufenthalt folgt schon deshalb nicht aus dem Europäischen Übereinkommen über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 16.10.1980, weil dem Antragsteller von Griechenland kein Reiseausweis für Flüchtlinge ausgestellt worden ist.

Der Antragsteller ist – unabhängig von der weiteren Voraussetzung, dass insoweit lediglich die Einreise für einen Kurzaufenthalt geregelt wird – auch nicht aufgrund § 18 AufenthV von dem Erfordernis eines Titels für die Einreise und den Aufenthalt befreit, weil er nicht Inhaber eines Reiseausweises für Flüchtlinge oder für Staatenlose ist.

Zu der nur noch eingeschränkten Anwendbarkeit dieser Vorschrift, der Anwendbarkeit der EU-Visa-VO nur für geplante Kurzaufenthalte und der Regelung der EG-VisaVO sowie der §§ 15 ff. AufenthV allein in Bezug auf das Erfordernis eines Visums bzw. einer Befreiung hiervon, nicht aber hinsichtlich einer Befreiung von den Einreisevoraussetzungen des Schengener Grenzkodex (SGK) bzw. des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ): OVG NRW, Beschluss v. 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris.

Der Antragsteller war bei der Einreise ferner nicht nach § 16 AufenthV i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Aufhebung des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge vom 20.04.1959 vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit. Nach dieser Vorschrift sind die Inhaber der in Anlage A zur Aufenthaltsverordnung genannten Dokumente für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet, auch bei Überschreitung der zeitlichen Grenze eines Kurzaufenthalts, vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, soweit völkerrechtliche Verpflichtungen, insbesondere aus einem Sichtvermerksabkommen, die vor dem 01.09.1993 gegenüber den in Anlage A aufgeführten Staaten eingegangen wurden, dem Erfordernis des Aufenthaltstitels oder dieser zeitlichen Begrenzung entgegenstehen. Griechenland ist jedoch nicht in Anlage A Ziffern 1 bis 3 der Aufenthaltsverordnung gelistet. Außerdem hat der Antragsteller weder einen griechischen Nationalpass noch einen von griechischen Behörden ausgestellten Reiseausweis für Flüchtlinge noch ein griechisches Reisedokument oder einen dienstlichen Pass.

Ein Recht zur visumfreien Einreise und zum anschließenden titellosen Aufenthalt folgt ebenso wenig aus einer etwaigen unmittelbaren Anwendung des Europäischen Übereinkommens über die Aufhebung des Sichtvermerkszwangs für Flüchtlinge. Ungeachtet weiterer Voraussetzungen wie eines Aufenthalts von nicht länger als drei Monate findet das Sichtvermerksabkommen nach seinem Art. 1 Abs. 1 nur auf solche Flüchtlinge Anwendung, die rechtmäßig ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien des Übereinkommens haben. Der Antragsteller hatte zwar ausweislich des ihm von Griechenland ausgestellten Aufenthaltstitels („adeia diamonis“ wegen Flüchtlingsanerkennung) in diesem EU-Mitgliedstaat einen dementsprechenden Aufenthalt. Griechenland hat das Übereinkommen allerdings weder gezeichnet noch ratifiziert und ist daher nicht Vertragspartei.

Vgl. zum Unterschriften- und Ratifikationsstand (Stand 29.04.2022): Chart of signatures and ratifications of Traty 031 (European Agreement on the Abolition of Visas for Refugees - ETS No. 031), abrufbar unter <https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=031>

Im Übrigen wäre weitere - hier indes nicht erfüllte – Voraussetzung gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a des genannten Übereinkommens, dass der die Person als Flüchtling anerkennende Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet diese Person rechtmäßig ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (hier: Griechenland), dieser Person einen Flüchtlingsausweis ausgestellt hat.

Mangels dem Antragsteller erteilten nationalen Visums oder Schengen-Visums und mangels Sichtvermerksfreiheit im Sinne des Art. 20 Abs. 1 SDÜ i.V.m. Anhang II der Visa-VO (aufgrund der Einschlägigkeit des Anhangs I Ziffer 2 Spiegelstrich 2 Visa-VO wegen der Angehörigkeit des Antragstellers zur Gebietskörperschaft der Palästinensischen Behörde, die dem Antragsteller einen Pass ausgestellt hat) kommt hier für einen rechtmäßigen Aufenthalt, ohne im Besitz eines Aufenthaltstitels zu sein, allein § 15 AufenthV i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG und Art. 21 Abs. 1 SDÜ in Betracht. Nach der letztgenannten Vorschrift können sich Drittausländer, die – wie hier der Antragsteller aufgrund der ihm erteilten griechischen Aufenthaltserlaubnis - Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments – hier: des dem Antragsteller von der Palästinensischen Behörde ausgestellten Reisepasses - bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e SGK, der nach § 44 Abs. 2 SGK i.V.m. der Entsprechungstabelle seines Anhangs X dem jetzigen Art. 6 Abs. 1 SGK Buchst. a, c und e entspricht, aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und darüber hinaus nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.

Letzteres ist zwar nicht der Fall. Reist der drittstaatsangehörige Inhaber eines von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten nationalen Aufenthaltstitels aber mit der Absicht dauerhaften Verbleibs ins Bundesgebiet ein, ist er nicht gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 SDÜ von der vorherigen Einholung des für Daueraufenthalte erforderlichen nationalen Visums befreit.

So liegt der Fall hier. Zwar teilte der Antragteller gegenüber der Antragsgegnerin am 22.04.2020 mit, er habe bei der Einreise lediglich den Besuch bei einer Freundin – also keinen Daueraufenthalt – beabsichtigt. Jedoch hat der Antragsteller mit E-Mail vom 24.06.2020 letztlich eingeräumt, aus Angst vor Obdachlosigkeit in Griechenland nach Deutschland gereist zu sein, weshalb er letztlich schon bei Einreise nach Deutschland einen dortigen Daueraufenthalt beabsichtigte, auch wenn er – zusätzlich – auf die Erteilung eines Visums zwecks Sprachunterricht in Deutschland hoffte, weil er selbst bei Erteilung eines solchen Visums wegen der prekären Wohnsituation in Griechenland nicht vorgehabt hatte, nach Absolvierung eines Sprachkurses wieder aus Deutschland auszureisen.

Sein durch die Einreise begründeter Aufenthalt war damit von Beginn an nicht rechtmäßig. Denn der Antragsteller erfüllt nicht die Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Buchst. c SGK. Danach gelten für einen Drittstaatsangehörigen für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen unter anderen die Voraussetzungen, dass er den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen muss und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen muss oder in der Lage sein muss, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben. Abgesehen davon, dass zweifelhaft ist, dass der Antragsteller über die nötigen finanziellen Mittel bereits verfügt, sind die Voraussetzungen des zur Begründung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Antragstellers im Zeitpunkt der Antragstellung gemäß Art. 6 Abs. 1 Eingangssatz SGK sowie des Art. 21 Abs. 1 SDÜ bereits dann nicht erfüllt, wenn er schon mit der Absicht der Begründung eines Daueraufenthalts eingereist ist.

Denn Art. 21 Abs. 1 SDÜ erlaubt Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet nur für Kurzaufenthalte von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen. Verfolgt der Ausländer bereits bei der Einreise die Absicht, diesen zeitlichen Rahmen zu überschreiten, bedarf er bereits zu diesem Zeitpunkt des für den beabsichtigten Daueraufenthalt erforderlichen nationalen Visums.

Dem steht nicht entgegen, dass der Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 SDÜ sich hierzu nicht ausdrücklich verhält, dass Art. 21 SDÜ teleologisch reduzierend im Vergleich zu Art. 20 SDÜ auszulegen wäre, weil lediglich letztere Vorschrift unmittelbar mit der Visa-VO zusammenhängt, Art. 6 SGK unmittelbar nur für den Fall der Überschreitung der Außengrenzen anwendbar ist, da er dem "Titel II - Außengrenzen" des Schengener Grenzkodex zugeordnet ist, und die Angaben derjenigen, die über einen nationalen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats verfügen, bereits im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung dieses Aufenthaltstitels geprüft würden.

So: VG Aachen, Urteil vom 13.04.2016 - 8 K 669/15 -, juris Rn. 47 ff.; VG Karlsruhe, Urteil vom 06.03.2018 - 1 K 2902/16 -, juris Rn. 44 f.; VG Freiburg, Urteil vom 13.05.2016 - 4 K 1497/15 -, juris Rn. 52 ff., 59; Zeitler in: HTK-AuslR, § 81 AufenthG zu Abs. 3 und 4, Stand: 27.05.2021, Rn. 20 - 22 und Art. 21 SDÜ, Stand: 05.01.2022 Rn. 36, 39; Fehrenbacher in: HTK-AuslR, § 39 AufenthV zu Nr. 6, Stand: 17.01.2022, Rn. 3.

So werden - wie hier - für die Erteilung eines Aufenthaltstitels eines Mitgliedstaats der Europäischen Union (hier: Griechenland) für einen anerkannten Flüchtling nicht die davon verschiedenen erforderlichen finanziellen Voraussetzungen für den Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat (hier: Deutschland) geprüft. Zudem ist - wie das vorliegende Verfahren zeigt - eine Prüfung dieser Voraussetzung nicht nur bei Grenzübertritt, sondern auch während des anschließenden Aufenthalts durch die Ausländerbehörde möglich und bleibt sinnvoll.

Vor allem lassen der Verweis auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. c SGK (Art. 5 Abs. 1 Buchst. c SGK a.F.), wonach (u.a.) "Zweck und Umstände des beabsichtigten Aufenthalts" - bei dem es sich nach dem systematischen Kontext um den in Art. 6 Abs. 1 SGK einleitend angeführten "geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen" handelt - zu belegen sind, und die nicht abschließende Auflistung der gemäß Art. 6 Abs. 3 SGK (Art. 5 Abs. 2 SGK a.F.) zur Prüfung dieser Einreisevoraussetzung vorzulegenden, in der Anlage I aufgeführten Belege (bei privaten oder touristischen Reisen z.B. Einladungen, Buchungsbestätigungen, Rückreisetickets, aber auch sonstige geeignete Unterlagen, aus denen Grund und Dauer des Aufenthalts hervorgehen) erkennen, dass die Absicht einer auf höchstens 90 Tage begrenzten Dauer des Aufenthalts eine gegebenenfalls anhand geeigneter Belege zu überprüfende und auch im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 SDÜ beachtliche Einreisevoraussetzung darstellt.

Außerdem soll Art. 21 SDÜ, ebenso wie Art. 20 SDÜ, durch die Möglichkeit des visumfreien Bewegens des begünstigten Personenkreises im Hoheitsgebiet der (anderen) Vertragsparteien nur Kurzaufenthalte erleichtern und nicht etwa eine bewusste Umgehung des Visa-Systems ermöglichen, dessen Bedeutung als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung auch europarechtlich nicht in Frage steht. Wenn ein Ausländer bereits bei der Einreise einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen Dauer anstrebt, ist das Interesse der Mitgliedstaaten, die Zuwanderung in ihr Gebiet mit dem Instrument des Visumverfahrens wirksam zu steuern und zu begrenzen, nicht erst nach Ablauf von 90 Tagen, sondern bereits im Zeitpunkt der Einreise berührt. Das nationale Visumverfahren kann seine Kontrollfunktion nur erfüllen, wenn es vor der Einreise des Ausländers durchgeführt wird.

Etwas anderes folgt insbesondere nicht daraus, dass der Verordnungsgeber bei der Einfügung der heutigen Nr. 6 unter § 39 AufenthV darauf verzichtete, die - tatsächlich nicht zeitgleich mit der seit dem 22.10.2005 geltenden Nr. 6, sondern erst mit Wirkung vom 28.08.2007 - in § 39 Nr. 3 AufenthV ergänzte Beschränkung auf diejenigen Fälle, in denen der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erst nach Einreise ins Bundesgebiet entstanden ist, auch für die Gruppe der nach Art. 21 SDÜ berechtigten Drittstaatsangehörigen vorzusehen. Denn nationale Regelungen können grundsätzlich nicht maßgeblich sein für die Auslegung vorrangiger Vorschriften des Gemeinschaftsrechts.

Vgl. zu alldem: VGH BW, Beschluss vom 23.02.2021 - 12 S 389/21 -, juris Rn. 8, 10, 11; BayVGH, Beschluss vom 14.02.2018 - 10 CS 18.350, 10 CS 18.351 -, juris Rn 26; zitiert und unbeanstandet durch BVerwG, Urteil vom 19.11.2019 - 1 C 22.18 -, BVerwGE 167, 90-98 = juris Rn. 18: OVG B-B, Beschluss vom 28.02.2019 - OVG 11 S 21.18 -, juris Rn. 8, 10-14, OVG HH, Beschluss vom 01.06.2018 - 1 Bs 126/17, juris, Rn. 15 ff. sowie HessVGH, Beschluss vom 04.06.2014 - 3 B 785/14 -, juris Rn. 7; mit Blick auf Art. 20 SDÜ ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris Rn. 3 ff.; OVG LSA, Beschlüsse vom 07.10.2014 - 2 L 152/13 -, juris m.w.N. und vom 07.07.2014 - 2 M 23/14 -, juris Rn. 16; OVG HH, Beschluss vom 23.09.2013 - 3 Bs 131/13 -, AuAS 2013, 242 = juris Rn. 6 ff.; VGH BW, Beschluss vom 14.09.2011 - 11 S 2438/11 -, InfAuslR 2011, 443 = juris Rn. 7 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 12.07.2012 - 8 ME 94/12 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 21.06.2013 - 10 CS 13.1002 -, juris Rn. 4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 4 VwGO und berücksichtigt das jeweilige Unterliegen der Beteiligten sowie den Umstand, dass die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bei der Antragsgegnerin zunächst selbst mehrfach um die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung für den Antragsteller gebeten hatten.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.